1.4. ПРИРОДНЕ ПРАВО ЯК ПРАВОВА ПІДСТАВА ДЛЯ ВИЗНАЧЕННЯ ЧИННОСТІ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Вітчизняні наукові дискусії про співвідношення права і закону мають давню історію з незмінним результатом: більшість науковців є прихильни­ками етатизму, а отже, надають праву позитивістських характеристик (усе право — це позитивне право, яке походить від держави).

«Батьком» вузьконормативного вульгарного позитивістського розумін­ня права в СРСР є, безперечно, А. Вишинський. З початку 70-х років набирає сили так званий рух за «широку концепцію права» (В, Нерсесянц). Крім пра­вових норм, прихильники цієї концепції пропонували включити до понят­тя права правовідносини (С. Кечек'ян, А Шонтковський, А Стальгевич), пра­восвідомість (Я. Миколенко), суб'єктивне право (Л. Явич) тощо.

Радянські теоретики права справедливо підмітили, що в основі розріз­нення права та закону лежать основні ідеї природного права про його до-позитивне походження. Відомий російський науковець В. Нерсесянц звер­тає увагу на цей аспект з історичної перспективи розвитку правової думки: «Історія правової думки свідчить, що у концепціях, які розрізняють право і закон, під «правом» (байдуже позначає воно «справедливість», «природне право», «природний закон», «природний розум», «правову природу речей», «розумний закон», «ідею права» тощо або просто «право»), власне, розумі­ють щось попереднє та визначальне (первинне, безумовне, необхідне) що­до «закону» (офіційне установлення, законодавство, позитивне право). «За­кон» у такому співвідношенні з «правом» трактується як щось вторинне та зумовлене; як правильно чи неправильно, добре чи погано виготовлений, сконструйований (тобто штучний) продукт людської творчості-

Поняття права у його відмінності від закону в таких концепціях вклю­чає — з певною мірою визначеності, очевидно або приховано, усвідомлено або фактично — таку сукупність об'єктивних властивостей права як спе­цифічного соціального феномена, яка передує закону, не залежить від волі законодавця і має дістати своє визнання та втілення в законі як у правовому явищі»41.

11 Нерсесянц В. С Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы филосо­фии. -№5.~ 1988. - С 20.

47

Схожі думки висловлює філософ права Д. Керимов про те, що право не може бути зведене до закону або тільки до правовідносин і потребує врахує вання його об'єктивних та суб'єктивних аспектів. Звідси він робить висно­вок, «що зведення всього багатства права до сукупності його норм є помил­ковим»45.

. При цьому слід мати на увазі, що необхідність розрізнення права і зако­ну визнавалася не тільки радянською юридичною наукою, а ще з часів Ста­родавнього Риму. Приміром, юрист Павел у Дигестах Юстиніана звертає увагу на подвійний зміст слова «право», яке «вживається у певних значен­нях: по-перше, право — це те, що завжди є справедливим і добрим, яким є природне право. Y іншому сенсі право — це те, що корисне для всіх або ба­гатьох у кожній державі, яким є цивільне право»*1.

Проте більшість теоретиків радянського права залишались на пози­тивістських позиціях: якщо законодавець у законотворчому процесі не хо­че або не може врахувати «сукупність об'єктивних властивостей права як специфічного соціального феномена», його «об'єктивні та суб'єктивні ас­пекти», то закон усе одно залишається правовим чинним актом і може бути скасований та визнаний нечинним тільки актом волевиявлення суверена, тобто шляхом прийняття нового закону. Природному праву, якщо воно й згадувалось у радянській правовій доктрині, відводилась роль ідеалу, досяг­нення якого має прагнути законодавець у процесі законотворення. Ана­логічний підхід радянської юридичної науки був характерний для інших те­орій у праві (історична школа права, теорія судового права), які вивчались тільки з метою критики, а не для застосування на практиці.

Природне право, або мораль (у значенні незалежних від волі законодав­ця принципів правильноїлюдської поведінки —у цьому сенсі в західній юри-спруденціїмораль є природним правом), немало самостійного юридичного значення як загальноправові принципи найвищої юридичної сили і не вико­ристовувалось суддями як джерело права у процесі прийняття рішень. Крім того, позитивізм традиційно розрізняє право та мораль, тобто пози­тивне право і природне. Така особливість у доктринальних підходах до виз­начення природи права залишається незмінною і в колишніх радянських республіках. Наприклад, уже згадуваний російський науковець В. Нерсе-сянц висловлює свою позицію стосовно заборони смертної кари з класич­них позицій радянського позитивізму; «Відповідно й відмова від смертної кари — це поступка з боку права (курсив мій, — С.Ш.), відхід від права в бік . певних моральних (релігійних та ін.) поглядів та уявлень. З огляду на тс, що вимога скасування смертної кари за кваліфіковані вбивства має не право-

вий, а моральний (релігійний тощо) характер, цю вимогу неправомірно й неадекватно формулювати (як це зроблено у Статуті Ради Європи) як за­гальнообов'язкову правову норму. Така моральна (релігійна тощо) норма може мати тільки рекомендаційний характер»^7.

Західний науковець Г. Берман характеризує цю тенденцію у сучасній російській юридичній науці таким чином: «У пострадянський період мо­ральна теорія права (у значенні теорії природного права. — СШ.), яка ґрун­тується на працях Платона, Аристотеля, Цицерона, Локка і Канта, здобула значну підтримку російських учених, але вона так і не стала теорією при­родного права у її справжньому сенсі; вважається, що моральна теорія не є теорією про правові приписи, які випливають безпосередньо з розуму та здорового глузду людини і зв'язують державу (тобто являють собою са­мостійний юридичний критерій визначення чинності позитивного зако­нодавства. — С.Ш.)) а містить тільки правила моралі, уявлення про справед­ливість, які право має віддзеркалювати^8.

Такий підхід у радянські часи можна було пояснити наявністю єдиного, ♦персоніфікованого» суверена — КПРС, який одноособово визначав право­ву політику та пріоритети законотворчого процесу: «Партія, формулюючи політику, оформляє її політичними рішеннями з'їздів, конференцій і пле­нумів ЦК; резолюціями, постановами, зверненнями, листами тощо. Розроб­лені згідно з вимогами Програми та Статуту партії, ці документи були по­кладені в основу законів та інших нормативних актів, надаючи їх духу та букві глибокого партійно-політичного сенсу»49.

Зрозуміло, що за таких умов ухвалення судового рішення або визнання певних правових норм нечинними на засадах природного права було не­можливе. Про самостійне юридичне значення принципів природного пра­ва, про гармонізацію позитивного права з мораллю навіть не йшлося. Ана­логічна тенденція до абсолютної етатизації права спостерігається і в неза­лежній Україні, хоч єдиного суверена — КПРС — уже не існує. Проте не слід забувати, що Конституція України не походить від держави, причому у Кон­ституції жодній гілці влади не надається верховенство, а, навпаки, встанов­люється пріоритет, зверхність прав і свобод людини над державною вла­дою.

Природне право не тільки гармонізує позитивне право, воно може бути підставою для визнання позитивного права нечинним, якщо воно не відпо­відає загальновизнаним справедливим вимогам моралі. Рецепція природ­ного права в Європі після другої світової війни, в інших країнах світу після

^ Керимов Л А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986.-С. 167.

111 Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. — М: Юрист, 1999. — Т. 1, С. 133.

17 Российское законодательство и европейская конвенция (материалы круглого стола) // Государство и право. — №5. — 1997. — С. 95-

* Вегтап И. The Rule of Law and the Law-Based State (Rechtsstaat), With special Reference to the Soviet Union // Toward the "Rule of Law" in Russia: Politikal and Legal Reform in the Transition Period. — 1992. — P. 8.

11 Степанов И. М. Конституция и политика. — М.: Наука, 1984. — С. 58.

48

49

повалення диктаторських режимів, позначена саме необхідністю юридич­ної оцінки позитивного права, прийнятого органами тоталітарної держави. У повоєнній Німеччині все позитивне законодавство, яке суперечило мо­ральним нормам, було визнане нечинним з моменту його прийняття, тобто таким, що ніколи не існувало.

Такого роду діяльність судів Західної Німеччини ґрунтувалась на теорії чинності позитивного права відомого німецького науковця-пози-тивіста Г. Радбруха, чиї погляди на позитивне право радикально змінили­ся після жахливих наслідків нацистського панування. Згідно з його теорією, позитивне право не може бути визнане чинним, якщо воно: 1) не відповідає формальним критеріям чинності правових актів у межах правової системи; 2) суперечить основним принципам моралі. Тому позитивні закони, які су­перечать другій тезі теорії Г. Радбруха, є не тільки аморальними, а и не ма­ють жодних юридичних властивостей.

Класичним прикладом застосування теорії Г. Радбруха стала «справа на­цистського інформатора», рішення в якій суд Західної Німеччини ухвалив у 1949 році. її фабула полягала у тому, що відповідач — жінка, написала на власного чоловіка донос у гестапо про те, що він використовував образливі слова на адресу Птлера, коли перебував дома у відпустці після боїв на Східному фронті. Чоловіка було заарештовано і засуджено до смертної ка­ри згідно з законом нацистської Німеччини. У 1949 році жінка була засуд­жена до позбавлення волі на підставі порушення Німецького кримінально­го кодексу від 1871 року, який залишався чинним, оскільки не був скасова­ний нацистським режимом. Цей кодекс кваліфікував її дії як злочин, бо во­ни призвели до «незаконного позбавлення особи її свободи». Певна річ, жінка наводила у суді докази «законності» своєї поведінки, оскільки діяла згідно з чинним законом нацистської Німеччини. Апеляційний суд відки­нув зазначений аргумент на підставі того, що на той час нацистський закон був нечинний, оскільки суперечив «совісті та почуттю справедливості» — основним моральним принципам згідно з теорією Г. Радбруха — і тому не міг бути застосований.

Судовий прецедент, що склався, викликав дискусію між правовим мо­ралістом — американським професором права Л. Фуллером та пози­тивістом — англійським професором права Г Гартом про статус нацистсь­кого права"". Л. Фуллер доводив, що право фашистської Німеччини настіль­ки неповноцінне у моральному плані (індивідуальні закони, секретні зако­ни, закони зі зворотною силою), що не може набути статусу права з позицій його теорії внутрішньої моральності права. Але Г. Гарт наполягав: хай недо­сконале, але все-таки це право, оскільки відповідає формальним пози­тивістським критеріям набуття ним чинності. Він стверджував, що все пози-

м> Hart И. Positivism and the separation of law and morals // Harvard Law Review. — № 71. —  593 _ 629; FullerL Positivism and fidelity to law // Harvard Law Review. — № 71. — P. 630-672.

тивне право, прийняте згідно з належною процедурою, є чинним. На думку Г Гарта, найкращий засіб покарання нацистських інформаторів на право­вих підставах — прийняти закон про скасування нацистського закону з на­данням новому закону зворотної сили.

Така аргументація прихильників позитивного права на користь визнан­ня чинним закону, який суперечить природному праву, не завжди видава­лась переконливою, тому ця проблема як з позицій теорії природного пра­ва, так і з позиції теорії позитивного права не може бути вирішена остаточ­но. Так звана проблема «нацистського інформатора» виникла знову вже в об'єднаній ФРН, коли деякі представники суддівського корпусу Німецької Демократичної Республіки були звільнені з посад з огляду на те, що їм інкримінувалося «застосування законів, які порушували права людини». Тобто вони понесли юридичну відповідальність на підставі природного права! Із сучасних прикладів застосування природного права можна навес­ти справу генерала Піночета, рішення у якій було винесене 25 листопада 1998 року вищою апеляційною інстанцією системи правосуддя Великої Британії — палатою лордів. Адвокати Піночета посилалися на частину пер­шу статті 38 Віденської конвенції «Про дипломатичні зносини» від 1961 ро­ку, яка була інкорпорована англійським Законом «Про дипломатичні привілеї» у 1964 році. У нормі спеціально акцентується на тому, що «дипло­матичний аґент користується імунітетом від юрисдикції та недотор­канністю лише стосовно офіційних дій, які чиняться ним при виконанні своїх функцій». Згідно з правом Великої Британії статус глави держави при­рівнювався до статусу дипломатичного агента. Суд у мотивувальній частині рішення застосував принцип природного права, відповідно до якого скоєння злочинів проти людства та катування людей не є офіційними діями глави держави, тому він не має імунітету від кримінального переслідування.

Наведені приклади переконують у тому, що позитивні закони повинні мати гуманістичну спрямованість та відповідати природному праву (а також: — природним правам)\ а саме: не слугувати юридичною підставою для масових порушень прав людини (хоч Європейська конвенція про за­хист прав людини та основних свобод 1950 року зосереджує увагу не тільки намасових порушеннях прав людини на підставі національного по­зитивного законодавства, ай на поодиноких випадках таких порушень шляхом встановлення несправедливих, диспропорційних позитивних об­межень на ці права); бути розумними для того, щоб людина була у змозі діяти згідно з законами (внутрішня моральність права, заЛ. Фуллером); бути справедливими (пропорційними).

Принципи природного права, які у демократичних країнах покли­кані гармонізувати позитивне право, зробити його розумним з погляду ад­ресата правових приписів, закріплюються перевалено у судових рішеннях Оскільки такі принципи мають найвищу юридичну силу, вони вважаються принципами конституційного рівня, хоч, як правило, позитив-

50

51

но не закріплюються у конституційних текстах і застосовуються не тільки у межах конституційного судочинства.

Наприклад, сформульований судами принцип «обґрунтованих спо­дівань» (reasonable expectations) належить, за теорією Л. Фуллера, до прин­ципів внутрішньої моральності права (принцип внутрішньої стабільності права) і полягає у тому, що закони, прийняті пізніше, не можуть змінювати правовий статус особи, зафіксований >у попередньому законі на чітко виз­начений період часу,— будь-яке сподівання є обґрунтованим, якщо воно ґа-рантоване нормативно-правовим актом. Тому якщо закон гарантує подат­кові пільги суб'єктам підприємницької діяльності, скажімо, на п'ять років, то зазначені суб'єкти продовжують користуватися цими пільгами й тоді, коли вони скасовуються для всх інших суб'єктів наступним законом.

Конституційні принципи виводяться обоз духу конституції] або слугу­ють нормативним продовженням конституційних норм. Тому консти-туційність державних правових актів визначається не тільки в резуль­таті перевірки відповідності цих актів позитивним конституційним нормам, а й писаним та неписаним (незафіксованим у конституційному тексті) принципам. Так, згідно з пунктом 1 статті 277 Конституції Порту­галії, «положення закону, що порушують положення Конституції або прин­ципи, встановлені нею, є неконституційними». Аналогічне положення пе­редбачає й закон про Конституційний суд Румунії: «Неконституційними є положення нормативних актів, які порушують положення або принципи Конституції» (стаття 2)51.

Як зазначалося вище, основною ідеєю природного права є розумність позитивного права. Ідея якнайкраще втілена в одному з принципів при­родного права: норма позитивного права є нечинною, якщо вона сформульована нечітко, містить у собі протиріччя чи суперечить іншим нормам, або ж її вимоги неможливо дотримати.

З позицій природного права нерозумним є закон, який можна зрозуміти неоднозначно або неможливо виконати, через що він не піддягає застосу­ванню у судах. Як гіпотетичний приклад можна навести положення пунк­ту 10 статті 27 Закону України «Про вибори Президента України» від 5 бе­резня 1999 року/де зазначено, що в разі невідповідності оформлення пода­них підписних листів вимогам Закону Центральна виборча комісія не пізніш як на п'ятий день після їх прийняття сповіщає про це осіб, які їх по­дали. Ці вимоги перелічені у пункті 9 статті 27 цього Закону, коли Централь­на виборча комісія при встановленні на підставі підписних листів кількості виборців, які підтримали претендента на кандидата у Президенти України, не враховує підписів виборців, щодо яких у підписному листі відсутні всі або окремі відомості, передбачені підписним листом; підписні листи, що містять підписи мешканців різних населених пунктів; в яких відсутні дані

Сравнительное конституционное право. — М.: Манускрипт, 1996. — С 98. 52

про особу, яка збирала підписи, або не підписані нею. Крім того, недійсни­ми вважаються підписні листи невстановленого зразка, підроблені, а також насильно чи шляхом підкупу зібрані.

При аналізі ситуації, що може скластися, щодо застосування зазначених положень Закону, неминуче постане проблема неспроможності ЦВК за п'ять днів перевірити всі підписні листи, як того вимагає Закон, враховуючи також положення пункту 12 статті 27 Закону, яке встановлює виключне пра­во осіб, що входять до складу Центральної виборчої комісії, та працівників секретаріату комісії на ознайомлення з підписними листами. У цьому кон­кретному випадку норма Закону про час, відведений на перевірку підпис­них листів, з позицій природного права є нерозумною, оскільки її немож­ливо виконати, враховуючи необхідність перевірки працівниками ЦВК більш ніж мільйона підписів протягом відведеного строку.

Ідея природного права про розумність позитивного права дістала своє практичне втілення в англійському загальному праві {common law), осно­вою якого протягом англійської історії слугував принцип верховенства ро­зуму {rule of reason).

Класична теорія загального права була викладена англійським теоре­тиком природного права та правовим коментатором XVIII століття У. Блек-стоуном у таких положеннях:52 1) право — це звичай, тому ...виключний засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права по­лягає у посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувались суб'єкти правовідносин; 2) звичай сам по собі є не що інше, як виразник певних цінностей народу, або сучасним терміном — «публічна концепція справедливості»;51 3) розумність {reason) — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є відбиттям набутків те­орії природного права, згідно з якою джерелом природної справедливості слугують вірування людей, керованих правом, про взаємозалежний розви­ток стану речей та подій; 4) право не може бути викладене у вигляді виключ­но позитивних правових норм загального характеру, оскільки є наслідком регулювання конкретного випадку, яке поширює свою дію на майбутні то­тожні випадки; 5) зміст останнього положення полягає у тому що, незважа­ючи на можливість створення сувереном правової системи (носієм законо­давчих повноважень. — С.Ш.) нових законів, вони будуть нерозумні, не­справедливі та недосконалі. Як бачимо, у своїй теорії У Блекстоун дуже скептично ставиться до позитивного законодавства, віддаючи перевагу су­довому праву, основою якого є принцип розумності.

Власн.е ідея розумності як критерію чинності позитивного права дістала свій розвиток через науково-практичний аналіз природи загального права,

5' Blackstone W. Commentaries on the Laws of England (1813 ed). — Vol. 1. ^ Rawlsj. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewcy Lectures 1980, 77 }. Phil. 515 521 (1980).

53

а також причин відмови суддів застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності. Як приклад наведемо рішення у справі доктора Бонгема (Dr. Bonham's Case), приймаючи яке, суддя Е. Коук ще у 1610 році звертає увагу на роль загального права як засобу контролю актів парламен­ту: «У ряді випадків загальне право контролюватиме акти парламенту та інколи визнаватиме їх нечинними: коли акт парламенту прийнятий усупе­реч праву встановленому загальним правом, або розуму, суперечить принг ципам або є неможливим для виконання»4. Хоч таке твердження заперечує принцип парламентського суверенітету, який ще й сьогодні є головним принципом правової системи Великої Британії, можна відзначити, що ідеї природного права про розумність позитивного права становлять основу найвищого критерію, який застосовується судами при визначенні чинності державних правових актів і є своєрідним прототипом судового консти­туційного контролю.

До принципу розумності у країнах англосаксонської правової традиції завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяж­них, які беруть участь у справі. Особливо це стосується справ про цивільно-правову відповідальність за недбалість, як недотримання стандарту по­ведінки розумної людини. Пізніше принцип розумності стає критерієм оцінки дій адміністративних органів,55 який у Великій Британії отримав на­зву тесту Венсбері: «Адміністративне рішення визнається нечинним, якщо воно настільки недосконале, що жодна розумна людина, яка приймає такі рішення, не може його виконати»56.

Слід також мати на увазі, що теорія природного права не була відірвана від практики цивільно-правового регулювання. Навпаки; вважалося, особ­ливо у країнах, які належать до англосаксонської правової системи, що приг родні закони є юридичною основою для цивільно-правових та інших відносин. Так, відомий англійський філософ Д. Юм виділяв «три фундамен­тальні закони природи: стабільність власності, переміщення за згодою та виконання обіцянок»"7. Дослідник французького права Л. Дюгі зводив Цивільний кодекс Франції до трьох основних принципів: свобода кон­трактів, недоторканність власності та обов'язок з відшкодування шкоди58. Тому можна погодитися з висновком відомого юриста-міжнародника XX століття X. Лаутерпахта: «Природно-правові теорії не побудовані виключно

м Coke Е. Institutes [sections] 138 (London, 12th ed. 1738). Цит. за: Sc/жиег £, Sinnot-Armstrong W. The Philosophy of Law. Classic and Contemporary Readings with Commentary. — Harcourt Brace & Company, 1996. - R 25.

ss Слід мати на увазі, що у Великій Британії ще діє принцип парламентського сувереніте­ту, тому суди Королівства не мають повноважень для перевірки актів парламенту щодо їх

змісту.

*• Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Corporation (1948), 1 KB 223.

57 Hume D. Treatise. — Part II. - Sec. 6 (Works, II, 293).

w Jones]. Historical Introduction to the Theory of Law. — Oxford, 1940. — P. 114.

на спекулятивних, вольових умовиводах, вони з самого початку являли со­бою узагальнення практичного досвіду»*'.

Це твердження відображає політико-правову ситуацію, що склалася в Європі ще у період середньовіччя, коли право «розумілося як втілення спра­ведливості {idquodjustum esf) і не ототожнювалося з наказами суверена. От­же, надзвичайно важлива роль в опрацюванні та формулюванні правових норм покладалась на судову практику. У цих умовах модель права (природ­ного. — С.Ш.), якій навчали в університетах, аж ніяк не була ідеальним ви­твором інтелекту, що цілком відірваний від практики і не впливає на неї»60.

Крім того, розумність — це не якесь суб'єктивне почуття справедливості якогось індивіда, насамперед — це певне бачення суддів при вирішенні кон­кретних справ. На підставі застосування принципу розумності а) певні пра­вові акти можуть бути визнані нечинними; б) шляхом судової правотвор-чості заповнюються прогалини у законодавстві.

Висновок про розумність загального права враховує також специфіку мотиватиції судових рішень у країнах англосаксонської традиції, де суди намагаються сформулювати загальний принцип, на якому побудована мо­тивувальна частина рішення та який пояснює, чому саме так, а не інакше вирішена справа. Тому застосування норми позитивного статутного права як наслідок виявлення відповідного юридичного факту не є головним ви­дом діяльності англосаксонського судді при здійсненні правосуддя, оскільки враховуються інші аргументи, які передбачають належне сприй­няття цього принципу «розумною людиною».

Такої «вільної» діяльності важко було очікувати від німецького або фран­цузького судді — представника континентальної системи права, який, здійснюючи правосуддя, застосовував закони (кодекси), норми яких, влас­не, і слугували єдиною правовою підставою для обґрунтування, чому саме так вирішено справу Щоправда, деякі рішення континентального судді важ­ко зрозуміти пересічному читачеві чи навіть професійному юристові. Як справедливо зауважено в одному з французьких правових документів: «Справжній стиль рішень, особливо касаційного суду, трохи нагадує меси, що складені латиною. Це данина, безперечно, поважній традиції. Але, вод­ночас, це і повторення формул, яких ніхто як слід не розуміє і які можна тлу­мачити у будь-якому напрямі»61. Слід зазначити, що у сучасних умовах ця тенденція заздає суттєвих змін у бік використання відповідного досвіду країн загального права.

Властивість загального права — звернення до розуму читача судового рішення — повною мірою враховано при здійсненні конституційного пра-

v> Lauterpacht Н International Law and Human Rights. — I960. — P. 98. ш Давид Р^Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Меж­дународные отношения, 1999- — С 41.

ы Touffait et Tune. Revue Trimestridle de Droit Civil - 1974. - P. 507.

54

55

восуддя у країнах англосаксонської традиції, зокрема у США. Прикладом може бути справа McCulloch v. Maryland, розглянута у 1819 році Верховним судом США, яка стосувалася вирішення конституційного питання щодо то­го, чи може штат, а не тільки федерація, обкладати податком національний банк, зокрема його представництво на території штату. Справа була досить складною, оскільки Конституція США не містила прямої відповіді на це за­питання, обійшовши питання конституційного статусу національного бан­ку. Суд дійшов висновку, що штат не може обкладати податком національ­ний банк, тому що «частина не може контролювати ціле», Виносячи рішен­ня, суд виходив з того, що національним державним органам належить вер­ховенство щодо державних органів штатів, а відтак вони не можуть контро­люватися штатами'12. Така аргументація видається розумною, хоч відповід­них положень у тексті Конституції США немає. Формулювання судом прин­ципів конституційного права, які не містяться у тексті Конституції, є не що інше, як суддівська правотворчість, яка притаманна будь-якій демократич­ній країні, відрізняючись лише ступенем свого розвитку.

Принцип розумності та природне право в цілому на сучасному етапі правового розвитку є тією спільною основою, що об'єднує дві основні пра­вові системи (англосаксонську та романо-германську): «Між емпіризмом англійців та логікою французів існує щось середнє — поняття, що їх прими-рює та являє собою центр цих систем. Це поняття — розум.

В Англії, як і у Франції, за всієї різниці шляхів формування права завжди існувала та ж сама концепція основи права; право — це насамперед розум. Цю концепцію було відкинуто на континенті в XIX столітті з перемогою до­ктрини правового позитивізму, коли об'єднали поняття «право» і «закон». Але у наші часи спостерігається тенденція її поновлення, В Англії ця кон­цепція зберігається, оскільки там право вважають плодом розуму і відрізня­ють його від закону.

...ми бажаємо акцентувати ідею позанаціонального права, яке засноване на розумі, що є характерним для загального права. Ця ідея цілком проти­лежна радянській концепції права. Вона є основою для досягнення єдності правових систем західного світу; вона звільняє право від свавілля державної політики»61.

Враховуючи викладене, не буде перебільшенням вважати, що правова система України також повинна грунтуватися на принципі розум­ності, який має застосовуватись судами з метою гармонізації позитивного законодавства: 1) у процесі визначення конституційності державних пра­вових актів органом конституційної юрисдикції; 2) при заповненні прога­лин та тлумаченні позитивного законодавства органами правосуддя.

Однією з правових підстав для застосування цього принципу повинна ста­ти стаття 8 Конституції України, згідно з якою в Україні визнається та діє принцип верховенства права.

Іншою суттєвою вимогою природного права щодо позитивного законо­давства є цільова спрямованість останнього, тобто воно має слугувати інструментом досягнення чітких, легітимних та суспільно визначених цілей. У протилежному випадку позитивне право втрачає свою чинність. Переслідування державою таких цілей входить у конституційну концепцію обмеженого правління та правової держави. Наприклад, Конституційний Суд України в пункті 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Конституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року, зазначив, що протягом існування інституту смертної кари в українському законо-давсті «мета призначення смертної кари.за вироком суду залишилась юри­дично не визначеною», що не узгоджується зі статтями 1 та 3 Конституції України.

Отже, природне право, зокрема принцип розумності, стає своєрідною неписаною Конституцією у країнах англосаксонської традиції, оскільки во­но має не тільки найвищу юридичну силу, а й слугує критерієм для судової перевірки державних правових актів та визнання їх нечинними. Пізніше ця ідея поширюється у континентальній Європі, трансформуючись у кон­цепцію фундаментальних невідчужуваних та непорушних конституційних прав та свобод як критерію визнання неконституційності державних пра­вових актів з одночасною втратою їх чинності.

' McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316(1819).

' Давид Р? Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 1999. — С. 268-269-

56