2.1. ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА ТА ПРАВОВА ДЕРЖАВА: ПОХОДЖЕННЯ, ЗМІСТ І СПІВВІДНОШЕННЯ

Правові засоби обмеження держави та питання забезпечення відпо­відності українського законодавства чинній Конституції України не можуть не хвилювати широкі кола вітчизняних науковців та юрисгів-практиків. Помітні соціально-політичні зміни періоду української незалежності впли­нули на розвиток юридичної думки, на розробку нових, концептуальних підходів до розуміння конституційного права, природи та значення Кон­ституції України, ролі контрольних механізмів щодо її реалізації, місця дер­жави у стосунках з людиною, значення принципу обмеженого правління, а також принципу верховенства права та правової держави.

Ми не залишаємося осторонь від країн Центральної та Східної Європи, які також обрали шлях демократичного розвитку для забезпечення пріори­тету загальнолюдських цінностей у діяльності державних органів та їх по­садових осіб. Принцип верховенства права та правової держави, «в якій юридичними засобами реально забезпечено максимальне здійснення, охо­рону і захист основних прав людини»1, практично втілились у тексті чинної Конституції України.

Це символізує новий якісний підхід до проблеми використання права у процесі побудови держави, в якій права й свободи людини та їх гарантії виз­начають зміст та спрямованість її діяльності (частина друга статті 3 Консти­туції України). Зв'язаність діяльності держави цими правами традиційно становить основу принципу верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України. Тому в межах цього дослідження варто зупинитися на визначенні термінів верховенство права та правова держава як полі-тико-правової основи конституційного судочинства та конституційної юриспруденції.

Термін верховенство права широко вживається в українському зако­нодавстві та міжнародних договорах, стороною яких є Україна. Так, у час­тині першій статті 8 Конституції України проголошується, що «в Україні

1 РабіновичП. Громадянське суспільство і правова держава (загальнотеоретичні мірку­вання) //Українське право. — №3- — 1996. — С 31.

юз

визнається і діє принцип верховенства права». Слід мати на увазі, що дія цього принципу в Україні визнавалася і в частині другій статті 1 Консти­туційного договору між Верховною Радою України та Президентом Ук­раїни про основні засади організації та функціонування державної влади і місцевого самоврядування в Україні на період до прийняття нової Консти­туції України від 8 червня 1995 року. Верховенство права є також основним принципом Автономної Республіки Крим згідно з абзацом другим частини першої статті 3 Конституції Автономної Республіки Крим від 21 жовтня 1998 року.

У статті 4 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 16 жовтня 1996 року принцип верховенства права, на якому ґрунтується діяльність Конституційного Суду України, визнається у числі інших основ­них принципів його діяльності, таких як незалежність, колегіальність, рівноправність суддів, гласність, повний І всебічний розгляд справ та об­грунтованість прийнятих рішень. У пункті 4 Постанови Пленуму Верховно­го Суду України «Про внесення змін і доповнень у деякі постанови Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах» від 25 травня 1998 року, зо­крема у Постанову Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29 грудня 1976 року, рекомендовано в абзаці першому п. 1 перше речен­ня викласти в такій редакції: «Звернути увагу судів на те, що судове рішення є найважливішим актом правосуддя, покликаним забезпечити захист га­рантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права». На цей принцип посилаються у низці інших постанов Пленуму Верховного Суду України, зокрема у Постанові «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року.

Принцип верховенства права покладений також в основу діяльності місцевих державних адміністрацій (стаття 3 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» від 9 квітня 1999 року). Принцип верховенства пра­ва визнаний принципом державної політики у галузі прав людини згідно із «Засадами державної політики України в галузі прав людини», що затвер­джені Постановою Верховної Ради України від 17 червня 1999 року.

Про надзвичайну важливість принципу верховенства права згадується у преамбулі до Угоди про партнерство та співробітництво між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами-членами (Угода ра­тифікована Законом за № 237/94-ВР від 10 листопада 1994 року). Принци­пу верховенства права приділяється велика увага в «Стратегії інтеграції Ук­раїни до Європейського Союзу», що затверджена Указом Президента Ук­раїни від 11 червня 1998 року, де у частині п'ятій статті 4 зазначається, що «внутрішньополітична консолідація базується на виборі, зробленому ук­раїнським суспільством на користь інтеграції до ЄС. Вона включає, насам­перед, зміцнення демократії та верховенства права в державі». У Концепції адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу,

схваленій Постановою Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 року, зазначається, що на першому етапі такої адаптації відповідно до положень Декларації, прийнятої Європейською радою на Копенгагенському саміті у червні 1993 року, перевага має віддаватися пріоритетам розвитку правової системи в Україні, яка б сприяла досягненню стабільності у суспільстві, га­рантувала верховенство права.

У статті 3 Статуту Ради Європи від 5 травня 1949 року наголошується на тому, що кожний член Ради Європи обов'язково має визначити принципи верховенства права та здійснення прав і основних свобод людини як такі, що поширюються на всіх осіб, що перебувають під його юрисдикцією. У За­коні України «Про приєднання України до Статуту Ради Європи» від 31 жовтня 1995 року було підтверджено «відданість України ідеалам та прин­ципам, які є спільним надбанням європейських народів», зокрема принци­пу верховенства права. Україна приєдналася до цього Статуту також і в інте­ресах «збереження та подальшого втілення в життя цих ідеалів».

У преамбулі до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 4 листопада 1950 року згадується про «...уряди європейських країн, що дотримуються спільної думки і мають спільну спадщину в політичних тра­диціях, ідеалах, свободі й верховенстві права». Принцип верховенства пра­ва є визначальним у текстах двосторонніх міжнародних договорів України з Великою Британією, Канадою, Туреччиною та іншими країнами.

Разом з тим слід мати на увазі, що зміст принципу верховенства права в Україні як у доктрині, такі на практиці, залишається ще остаточно не визначеним. На відміну від країн Заходу, де цей принцип завжди слугував ос­новою судочинства, зокрема в галузі публічного права, в СРСР, у складі яко­го перебувала Україна, цей принцип ніколи не був об'єктом серйозного на­укового осмислення і не мав відповідного застосування на практиці. Перші спроби щодо цього припадають на період «перебудови», коли докладалося чимало зусиль, щоб «пожвавити» соціалістичну демократію шляхом опра­цювання концепції соціалістичної правової держави. Приміром, радян­ський науковець Л. Явич, обстоюючи теорію панування (верховенст­ва. — С.Ш.) права, вважає що:

1,             Панування права визначається характером зв'язку між правовими та

виробничими відносинами як об'єктивна передумова адекватності майно­

вих відносин економічній можливості, примату права у відносинах вироб­

ництва, обміну та споживання,

2.             Право як об'єктивно можливий і необхідний масштаб соціальної сво­

боди, що стимулює творчу активність, гарантує суспільні ознаки того, що

кожний індивід народжується вільним та рівним іншому. У цьому сенсі па­

нування права є специфічним соціальним феноменом, що обумовлений

природно-історичним, невід'ємним правом людини та громадянина на

свободу, рівність, справедливість, щастя та недоторканність. Панування

права обумовлюється моральними засадами суспільства і водночас є засо­

бом їх підтримання та захисту.

104

105

З- Право має пріоритет наддержавою (панування права підкоряє держа­ву суспільству)-.

У працях сучасних українських науковців такий підхід зазнає значної те­оретичної модернізації. Професор П. Рабінович під верховенством права розуміє «визначальну роль права у стосунках між усіма учасниками суспільного життя, у життєдіяльності державних і недержавних ор­ганізацій, соціальних спільностей, груп, об'єднань, усіх людей»-\ Він зазна­чає, що принцип верховенства права має самостійний характер лише у ви­падку, коли саме право інтерпретується як явище, що виникає й існує неза­лежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів. Верхо­венство права, вважає відомий український науковець професор П. Рабі­нович, може бути інтерпретоване як пріоритетність у суспільстві насамперед прав людини, що має вияв переважно у таких рисах держав­ного і громадського життя:

—            закріплення у конституційному та інших законах держави основних

прав людини (закони, які суперечать правам і свободам людини, є неправо-

вими законами);

.— панування у суспільному і державному житті таких законів, які вира­жають волю більшості або всього населення країни, втілюючи при цьому загальнолюдські цінності та ідеали — насамперед права і свободи людини;

врегулювання відносин між особою і державою на основі загально-

дозволеного принципу: «особі дозволено чинити все, що прямо не заборо­

нено законом»;

взаємовідповідальність особи і держави1.

Крім того, ці ознаки є, власне, суттєвими рисами і правової держави, що нею проголосила себе Україна у Конституції (стаття І)5.

На думку українського науковця А. Зайця, принцип верховенства права має сенс лише у разі, якщо право розуміється не просто як сукупність норм, установлених державою, а як сукупність правил належного, правил по­ведінки (масштабу, міри), корпусу правил, які легітимізовані суспільством, базуються на історично досягнутому рівні соціальної етики. Відтак він до­ходить висновку, що таке розуміння права не дає підстав для його ототож­нення із законом, а отже, унеможливлює ідеалізацію приписів держави0. Як вважає дослідник, принцип верховенства права дістає свою конкре­тизацію у таких складових:

ЯвичЛ. Господство права (к концепции правового государства) // Известил высших учебных заведений. Правоведение. — 1990. — № 5. — С 11-20.

1 Рабінович П. М. Права людини і громадянина у Конституції України (до інтерпретації вихідних конституційних положень). — Харків: Право, 1997. — С. 11.

1 Рабінович Я М. — Оп. цит. — С 12.

* Там само. — С 12.

' Заєць А Принцип верховенства права (теоретико-методологічне обґрунтування) // Зісник Академії правових наук України. — 1998. — № 1. — С. З-

принципі мінімальної достатності правового регулювання (право має

діяти лише там, де інші регулятори є неефективними; забезпечувати фор­

мальну рівність людей та змістовну рівність у межах, в яких право взагалі

здатне здійснювати цю рівність,— наприклад запобігання від дискримі­

нації; має поширюватися на всі однорідні суспільні відносини; відображати

найвищі моральні цінності суспільства, досягнуті стандарти свободи та

справедливості; захищати права меншості; відкривати простір для ініціати­

ви вільної діяльності громадян);

принципі зв'язаності держави правами і свободами громадян (права і

свободи людини і громадянина та їхні гарантії є панівними над інтересами

держави, інтересами суспільства та відомчими інтересами; «патерна-

лістське» тлумачення неприпустиме);

принципі позапартійності права, його відносної самостійності сто­

совно політичних сил та ідеологізації права (право відновлює свою приро­

ду як феномен, набагато ближчий до моралі, економіки, соціальних відно­

син, ніждо політики, яка своїм впливом на право не повинна спотворювати

сутність, першооснову правового регулювання суспільних відносин);

принципі відносної самостійності права щодо судової та виконавчої

влади (органи виконавчої та судової влади визнають відносну самостій­

ність права; вони не формально застосовують закон, а в певних межах ви­

користовують правові ідеали та правові ідеї; принцип верховенства права

означає не тільки верховенство його формальних джерел— Конституції та

закону, а й визнання природного права як безпосереднього регулятора

суспільних відносин у вигляді правових Ідей правди, справедливості, мо­

ралі, рівності тощо);           ,

5)             принципі верховенства Конституції та законів України (перевага

Конституції над законами, законів — над рішеннями органів виконавчої

влади та органів правосуддя)7.

Відомий український конституціоналіст, професор Ю. Тодика звертає увагу на певні особливості співвідношення принципу верховенства права з Конституцією та законами: «Розгляд принципу верховенства права поза верховенством Конституції і законів — це шлях до беззаконня та вседозво­леності, а визнання тільки принципу верховенства закону поза системним розумінням принципу верховенства права — шлях до прийняття неспра­ведливих, негуманних, недемократичних законів, інших нормативно-пра­вових актів»8, Інакше кажучи, принцип верховенства права не може розгля­датися ні виключно з позицій природного права, ні виключно з позицій правового позитивізму. Необхідний третій шлях — як синтез цих двох на­прямів.

7 Оп. цит. — С 4-12.

й   Тодыка Ю. Основы конституционного строя Украины. — Харьков: Факт, 1999-С 67-68.

106

107

Отже, ключовим моментам у визначенні змісту верховенства права стає науковий пошук права поза існуючим позитивним законодавством та аналіз здатності цього надпозитивного права слугувати регулятором суспільних відносин, засобом обмеження держави та юридичною основою для визначення конституційності законодавства.

Визначення принципу верховенства права (rule of law) вперше бу­ло запропоноване англійським ученим та політичним діячем Дж. Гаррінгто-ном у 1656 році як «імперія (у значенні «правління». — С.Ш.) законів, а не людей»'> що являє собою інтерпретацію аналогічної думки Аристотеля про те, що держава, яка керується законами, є вищою за державу, що керується людьми. Зрозуміло, що цей термін виник для вирішення фундаментальної проблеми конституційного права — здійснення належного контролю за державним примусом стосовно індивідів. У період середньовіччя під верхо­венством права здебільшого розумівся універсальний закон, що керує Всесвітом та слугує юридичним засобом обмеження світської влади, тобто під верховенством права розумілося верховенство природного права. Як зазначає німецький історик права О. Гірке: «Згідно зі справжньою середнь­овічною доктриною право ніколи не вважалося таким, що має рівний з дер­жавою статус та має завдячувати державі своїм існуванням»10. Тому під вер­ховенством права розумілись юридичні обмеження світської влади, й у цьо­му сенсі цей термін збігався зі значенням терміна «конституціоналізм».

Хоч інші науковці, зокрема вже згадуваний відомий дослідник історії західного права Г. Берман, вважають, що вперше терміни «верховенство», «пріоритет права» вжив англійський король Карл І, який у 1649 році за вчи­нення державної зради був засуджений до страти спеціальним трибуналом, створеним із членів пуританського парламенту для здійснення правосуддя над королем. Захищаючи себе, король наголошував на тому, що, згідно з принципом верховенства права, парламент не мав повноважень вчиняти такі дії, крім того, судовий процес порушує «фундаментальне право коро­лівства». У свою чергу трибунал, виносячи вирок, також послався на прин­цип верховенства права, оскільки «король здійснював свої повноваження, ігноруючи верховенство права та повністю змінивши порядок правління, при якому королівство процвітало».

Співвітчизник Дж. Гаррінґтона, сучасний професор публічного права КМаклвейн прямо пов'язав принцип верховенства права з конституці­оналізмом, під яким він розуміє «юридичне обмеження держави та повну протилежність свавільному правлінню»11. Зауважмо, що юридичне обмс-

ження держави, під яким розуміється діяльність державних органів у пра­вовій формі та у межах компетенції, є дуже важливим, але не головним елементом принципу верховенства права. Слід мати на увазі, що абсолютне дотримання правового акта (закону), незалежно від його змісту, може при­звести до ототожнення принципу верховенства права з принципом верхо­венства закону12. Що ж до протилежності свавільному правлінню, або правлінню шляхом формулювання та реалізації суб'єктивної державної волі, яка порушує принципи розумності та справедливості, то у цьому виз­наченні проглядає очевидний орієнтир на природне право як джерело кон­ституційного права на противагу державній сваволі, випадки проявів якої потенційно допускає теорія юридичного позитивізму.

Прикладом обмеження держави в англійському праві є Велика хартія свобод 1215 року та Білль про права 1689 року. В останньому документі остаточно визначалося, що британська монархія обмежена законом — ак­том парламенту. Наприклад, королю заборонялося призупиняти дію за­конів та їх виконання; робити винятки із законів у процесі їх виконання; встановлювати та збирати податки без згоди парламенту. Неприпус­тимими визнавалися вимоги надмірних судових застав та штрафів, жорсткі та незвичайні покарання, будь-які конфіскації та вирахування з суми штрафів, щоможутьбути накладені на окремих осіб, до їх засуджен­ня та інше.

Пізніше під верховенством права розумілись не тільки правові обме­ження королівської влади, а й свобода Індивідів від незаконного дер­жавного втручання в їхні приватні справи. Це правило — характери­стика верховенства права — було встановлене судовим прецедентом у справі Entick и Carrington, розглянутій у 1765 році судом Великої Британії. Суд вирішив: якщо немає закону (статуту) або судового прецеденту, які підтверджують законність видачі ордера на обшук та арешт, відповідна практика є незаконною і суперечить принципу верховенства права.

Принцип верховенства закону, який передбачає дії державної адміністрації тільки на підставі попередньо визначених правових норм у загальноприйнятому значенні, є формальною характеристикою принципу верховенства права. Але принцип верховенства права має іншу, «органічну» характеристику та несе інше змістове навантаження.

На «подвійне» значення принципу верховенства права вперше звернув увагу відомий англійський правознавець А. Дайсі, який виокремлює в ньому три різні ознаки, або, точніше, дві різні характеристики:

1 Golding M. Retroactive Legislation and Restoration of the Rule of Law. — Annual Review of Law and Ethics. -- Berlin: Duncker& Humblot. - 1993. — №1. — P. 172.

1(1 Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK.) — London & New York, Longman, 1998. - P. 101:

" McKlhvain С Constitutionalism, Ancient and Modern. — Ithaca, N.Y.: Cornell University Press.- 1940,- P. 41.

[і «Принцип верховенства закону означає лише співвідношення законів та інших нор­мативних актів». Див.: Коментар до Конституції України. — К.: Інститут законодавства Вер­ховної Ради України, 1996. — С 41.

108

\

109

«по-перше, жодна людина не може бути покарана, а її тілу та власності завдано правомірної шкоди інакше, як за порушення чітко визначених по­ложень закону, прийнятому згідно з попередньо визначеною процедурою;

по-друге? кожна людина, незалежно від її статусу та обставин, підпадає під дію звичайних законів у межах судової юрисдикції;

останнє, ...норми конституційного права, які у закордонних країнах формують частину конституційного кодексу, є не джерелом, а наслідками прав індивідів, які визначені та захищені судами» Ч

Перші дві ознаки являють собою формальну характеристику принципу верховенства права, елементами якої є: відповідальність лю­дини тільки на підставі порушення позитивних правових норм; прийняття правових актів згідно з нормативно встановленими повноваженнями та процедурами; діяльність державних органів на підставі правових норм та у правових формах; відсутність дискреційних повноважень у державних ор­ганів, що застосовують кримінальний закон; дія органів виконавчої влади щодо громадян уповноважується правом та здійснюється у правовій формі; рівність перед законом; право на судове слухання та вільний доступ до судів, гарантія процесуальних прав людини; принцип чіткості правових норм та законності; заборона зворотної дії законодавства та інше.

Зазначені елементи певною мірою можна віднести до концепції за­конності як точного та неухильного виконання законодавства (за­конів) державними та муніципальними органами, фізичними та юридичними особами для «змістової та формальної єдності законодав­чого регулювання у межах даного законодавчого організму та неухильного дотримання у його межах вимог, які містять юридичні норми»14. Хоч деякі з цих формальних ознак принципу верховенства права дістали закріплення у тексті Конституції України, потрібно пам'ятати, особливо у межах консти­туційного права, про так званий парадокс правової форми: правова форма гарантує свободу, але вона містить можливості для її знищення.

Слід зауважити, що цей принцип, з формального погляду (держава має діяти відповідно до права та підпадати під його дію), може бути дотриманий у демократичній державі, а також у державі, якою керує олігархія, аристо­кратія або одноосібний диктатор. Наприклад, ще до недавнього часу Південно-Африканська Республіка була зразком авторитарної держави, в основі функціонування якої лежав принцип верховенства права у його формальному значенні, але Конституція поширювала свою дію тільки на білу меншість населення, яка й була по-справжньому вільною1'. Державні

и Dicey A. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. — Indianapolis: Liberty Classics,-1982.-P. 102, 114, 121.

м Бурпай Е. Нормы права и правоотношения в социалистическом обществе. — К.: На­укова думка, 1987. — С 23-

'* Kentridge D. The Pathology of a Legal System: Criminal Justice in South Africa. — 128 U PA. L REV. 603,604-06 (1980).

структури США протягом історії притискували афроамериканців, індіанців та японоамериканців, прикриваючись принципом верховенства права10. Дотримання принципу законності в Українській РСР можна також віднести до елементів формальної характеристики принципу верховенства права. Хоч і сам А. Дайсі під принципом верховенства права розумів насамперед фундаментальні принципи правосуддя, які не можуть бути порушені або скасовані законодавчим органом (парламентом).

Те, що надає приніщпу верховенства права його органічного змісту, є «ідеальна державна діяльність» щодо забезпечення прав людини. Це є тре­тьою ознакою принципу за визначенням професора А, Дайсі, Згідно з викладеним, джерелом конституційного права є не тільки позитив­ні конституційні норми, встановлені державою, а й норми про права людини у значенні норм, що формулюються судами у про­цесі захисту цих прав, — тобто судові прецеденти. У цьому визна­ченні помітний вплив ідеологів природного права, яке ґрунтується на ро­зумі індивіда, і водночас ідеологів загального права, зокрема У. Блекстоуна, про розумність судового права.

Очевидно, що професор А. Дайсі, звертаючи увагу на ідеальний елемент принципу, не зробив наукового відкриття. Просто він зважав на природу англійського загального права (common law), основою якого протягом англійської історії слугував принцип верховенства розуму (rule of reason), тобто принцип, згідно з яким вирішувалась справа, мав бути розумним, а не просто складатися з посилань на відповідні правові норми позитивного за­конодавства. Зрозуміло, що для реалізації зазначеного принципу необхід­ний висококваліфікований, незалежний судовий корпус, який вміє застосо­вувати принцип верховенства права на практиці.

Саме принцип верховенства розуму і є ідеальною характерис­тикою принципу верховенства права, який має безпосереднє за­стосування у конституційному судочинстві. Ця ідея була сприйнята і визнана з самого початку не тільки в країнах загального права (США, Кана­да), а й у країнах позитивістсько-кодифікованої спрямованості (Німеччина, Австрія, Франція), проте лише у другій половині XX століття.

Наприклад, у ФРН під принципом верховенства права розуміється та­кож пріоритет індивідуальних прав над колективними цілями, для досяг­нення яких приймаються закони. Тобто цей принцип є невід'ємним від принципу індивідуальної свободи. Конституційний суд ФРН підкреслює з цього приводу: «Принцип верховенства права, особливо у його зв'язку із за­гальними вимогами свободи для громадян,... передбачає, що індивід має бу­ти захищений від втручання публічної влади, яке не є необхідним. Підстави

Див., наприклад: Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); Korcmatsu v. 115., 323 U.S. 214

(1944).

110

Ill

для такого втручання мають бути виважено збалансовані стосовно до ос­новного прагнення громадянина до свободи»п.

Витоки органічної характеристики принципу верховенства права ко­ристуються у природному праві як критерії рівності, справедливості та розумності позитивного права, на предмет відповідності якому мають бути перевірені правові акти державної влади. Тобто, у цьому значенні, верховенство права є верховенством природного права.

Ідеальний елемент принципу верховенства права як головний чинник створення конституційного прецедентного права ще, на жаль, не здобув визнання в Україні. На це впливають такі фактори, як традиційний консерватизм представників наукових кіл, значна складність західних кон­ституційно-правових моделей для застосування їх відповідно до ук­раїнських реалій, ототожнення права із законодавством, позитивістський ухил у юридичній науці та практиці, спадщина радянського юридичного минулого, ототожнення демократії з парламентським волевиявленням тощо.

Визнанню ідеальної (органічної) характеристики принципу верховен­ства права для гарантії свободи індивіда заважає також вузьконормативний підхід до розуміння права більшості українських політиків та вчених. На­приклад, при обговоренні остаточного варіанту проекту Конституції на пленарному засіданні Верховної Ради України було внесено пропозицію замінити термін «верховенство права» у статті 8 на термін «верховенство закону», оскільки зміст терміна «верховенство права» неможливо чітко (по­зитивно) визначити.

Деякі українські вчені не можуть визнати ідеальний елемент у праві, оскільки право є абстрактною, «розмитою» категорією, тому саме закон, на їхню думку, є головною точкою відліку для встановлення правопорядку в країні. Вони вважають цей підхід неперспективним з позицій формування стрункої та ефективної системи права, визначення чітких орієнтирів у пра-возастосуванні та ототожнюють принцип верховенства права з принци­пом верховенства всіх державних нормативно-правових актів або лише за­конів стосовно всіх інших правових актів держави. Як, наприклад, зазначає український правознавець В. Погорілко: «Часто верховенство права як принцип правової держави називають верховенством закону. Це виправда­но лише в тому разі, коли слово «закон» вживається в широкому (загально­му) розумінні цього слова, як будь-який нормативно-правовий акт. Якщо ж термін «закон» вживається у вузькому розумінні слова, як акт, що прий­мається Верховною Радою, то таке тлумачення принципу верховенства права є спрощеним» '*. Іншими словами, юридична наука не може визнати

природне право окремим джерелом конституційного права, незважаючи на те, що стаття 8 Конституції України недвозначно «підштовхує» до цього.

Конституційне право України має бути спрямоване на вирі­шення дилеми принципу верховенства права, яка полягає в супе­речності між його формальною та органічною (ідеальною) харак­теристиками, що, власне, І становить суперечність принципу за­конності концепції верховенства права1': «Інструментальна (фор­мальна. — СІП.) концепція принципу верховенства права — це модель дер­жавного правління згідно з правовими нормами, спрямованими на досяг­нення будь-яких визначених державних цілей. Органічна концепція — це модель діяльності держави згідно з правом для досягнення цілей суспільно­го договору: свободи та справедливості»20.

Парадокс цієї дилеми полягає у тому, що вона ніколи не може бути вирішена остаточно, особливо з позитивістських позицій. Відомий російський ліберал початку нашого століття П. Новгородцев у цьому зв'яз­ку пережив «крах віри в досконалу правову державу... та визнав неминучу заміну кінцевої досконалості початком безконечного вдосконалення»21. По­зитивістський підхід призводить до абсолютизації формального елемен­ту («кінцевої досконалості») принципу верховенства права, а з позицій природного права абсолютизується ідеальний елемент. Тому ця дилема покладена в основу сучасного західного конституційного права для більш адекватного забезпечення намагання особи захистити саме органічний (ідеальний) елемент концепції верховенства права з метою запобігання державному авторитаризму, зміст якого якраз і полягає у неухильному до­триманні принципу верховенства права без врахування йЬго органічного елементу, як це було за часів радянської влади.

Саме органічний елемент цього принципу дає змогу особі подати позов на суверена для поновлення справедливості та свободи, для захисту та вста­новлення нового змісту конституційних прав, а суди уповноважує на більш вільну діяльність, яка не ототожнюється з механічним правозастосуванням. Тому визнання органічного елементу означає «невідчужуваність індивіду­альної свободи від принципу верховенства права»22 й символізує прагнення забезпечити свободу людини юридичними засобами.

Визнання органічної, або ідеальної характеристики принципу верхо­венства права в Україні дає змогу в межах конституційного права провести рецепцію природного права при здійсненні конституційного правосуддя з метою обмеження державного свавілля, визначення змісту конституцій­них норм про права людини, та пропорційності державних обмежень гцо-

17 BverfGE, 17, 306(314), 1964.

!В  Конституційне право України (за редакцією доктора юридичних наук, професора Погорілка В.Ф.). — К.: Наукова думка, 1999. — С 162.

'" UngerR. Law in Modern Society. - N. Y., 1976. - P. 213-214. -"• Rodin M. Reconsidering the Rule of Law. — 69 B.U.L REV. 781,792(1989). -M Новгородцев П.И. Об общественном идеале. — М., 1991 • — С. 17.

" Hayek F. The Constitution of Liberty. — Chicago: The University of Chicago Press. — 1978. — P. 239-

112

ИЗ

до be реалізації, оскільки «право ~ не додаток до політики, а самостійний загальносоціальний прояв, що узагальнює ступінь свободи, рівності та справедливості суспільства, критерій його моральності (право як одна з форм зовнішнього виразу моралі невід 'ємне від неї). Право може бути вия­вом політики лише до того часу, поки ця політикане суперечить нормам моралі, принципам справедливості, за якими люди вільній рівні від народ-женняу своїх можливостях і можуть реалізувати гху суспільстві»2-^

Зміст правової реформи в Україні, як країни «перехідної юриспру­денції»^, полягає саме у забезпеченні юридичними засобами визнання та застосування принципу верховенства права з огляду на його органічну ха­рактеристику. Як свідчить практика конституційного судочинства країн* що позбуваються залишків тоталітаризму, лише конституційні суди найбільш спроможні виконати це складне завдання. Досвід країн Східної Європи по­казує, що нове розуміння цього принципу забезпечується консти­туційними судами, оскільки: 1) факт створення конституційних судів символізує крах попереднього політичного режиму централізованої дер­жавної вдади; вони, власне, створені для підсилення взятого політичного курсу ліберального напряму розвитку; 2) відносно вільний доступ до кон­ституційних судів та участь у конституційному судочинстві заохочує до участі в безпосередній демократії. Доступ до конституційних судів має наслідком підвищення інтересу громадськості до методів конституційного тлумачення у розвиток суспільного розуміння принципу обмеженого правління та захисту конституційних прав, а також є символом нової політики відкритості держави; 3) суди, які мають повноваження на судовий перегляд (контроль. — С.Ш.), стають захисниками нового конституційного ладу; 4) конституційні суди наділені величезним потенціалом щодо обме­ження державної влади та наповнюють конституційні права новим юри­дичним змістом, створюють культуру конституційних прав25.

Органічна характеристика принципу верховенства права не може бути самостійно реалізована на практиці, вона не є «самореалізаційною», а, скоріш за все, являє собою «моральність прагнення»26 як головний чинник удосконалення конституційного права. У сучасних розвинутих лібе­рально-демократичних країнах результати судової діяльності що­до визнання та захисту основних прав людини становлять від 70 до 90 відсотків конституційного права. Таким чином, західному кон­ституційному праву притаманна певна «метафізична характеристика»

-■' Основи конституційного права України (за редакцією академіка АпрН професора В. В. Копейчикова). — К.: Юрінком, 1997. — С 8.

м Teitel R. Transitional Jurisprudence: The Role of Law in Political Transformation. — The Yale Law Journal, 1997. - Vol. 106. - № 7. - P. 2009-

-s Ibid. - P. 2032.

' Fuller L The Morality of Law. — New Haven, Conn.: Yale University Press. — 1969. — P. 3.

(право — не тільки те, що існує у формальному вигляді, а також те, яким во­но повинно бути). Отже, воно не може міститися виключно у позитивних нормах конституційного законодавства, а має походити із судового виз­нання та захисту основних прав людини на конституційному рівні для за­безпечення її вільного' розвитку. Органічній характеристиці принципу верховенства права відповідає принцип верховенства прав людини при­родно-правового походження.

Принцип верховенства права, який разом з принципом парламентсько­го суверенітету був названий А. Дайсі стрижнем британської консти­туційної системи, не вирішує конфлікту між цими двома принципами, на­приклад, коли закони диспропорційно обмежують права людини або пору­шують концепцію справедливості. Тим часом у сучасній Великій Британії переважає підхід, згідно з яким вважається, що між цими принципами існує рівновага, а не конфлікт. «Реалізація верховенства права у вільному суспіль­стві так само важлива, як і демократичні вибори. У нашому суспільстві вер­ховенство права ґрунтується на подвійному фундаменті: суверенітеті коро­леви у парламенті при прийнятті законів та на суверенітеті судів королеви при тлумаченні та застосуванні законів»27. У інших країнах, де панує прин­цип наррдного, а не парламентського суверенітету, який дістав позитивне закріплення у конституційних текстах, а також писана Конституція прямої дії, принцип верховенства права слугує юридичною, (конституційною) підставою для обмеження державного свавілля, У тому числі й свавілля зако­нодавчого органу державної влади.

Як вважають англійські правники-конституціоналісти права Е. Бредлі та К. Евінґ, у сучасних умовах поняття верховенства права у Великій Британії узагальнює три ідеї2*:

1.             Верховенство права означає відданість суспільства праву та порядку

на противагу анархії, нестабільності, воєнному стану. У цьому сенсі верхо­

венство права є філософським поглядом на суспільство, яке шанує основні

демократичні цінності. Наприклад, у преамбулі до Загальної декларації прав

людини від 10 грудня 1948 року, в якій пояснюються цілі прийняття цього

міжнародного документа, в абзаці третьому наголошується^ що людина не

повинна вдаватися до повстання проти тиранії та пригнічення як до остан­

нього аргументу, права людини мають бути захищені верховенством права.

2.             Верховенство права є правовою доктриною надзвичайного значення,

згідно з якою дії уряду (виконавчої влади) мають бути вчинені відповідно до

права (як статутного, так і загального). Посадові особи держави повинні

уповноважуватися правом на вчинення певних дій. У протилежному випад­

ку, якщо ці дії виходять за межі їхньої компетенції (ultra vires), вони прого­

лошуються судами нечинними. Уразі спору з приводу права, останнє слово

7 X v. Morgan-Grampian Ltd. (1991), AC 1, 48 (Lord Bridge).

" Constitutional and Administrative Law (ed. Bradley A. and EwingK). — P. 109.

114

115

належатиме незалежним судам, які у своїх рішеннях визначають ті правові норми, які мають бути застосовані. Право має бути чітким та зрозумілим для суб'єктів правовідносин (принцип чіткості позитивного права — щось на зразок деяких принципів внутрішньої моральності права Л. Фуллера. —

СЖ).

3. Верховенство права є політичною доктриною, згідно з якою право є засобом для досягнення не будь-яких цілей, проголошених державою, а тільки легітимних, які можуть бути виправдані у вільному демократичному суспільстві. Тут мова йде про органічну характеристику принципу верхо­венства права, що має бути врахована законодавцем. Оскільки у Великій Британії діє принцип парламентського суверенітету, то суди, на відміну від судів інших європейських країн, не можуть визнати закони нечинними на підставі їх невідповідності цій характеристиці або у зв'язку з порушенням ними прав людини.

Інший англійський фахівець конституційного та адміністратив­ного права Г. Вейд виокремлює п'ять різних, але взаємопов'язаних ознак принципу верховенства права. По-перше, принцип верховен­ства права означає, що всі дії держави мають бути вчинені згідно з правом у тому сенсі, що на всі дії стосовно прав та свобод індивідів виконавча влада уповноважується правом. По-друге, діяльність виконавчої влади здійсню­ється згідно з тими нормами та принципами, які обмежують її дискреційну владу (вільний розсуд. — С.Ш.) та унеможливлюють зловживання нею. По­трете, всі спори стосовно законності актів адміністративних органів вирі­шуються судами, які є не залежними від виконавчої влади. По-четверте, за­кон — єдиний для держави та особи у тому сенсі, що уряду, якщо це спе­ціально не обумовлено, не можуть належати привілеї та виняткові повнова­ження щодо відмови застосовувати деякі положення закону. По-п'яте, поза сферою державної адміністрації, верховенство права означає, що ніхто не може бути покараний за злочини, які не визначені законом; те саме сто­сується адміністративних правопорушень29.

Знаний філософ права Дж. Рац доповнює визначення принципу верховенства права, дане Г Вейдом, такими елементами: усі закони мають бути перспективними, доступними і чіткими, а також відносно стабільними; процес прийняття звичайних законів регламентується загаль­новідомими, стабільними, чіткими загальними правилами; незалежність суддів гарантується; дотримання принципів природної справедливості — обов'язкове; суди наділяються повноваженнями щодо контролю за ре­алізацією цих принципів; можливість відносно легкого доступу до судів; дискреція державних органів, які здійснюють функції щодо боротьби зі злочинністю, не може призводити до нехтування ними законів*'.

Отже, у Великій Британії концепція верховенства права лягла в основу правової оцінки діяльності органів виконавчої влади з метою судового об­меження державно-владних повноважень адміністративних органів, зокре­ма — дискреційних. Діяльність парламенту у цій країні, враховуючи прин­цип парламентського суверенітету, не обмежується принципом верховен­ства права..

Відомий американський філософ права Дж. Роулс так формулює «ідеальні* елементи органічної характеристики принципу верховенства права, що нагадують принципи внутрішньої моральності позитивного пра­ва Л. Фуллера: закони не повинні покладати обов'язки, які неможливо вико­нати; закони приймаються та виконуються доброчесно; закони передбача­ють можливість їх виконання; аналогічні справи вирішуються аналогічно; законами не можуть встановлюватися дискримінаційні обмеження на підставі раси, статі або релігії; немає жодного покарання без закону; закони не мають зворотної дії; арешти та судові процеси мають бути чесні та за­конні; закони застосовуються згідно з принципами процесуальної належ­ної правової процедури; судові процеси відбуваються у розумні строки; приватна власність не може бути свавільно конфіскована31.

У континентальній Європі, США та інших країнах цей принцип застосо­вується до всіх державних органів, включно із парламентом, оскільки дер­жава обмежена правом, вищим за позитивне законодавство. Наприклад, згідно з частиною, третьою статті 20 Основного закону"ФРН, «законодавча влада зв'язана конституційним ладом, виконавча та судова влада — законом та правом». Уже в одному із своїх перших рішень Конституційний суд ФРН ухвалив рішення на захист цього принципу та визнав закон землі Північної Рейн-Вестфалії неконституційним, а отже, й нечинним. Цей закон закріп­лював повноваження міністра внутрішніх справ щодо заперечення оста­точних рішень адміністративних комітетів, якими надавалася компенсація особам, що були позбавлені волі за політичні переконання, а також повно­важення щодо звернення до суду з проханням переглянути ці рішення. Суд ухвалив, що такі повноваження" є порушенням принципу верховенства пра­ва, оскільки дають право на перегляд та скасування адміністративного рішення тільки на підставі оцінки фактів та обставин тієї самої справи з інших позицій, що може спричинитися до скасування остаточного рішен­ня. Суд вирішив, що це повноваження несумісне з гарантією правової чіткості (legal certainty), що є однією з характеристик принципу верховен­ства права12.

Принцип верховенства права певною мірою, як формально так І ор­ганічно, може бути застосований в України, де він є чинною конституцій­ною нормою, яка, за визначенням Венеціанської комісії «За демократію че­рез право», гарантує таке:

l> Wade И. Administrative law, — Oxford, 1984. — P. 25.

"' RazJ, The Rule of Law and its virtue // Law Quarterly Review. — 1977. — № 93. — P. 198- 202.

1 RaivlsJ. A Theory of Justice. — Cambridge. Mass.: Harvard Univ. Press, 1971— R 237-239-<-' BverfGE, 1,380(1953).

116

117

найвищу юридичну силу Конституції; її норми є нормами прямої дії;

закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Консти­

туції України і мають їй відповідати (стаття 8 Конституції України);

поділ влади (стаття 6 Конституції України);

принцип законності (стаття 19 Конституції України);

конституційні положення щодо прав людини безпосередньо застосо­

вуються судами (частина третя статті 8 Конституції України)13,

Принцип верховенства права має ще один, суто правозастосов-чий аспект при здійсненні правосуддя. Судді, які здійснюють право­суддя у межах англосаксонської правової системи, а також певною мірою судді континентальної Європи, перш ніж винести рішення у справі, повинні на підставі норм внутрішнього позитивного законодавства, законодавства та прецедентного права інших країн, міжнародного права, загальноправо-вих принципів, звичаїв, наукових доктрин, власних логічних розміркову­вань тощо сформулювати принцип (rule of law), який кладеться в його осно­ву Як зазначено, наприклад, у пункті d) частини першої статті 38 Статуту Міжнародного суду ООН, суд має застосовувати судові рішення та праці найбільш кваліфікованих науковців різних націй як додатковий, засіб виз­начення принципу, згідно з яким має бути вирішена справа (rule of law). Іншими словами, верховенство права — це певний юридичний стандарт прийняття судового рішення, що свідчить про неупередженість правосуддя та намагання суддів поновити справедливість винесенням рішення.

При зовнішній тотожності цілей (запобігання авторитаризму, зв'я­заність держави правам, юридичні гаранти прав людини, взаємодія дер­жави та громадянського суспільства тощо), які досягаються за умов вер­ховенства права та правової держави, ці терміни мають різне істо-рикО'фунщіональне навантаження. Так, правова держава (вважається, що одним з перших термін Rechsstaat приблизно у 1813 році ввів у науковий обіг німецький вчений-юрист Р. Велькер, за ним його співвітчизник Р. Моль (теоретичні підвалини правової держави заклав у своїх працях німецький філософ І. Кант, але він не вживав цього терміна), є тільки функціональним еквівалентом режиму дії принципу верховенства права у суспільствах, де держава та бюрократія відігравали визначальну роль у його побудові на конституційних засадах. Це стосується країн, які належать до романо-германської правової системи (Німеччина, Франція), на відміну від держав­них інституцій у країнах англосаксонської системи (США, Канада).

Тому у континентальній Європі, зокрема в Німеччині, принцип верхо^ венства права дістав назву правової держави й спочатку позначав діяльність державної адміністрації згідно із формальним правом (зако-

нам). Безперечно, що за таких умов в особи не було можливостей шукати захисту своїх персональних свобод шляхом подачі позову на державу, оскільки принцип захисту особистої свободи не може ґрунтуватися ви­ключно на формальних підходах до питань правозастосування.

Фактичний стан речей, на думку Д. Коммерса, відомого дослідника німецького конституційного права, полягав у тому, що «на початку XX сто­ліття та протягом існування Веймарської республіки, концепція Rechsstaat ототожнювалася з правовим позитивізмом. Статутне право (закони як акти парламенту. — СІЛ.) було найвищим правом, оскільки воно виражало волю народу та становило основу традиційної легітимності Rechsstaat. За цих умов суди мали єдиний обов'язок — застосовувати право у тому вигляді, як воно визначене у законі для забезпечення діяльності держави згідно з во­лею законодавця. Не існувало жодних підстав для судового контролю»54.

Отже, термін «правова держава» спочатку сприймався на практиці як дії держави згідно з принципом верховенства закону у значенні волевиявлен­ня представницького органу, що було прямо пов'язане з доктриною юри­дичного позитивізму. Держава в особі її законодавчого органу або інших державних органів, що підпорядковувались парламенту, приймала пози­тивне право, якому водночас сама підкорялась (доктрина самообмеження). Джерелом права у такій правовій державі слугували винятково державні нормативно-правові приписи, насамперед закони. Тому така держава керу­валася законом, а не нормативними втіленнями необмеженої волі монарха періоду королівського абсолютизму чи волею «освічених» аристократів, що здійснювали управління державними справами. Хоч правова держава в Європі періоду кінця XVIII —. середини XX століття, заснована на доктрині правового позитивізму та верховенства закону, була, по суті, державою поліцейською у широкому сенсі (від англ. або франц. policy — політика), оскільки політичні цілі суспільства та засоби їх реалізації визначала не бю­рократія та монарх періоду абсолютизму, а всенародно обраний парламент. Концепція фундаментальних прав людини, зміст яких міг не збігатися з во­лею цієї поліцейської держави, не дістала офіційного визнання.

Правова держава цього періоду керувалася законом (»деперсоніфікова-ним авторитетом») або принципом верховенства права у формальному сенсі, була зв'язана та обмежувалася законом. За таких умов право ототож­нювалось із законом, а викладання та практичне застосування природного права було заборонене. Саме такі підходи до розуміння концепції правової держави були поширені у російській правовій та політичній думці XIX — початку XX століття.

У СРСР концепція правової держави відроджується без будь-яких суттєвих змін у період «перебудови» в середині вісімдесятих років XX

" Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary

Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. — CDL — Inf. (97) 2. —

P.4.          {

1   Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. — R 36.

1.18

119

століття: держава зв'язана своїми попередньо прийнятими законами, змінювати які можна тільки згідно з нормативно встановленою законо­давчою процедурою. Тому до концепції правової держави не входили непи­сані норми та принципи найвищого (природного) права, що походять з по-задержавних джерел і які тільки частково можуть бути відображені у пози­тивних правових текстах, тому держава не може їх змінити чи скасувати шляхом правотворчої або правозастосовчої діяльності.

У сучасній Російській Федерації, як, власне, й в Україні, концепція право-воїдержави також розуміється переважно з позитивістських позицій та ототожнюється з принципом верховенства закону. Навіть принцип вер­ховенства права, який в Україні є конституційним принципом, здебільшо­го ототожнюється з принципом верховенства закону, а не з правому ши­рокому сенсі як критерієм рівності, розумності та справедливості Відо­мий російський науковець професор М. Марченко головною ознакою пра­вової держави вважає принцип верховенства закону: «Згідно з цією озна­кою, або принципом жодний державний орган, посадова особа, колектив, державна або громадська організація, жодна людина не звільняється від обов'язку підкорятися закону. Причому коли йдеться про верховенство за­кону, то він розуміється не у широкому сенсі, ототожнюючись з правом, а у щонайпрямішому своєму значенні. А саме — як акт, що походить від вищо­го органу державної влади (парламенту. — СЯ7.) та має найвищу юридичну силу»35.

Історично концепція правової держави приходить на зміну панівній на той час, особливо у XIX столітті, концепції поліцейської держави. Про­те і в XX столітті є чимало прикладів поліцейської держави: нацистська Німеччина, військові уряди Південної Америки, Північної Кореї, радянська держава, які мають спільні риси: нехтування принципів верховенства пра­ва; відсутність поділу влади та незалежної судової влади; систематичне та брутальне порушення прав людини; державна бюрократія, яка здій­снює свої повноваження свавільно й необгрунтовано, тощо.

За приклад найбільш типової поліцейської держави може правити імперія Наполеона початку XIX століття у Франції. Як зазначає відомий ра­дянський історик Є. Тарле: «Наполеон залишив територіальний поділ Фран­ції на департаменти, але знищив всі ознаки місцевого самоврядування. Ліквідовувались усі посади, на які обираються демократичним шляхом у містах і селах. У кожний департамент міністр внутрішніх справ призначав префекта — володаря та повелителя, місцевого маленького царя. Префект призначає муніципальні ради, а також місцевих голів (мерів) у містах і се­лах. Вони відповідають перед префектом, який може змістити їх з посад. Міністр внутрішніх справ відає всім адміністративним життям країни; до

його відомства входили і торгівля, і промисловість, і суспільні роботи, і чи­мало іншого. Перебудовуючи суди, він покінчив з присяжними засідателя­ми... Наполеон ніколи не замислювався над незалежністю судової влади та дотриманням належної правової процедури, коли йшлося про знищення політичних супротивників»*1. Отже, поліцейська держава — це централізо­вана держава, очолювана бюрократичною верхівкою, що діяла через міністерство внутрішніх справ, або верхівкою правлячої партії, що узурпу­вала владу.

Класичною поліцейською державою була царська Росія, основні тен­денції у її діяльності окреслив на початку XX століття Б. КІстяківський: «Поліцейська держава характеризується преуважнішою опікою органів державної влади над нуждами та інтересами своїх підданих. У принципі поліцейська держава домагається немовби корисних цілей, та на практиці вічна опіка урядових установ є зовсім нестерпною для хоч трохи незалеж­них людей. Немає іншого державного устрою, де лірдська гідність потерпа­ла б так дуже, як саме в поліцейській державі. Та, зневажаючи особистість, Поліцейська держава губить також будь-яку особисту і громадську ініціати­ву та самодіяльність. Вона замінює її детальною і формально-казуїстичною регламентацією, за того ж поліцейська держава завжди ревно стереже свої прерогативи. В усякім прояві Ініціативи з боку суспільності вона вбачає за^ мах на свої повноваження і тому не дозволяє ніяких громадських ор­ганізацій, а, борючись з ними, зрештою сіє незгоди та дезорганізацію в на­роді

Отже, серед цілковитої безправності особистості та пресуворої поліцей­сько-бюрократичної опіки будь-яка поліцейська держава природно і з внутрішньої необхідності завжди доводить і має доводити до анархії»57.

Відомий теоретик держави та права радянського періоду С. Алексеев у своїй книзі «Теорія права» звертає увагу на елементи полі­цейської держави, що існувала у СРСР: «У 30-х і наступних роках юридичні органи багато в чому втратили свою правоохоронну природу, набули здебільшого карально-обвинувальної орієнтації. Тією чи іншою мірою це охопило не тільки слідчий і безпосередньо каральний апарат, а й органи прокуратури, суду, що потрапили у залежне, насамперед від партійного апа­рату, становище,... не намагалися по-справжньому застосувати закон, ігно­рували його сутність і гуманні норми, діяли за вказівками»™.

Поліцейська держава, за визначенням німецького вченого Е. Френке­ля, яке він дав гітлерівській Німеччині, є державою «подвійною» — комбі­нацією «нормативної та прерогативної держави». Прерогативна держава є сферою державного свавілля, тобто діяльності державної влади, для якої не

■" Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. — М.: Зерцало,

1998. - Т. 1. —С373-             \               •

 Тарле Е.В. Наполеон. — М.: Прогресе, 1992. — С 109.  КІстяківський Б. Вибране. - К: Абрис, 1996. - С 252-253.  Алексеев С. С. Теория права. — М.: Бек, 1994. — С 211.

120

121

існує жодних обмежень, у тому числі й обмеження правами людини. Нор­мативна держава регулює за допомогою законів певні, «відносно автономні від втручання публічної влади», сфери приватного життя, здебільшого — цивільні правовідносини: контракти, власність, питання шлюбів та за­повітів. Але, як зазначає Е. Френкель, «нормативна держава ніякою мірою не може бути ототожнена з державою, де панує верховенство права, або з пра­вовою державою ліберального періоду (правова держава з ідеальним еле­ментом. — СЯ/.)»ЛУ. Прероґатщша держава ліквідує верховенство права, оскільки вона є сферою діяльності поліції: гестапо, нацистської партії та всіх офіційних і неофіційних агентів та установ, які покликані ре­алізовувати цілі націонал-соціалізму.

Як вважає Е. Френкель, між цими двома державами існує якісна відмінність: правові акти органів нормативної держави можуть бути ого­лошені нечинними, якщо вони прийняті невідповідно до їх компетенції або суперечать законам; діяльність органів прерогативної держави здійсню­ється не тільки згідно із законом, а й абсолютно свавільно, без будь-якого обмеження правом. Крім того, прерогативна держава примушує норматив­ну державу до підпорядкування, що привносить у сферу діяльності норма­тивної держави елемент сваволі. У нацистській Німеччині для виправдання необхідності цього впливу розроблялась низка наукових теорій. Напри­клад, німецький науковець К. Шмітту 1934 роціпідкреслює: «Кожне тлума­чення закону має бути відповідним націонал-соціалізму»™. Емоційний па­фос промови Гітлера у рейхстазі 13 липня 1934 року теж був витриманий у цьому дусі: «...якщо хто-небудь наблизиться до мене і спитає, чому я не довіряю судам, то все, що я можу відповісти, це: з цієї миті я відповідаю за до­лю німецього народу й відтак стаю Верховним суддею німецького народу. Кожний повинен затямити на майбутнє, якщо він підніме руку для знищен­ня держави (промова звернена до депутатів парламенту. — СЯ/.), його спіткає неминуча смерть»41.

С. Алексеев свого часу вбачав таку «подвійність* у державному устрої СРСР: «Існував у радянському праві й шар законодавства, що якоюсь мірою спирався на культуру, традиції і правничу техніку романо-германсь-кого права. І такого роду факт, що у чомусь вступав у суперечність з «насиль­ницько-революційним» характером та ідеологічним змістом радянської правової системи, свідчив про наявність у ній потенційно-позитивних еле­ментів правової культури»12.

•w Fraenkel Е. The dual state: a contribution to the theory of dictatorship. — New York / London / Toronto: Oxford University Press, 1941. — P. 71.

1(1 Muller L Hitler's Justice: the Courts of the Third Reich. — Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991 - - P. 70.

11 Sbirer W. The rise and fall of the Third Reich. A History of Nazi Germany. — Greenwich,

Conn.: Fawcett Crest Book, 1966. - P. 313-       (  .

1" АлексеевC.C. — On цит. — C. 208.            :         j     '               '

У німецькій літературі з конституційної теорії, починаючи з XIX

століття, за виняткам літератури історичного періоду панування на­

цистів .значення концепції правової держави ніколи не ототожнювалось з

формальним правом (верховенством позитивного закону), а являло собою

«державу, керовану законом розуму»", або природним правам, яке передба­

чає свободу, рівність та автономію індивіда у межах універсального пра­

вопорядку, що забезпечується завдяки діяльності незалежних судів. Як за-

, значав сам автор концепції Р. Моль, завданням правової держави є забезпе­

чення можливості кожній окремій особі досягати персонально визначених

розумних цілей через встановлений владою порядок та у його межах; за­

хист від несправедливості має здійснювати юстиція, а надання у не­

обхідних випадках допомоги — поліція. Державу, яка досягає зазначених

цілей, Р. Моль і називав правовою.                #

З другої половини XX століття, після закінчення другої світової війни, в Німеччині, а також у інших країнах континентальної Європи, до кон­цепції правової держави додається ідеальний елемент (за аналогією до ор­ганічної характеристики принципу верховенства права), який має прак­тичне застосування у конституційному судочинстві Йдеться про те, що держава у взаємодії з особою має дотримуватись певних неписа­них правил та принципів — як системотворчих фундаментальних засад, що входять до концепції верховенства права та правової держави, так і принципів, визначених судами у процесі захисту фундаментальних прав особи. Основний закон ФРН, прийнятий після другої світової війни у 1949 році, у частині першій статті 28 уже містить пря­ме посилання на принцип верховенства права: «Конституційний лад у зем­лях має відповідати принципам республіканської, демократичної та соціальної держави, заснованої на верховенстві права». У німецькій консти­туційній теорії принцип верховенства права завжди асоціювався з принци­пом верховенства фундаментальних прав людини наддержавою.

Ці неписані правила та принципи закріплюються судами у процесі здійснення конституційного правосуддя, що надає їм загальнообов'язкової юридичної сили і символізує зв'язок з органічною концепцією принципу вер­ховенства права. Юридична сила встановлених правил та принципів є ви-гцою за закони та інші нормативно-правові акти та прирівнюється до юридичної сили конституційних норм. Неписаними вони вважаються то^ му, що попередньо не закріплені у конституційному тексті, а випливають з букви (нормативних положень) та духу Конституції і безпосередньо з нею пов'язані. Наприклад, Конституційний суд Польщі під цими «неписани­ми принципами», які входять до концепції правової держави, має на увазі загальноправові принципи конституційного рівня, як-от: заборона «зво-

1   Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. — Dur­ham and London: Duke University Press. 1997. — P. 36.

122

123

ротного законодавства» (lex retro поп agif), безпосередній судовий захист визначених конституційних прав, пріоритет законів над підзаконними ак­тами, право індивіда на судовий захист/14.

Важко не помітити прямого зв'язку неписаних правил та принципів із загальним (прецедентним) правом. Як зауважував В. Блекстоун, «право Англії, або правила поведінки її мешканців, можна з достатньою чіткістю поділити на дві групи: lex поп scripta — неписане, або загальне право, та lex scripta — писане, або статутне правої

Сучасне розуміння ідеального елементу концепції правової держави

можна передати словами судді Конституційного суду ФРН Е. Бокенфорда:

* Неможливо гарантувати свободу шляхом формальних юридичних при­

писів; свобода може бути гарантована тільки у межах фундаментальної си­

стеми цінностей, що міститься у Конституції»46. Практичним результатом

перемоги над юридичним позитивізмом у межах конституційного судо­

чинства стало визнання ідеального (органічного) елементу принципу вер­

ховенства права та правової держави, а також нової творчої ролі консти­

туційного судді, яка не може бути зведена до простого застосування законів.

Російській науковець А. Малько, в цілому, слушно зауважує, що у пра­

вовій державі особа має посідати перше місце, а правовий режим обмежент

ня створюється переважно для держави, На підставі з цього посилання він

формулює два головні принципи (дві сторони суті) правової держа­

ви: 1) якнайповніше забезпечення прав і свобод людини та громадянина,

створення для особи режиму правового стимулювання (соціальна сторо­

на); 2) неухильно послідовне зв'язування за допомогою права державної

влади, формування для державних структур режиму правового обмеження

(формаль,но-юридична сторона)47.              -

Серед традиційних для російської юридичної науки основних ознак (елементів) правової держави правознавець А. Малько відрізняє: 1) обмеження держави правами і свободами людини та грома­дянина як своєрідний прояв влади особи наддержавою; 2) поділ влади й си­стема стримувань та противаг для утвердження політичної свободи, забез­печення законності й запобігання зловживанню владою; 3) федералізм для забезпечення «подвійної безпеки» для прав людини та громадянина; 4) вер­ховенство закону; 5) взаємну відповідальність держави та особи48. Як бачи­мо, ідеальному елементу концепції правової держави, який інстшуціона-

лізується через діяльність незалежного органу конституційної юрисдикції, у російській науці практично не приділяється уваги, за винятком того, що «пріоритет прав людини щодо держави є первісною, визначальною, систе-мотворчою ознакою правової держави»19, але зміст цього принципу виво­диться з позитивістських позицій або зводиться до соціальної (а не юри­дичної) характеристики.

Інший російський науковець, професор Н. Вітрук вважає, що «правова держава є організація та функціонування публічної (політичної) влади, у то­му числі й у її взаємовідносинах з індивідами, на підставі Конституції та за­конів у відповідності з вимогами права, суттєвими з яких є визнання та га­рантування невід'ємних прав та свобод людини та громадянина»50.

Цей науковець цілком обгрунтовано відокремлює такі ознаки правової держави, які одночасно виступають у якості вимог до правової держави: поділ влади на законодавчу, виконавчу та судову; верховенство права, тобто відповідність праву Конституції, законів; верховенство Конституції у сис­темі законодавства та її пряма, безпосередня дія; взаємна відповідальність держави й особи; повага до прав і свобод людини та громадянина; судовий захист осіб та інших суб'єктів суспільних відносин від будь-якого свавілля; відповідність внутрішнього законодавства загальновизнаним принципам та нормам міжнародного права51.

Сучасна концепція правової держави (Rechtsstaaf) у ФРН міс­тить у собі такі елементи: принцип демократії; демократичне виборче право; поділ влади; право на оцір; концепцію юридичної чіткості (зрозумі­лості) правових норм; принцип законності; принцип незалежності судової влади; безпосередній судовий захист фундаментальних прав особи; виз­нання існування природного права; право на судове слухання та звернення до суду; захист від незаконного арешту; захист від покарання за неіснуючим кримінальним законом; заборону ретроактивного (такого, що має зворот­ну силу) законодавства»".

Отже, об'єднавчим елементом принципу верховенства права та поняття правової держави є не тільки формальний, а й ідеальний (органічний) елемент, під яким розуміється не витвір ідеалістичної філософії, що не може бути застосований у юридичній практиці, а, навпаки, засіб, який безпосередньо стосується діяльності судових органів консти­туційної та загальної юрисдикції. Під цим органічним елементом ро­зуміється насамперед безпосередній (тільки на підставі консти­туційних норм) судовий захист прав людини, які мають позадер-

11 Див.: OariickiL Constitutional Developments in Poland. — 32 Saint Louis University Law

Journal (1988). ' . 1Ч Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). — Vol. 1: — P. 81.

1t Bockenforde E. The Origin and Development of the Concept of the Rechsstaat. — New York: Berg Publishers, 1992. - P 67.

v Теория государства и права (курс лекций) /Под ред. Н. И. Матузова и А.В. Малько. —

М., Юристъ, 1997. - С 182. \

лн Там само. - С. 184-187. /

1" Права человека / Под ред. члена-корреспондента РАН, доктора юридических наук Е.А.Лукашевой). - М- Норма-Инфра-М, 1999. - С. 178-179.

w Общая теория государства и права (ответственный редактор профессор М. Н. Мар­ченко) / М.: Зерцало, 1998. — Т. 2. - С 515.

S1 Там само. - С 515.

*- Dochking К. Staatsrecht der Bundesrepublic Deutschland — Berlin, 1984. — S. 31.

125

124

жавне (природно-правове) походження, надання судових га­рантій свободам Індивіда та обмеження свавілля державної влади у юрисдикційний спосіб. Для цих цілей принцип верховенства закону як елемент правової держави та результат волевиявлення парламентської більшості не може бути визнаний достатнім, так само, як і доктрина право­вого позитивізму як Ідеологічна основа судової діяльності у сфері консти­туційної юрисдикції, оскільки головне призначення принципу верховенст­ва права — це гарантія свободи особи.

Як підкреслив у цьому зв'язку суддя Верховного суду США Р. Джексон: «Свобода — це не просто відсутність обмежень, вона не є спонтанним ре­зультатом панування більшості (парламентської. — С.Ш.) і не досягається тільки тим, що непривілейовані класи отримують доступ до влади. Свобода не є неминучим побічним продуктом науково^ехнічного розвитку. Вона досягається тільки за допомогою верховенства права»".

Реалізація цього органічного (ідеального) елементу принципу верховенства права забезпечується переважно органами право­суддя через фіксацію правових принципів у текстах судових рішень, які «виводяться* з тексту та духу Конституції і являють со­бою: І) основу правової системи для забезпечення справедливості та ро­зумності позитивного законодавства; 2) слугують своєрідним продовжен­ням нормативного змісту фундаментальних прав 1 свобод, що закріплені у конституційних текстах У першому значенні органічний (ідеаль­ний) елемент відповідає принципу верховенства природного пра­ва, у другому — верховенству прав людини природно-правового походження над позитивним законодавством (законами).

Більш повно органічний елемент у конституційному праві США та країн

континентальної Європи забезпечує концепція матеріальної правової про­

цедури, або принцип пропорційності. У США та Канаді органічний елемент

отримав не тільки належну судову гарантію, а й синонімічну назву — «кон­

ституціоналізм» — термін, який звучить дещо незвично на батьківщині

принципу верховенства права. Для забезпечення визнання органічного

елементу необхідна «активніша» діяльність судових органів конституційної

юрисдикції щодо наповнення прав людини та основних свобод новим

змістом шляхом судового тлумачення, яке є підставою для розвитку консти­

туційної юриспруденції.   /