1.2. ТЕОРІЯ ПРАВОВОГО ПОЗИТИВІЗМУ ТА її СПІВВІДНОШЕННЯ З КОНСТИТУЦІЙНИМ ПРАВОМ

Правовий позитивізм — напрям у філософії права, згідно з яким право у суспільстві — це система норм, тобто правил по­ведінки, що прийняті або санкціоновані авторитетним держав­ним органом. Апологети цього напряму стверджують, що ні право, ні пра­вова система не мають зв'язку з такими нормативними системами, як, на­приклад, мораль та релігія. Відповідно до теорії правового позитивізму пра­во у суспільстві встановлюється («позитивується» — від англійського to posit— затверджувати, визначати) людьми, тобто являє собою соціальний факт штучного характеру. Для позитивістів будь-яке належно ухвалене пи­сане право — чинне право, якому мають коритися та узгоджувати з ним свою поведінку всі члени суспільства. Позитивне право складається із пра-зових норм, до яких належать штрафні санкції як підстави для застосуван­ня державного примусу за порушення цих норм. Таким чином, для пози­тивістів правом є тільки формалізовані, позитивно зафіксовані (писані) норми, що виникають як результат державного волевиявлення. Тобто право походить виключно із державних джерел.

Очевидно^ що прихильники цього напряму не замислюються над тим, яким повинно бути право, щоб відповідати моральним чи іншим критеріям, оскільки право вже є записаним у правничих текстах. Водночас пози­тивісти таки погоджуються з тим, що право може закріплювати певні мо­ральні норми — скажімо, забороняти умисне вбивство або крадіжку. Проте вони вперто наполягають на розмежуванні того, що € (позитивний факт), і того, що має бути (моральні цінності), а також волю та розум.

Позитивісти сприймають право як систему, в межах якої не можуть, бути інституціоналізовані правові цінності як принципові прагнення законодав­ця або як критерії визначення чинності нормативно-правових актів (на­приклад принцип верховенства права як критерій справедливості). Єдиний засіб інституціоналізації таких цінностей для позитивістів — це прийняття відповідного позитивного законодавства (наприклад закону про публічну мораль). Для них, приміром, закони, які встановлюють режим апартеїду в Південно-Африканській Республіці, є чинними, якщо вони ухвалені згідно з

визначеною процедурою. Отже, виходить як писав відомий англійський вчений-правник XIX століття Д. Остін: «Існування права — одне, його пере­ваги та недоліки — інше». На його думку, «предметом юриспруденції є пози­тивне право: право у звичайному та чіткому розумінні цього терміна,— пра­во, прийняте політичними керівниками щодо своїх політичних підлеглих»5.

У широкому сенсі правовий позитивізм асоціюється з науковими те­оріями про можливість побудови «геометричної» правової системи на кшталт геометрії грецького філософа Евкліда, яка базується на аксіомах, що є (або принаймні вважаються) самоочевидними для розробки методології відокремлення факту від цінності та «чистої» юридичної науки - від інших наукових дисциплін: соціології, психології, історії, економіки, етики. Вчені — прихильники правового позитивізму - обмежуються досліджен­ням юридичних текстів, які містять норми права, а також вивчають пра­вомірність «формального уповноваження» на їх прийняття певним держав­ним органом та перевіряють дотримання відповідних процесуальних нор­мативних вимог. З позицій цієї доктрини все право міститься виключно у правових актах, прийнятих політичними гілками влади, які зв'язані тісними політичними відносинами і залежать від волевиявлення виборців (напри­клад парламентська більшість у Палаті громад та Кабінет міністрів у Великій Британії).

Правовий позитивізм сягає коріннями у середньовічні відмінності між

божественним (природним) правом та людським (пбзитивним) правом.

Останнє визначалось XKJuspositum — право (система правил), прийняте су­

вереном щодо своїх підлеглих, тобто тією людиною або державним орга­

ном, якому належить верховна державна влада у суспільстві (монархом або

парламентом).     /   ;v

У континентальній Європі традиція правового позитивізму походить з рецепції наприкінці XI століття римського права — Corpus Juris Civilis, — що слугувало ідеї централізації державної влади. їй притаманне розуміння пра­ва як норм, зафіксованих у кодексах, як єдиному джерелі права. Щоб надати цьому джерелу права універсального характеру, юридична наука бере на оз­броєння філософію правового позитивізму, яка обстоює єдину мож­ливість існування права'— у нормативному тексті (кодексі). Філософія позитивізму виявилася дуже зручною для «архітекторів» централізованих бюрократичних режимів Старої Європи. У плані виправдання «збігу» права та його розумності у межах тексту (так звана письмова розумність — ratio scripta) кодексу. Відповідно до цієї тези правовий позитивізм набуває ново­го значення у XVIII-XIX століттях у запропонованих кодифікаціях норма­тивного матеріалу як інструмента просування правових реформ.

Суть правового позитивізму найточніше сформульована у Диге-стах Юстиніана, видатному пам'ятникові юридичної думки Стародавнього

18

AustinJ. The province of jurisprudence determined — New York: Monday Press, 1954. — P. 5.

19

Риму: <Що схоче правитель, те й матиме правову силу». Або ~- у сучасному контексті: право у суспільстві — це все, що приймається державним ор­ганом, який має законодавчі повноваження. Як бачимо, позитивісти свідо­мо гіперболізують роль держави, особливо верховного суверена, у право-творенні.

Перші детальні й науково обґрунтовані розробки теорії правового пози­тивізму пов'язані з англосаксонською правовою традицією та з іменами англійських філософів ТлГоббса (XVII ст.), Дж Бентама та вже згадуваного Дж. Остіна (XVIII-XIX ст.), які заклали основи командної теорії у праві — право як команда (воля) суверена. За Дж. Бентамом, сувереном є найвищий авторитет у межах юрисдикції.

Право, на їхню думку, це команда суверена, якому належить державна влада, а завдання юридичної науки полягає у визначенні генези талогічно-го зв'язку між формальними правовими нормами в існуючому правовому порядку, а також у накопиченні правових знань через призму дефініцій для того, гцоб при їх застосуванні можна було відрізнити право від інших нор­мативних систем (моралі та релігії); команди суверена від інших команд. Будь-яка правова норма є чинною, якщо вона промульгована сувереном правової системи. З цього приводу Т. Гоббс неодноразово наголошує, що право в цілому — це не порада, а команда; вона адресується тим, хто зо­бов'язаний підкоритися.

Ідеї Т. ІЬббса формувалися у період звільнення світських європейських правителів — королів — з-під церковної юрисдикції та остаточного занепа­ду папської церкви-держави, яка існувала протягом XII—XVI століть. Упро­довж п'ятисот років у Європі панувала подвійна церковна та світська юрисдикція (теорія двох мечів), коли церковне право було одним із са­мостійних джерел права, тобто регулювало суспільні відносини у певній сфері, в яку не мали права втручатися королі шляхом паралельного право-творення або через застосування права церкви. Крім церковного права, визнавалося природне право — право Бога, що його мали за взірець, якого повинні були дотримуватися церковні ієрархи та королі.

Одними з перших позитивістів-церковників були діяч німецької Рефор­мації М. Лютер та його послідовники, які скептично оцінювали здатність людини створити людський закон, що міг би вважатися повним відбиттям закону Божого. Вони активно заперечували необхідність творення людсь­ких законів церквою та її роль як посередника між людиною і Богом. Ідею секуляризації права підтримали прихильники зміцнення національних аб­солютистських політичних режимів (король — нація — держава), що в ідео­логічному сенсі потребувало теоретичного обґрунтування необхідності коритися командам представника Бога на Землі — короля, замість підко­рення універсальній та незаперечній волі Бога. Авторитет церкви потрібно було замінити на авторитет світської влади. Хоч, по суті, позитивне право продовжує релігійну традицію, коли найвищий церковний ієрарх вва­жається єдиним джерелом авторитетних приписів.

20

Щоб звільнитися з-під диктату римського папи (міжнародної церкви), світські правителі просто закріпили за собою законодавчі повноваження церкви та проголосили себе представниками Бога на Землі. В Англії, напри­клад, під тиском світської влади церква та держава об'єднались в особі коро­ля Генрі VIII (1491-1547), якому як главі церкви та водночас главі держави піддані та церковники мали скласти присягу. Т. Мор, лорд-канцлер та автор «Утопії», відмовився це зробити, за що був страчений.

Т.. Гоббс розумів: якщо «цивільний суверен» — король — не пояснюва­тиме необхідність ухвалення певних законів волею Божою, мир та злагода у суспільстві опиняться під загрозою. За своєю природою, вважає філософ, усі люди бояться насильницької смерті. Тобто головне бажання індивіда як у природному стані, так і в суспільному — залишатися живим. Цей страх і є запорукою встановлення у суспільстві миру та певного порядку, або, інши­ми словами, верховенства права. Власне, для того щоб убезпечити себе, лю-ди Й створюють політичне суспільство і передають себе під владу суверена. Таким чином, за Т. Гоббсом, наявність будь-якої держави у суспільстві — це краще, ніж її відсутність, за єдиним винятком — коли держава знищує своїх громадян (підданих) у великій кількості. «Розум не здатний передбачити механізм для підкорення, розум кожної людини підказує їй, що вона не от­римає жодної переваги від підкорення до того часу, доки не підкоряться інші. Тільки природний страх смерті може примусити людей підкоритися декретам суверена»'1.

Така аргументація Т Гоббса актуалізує дилему позитивного права: для свободи необхідне право як гарантія її існування. У свою чергу, право містить у собі можливість знищення свободи. На жаль, зазначена дилема не може бути розв'язана позитивістським шляхом. Будь-яке позитивне право може бути несправедливим, але, за Т.Гоббсом, людимають підкорятися не-обґрунтованим та несправедливим командам суверена, доки вони ро­зуміють, що негативні наслідки від дотримання цих команд значно менші, ніж від повстання проти суверена та переходу у природний стан війни всіх проти всіх. Крім того, на його думку, природне право неможливе у ме­жах правових систем, що виникають після об'єднання людей під владою суверена, оскільки кожна людина може бути «суддею у власній справи що­до права, прийнятого сувереном, що дуже небезпечно для суверена, загро­жує існуванню держави іможе призвести до анархії. Таким чином, з почат­ком утворення світських юрисдикцій, природне право занепадає і перестає виконувати роль правового засобу обмеження централізованої влади суве­рена. У Росії, наприклад, у часи правління Ніколая І на викладання природ­ного права було введено заборону.

Подальший розвиток суспільства на етапі формування незалежної світської влади повністю залежав від волі суверена, який уособлював держа-

4 Hobbes Thomas. Leviathan (С. В. Macpherson cd, Penguin Books, 1968).

21

ву, а не від волі підданих* з яких складалося суспільство. Влада поширюва­лась лише зверху донизу, і не залишалося можливості для існування зустрічного руху —. обмеження державної влади громадянським суспіль­ством.

Американський науковець XX століття Я Фуллер з цього приводу зазна­чає: «Для раннього політичного авторитета, якому належала вища влада для вирішення (питань власності), характерне штучне пояснення мотивів своїх вчинків — замість обгрунтування їх з позицій універсального природного порядку. Цей ранній політичний авторитет ми називаємо сувереном, а пра­вила, якими керуються для вирішення цих питань, ми називаємо правом*5.

На думку німецького філософа та соціолога Ю. Харермаса, «можливості громадянського суспільства на цьому етапі залежать тільки від волі сувере­на, тому громадянське суспільство залежить від держави, а не навпаки»6. Уся державна влада, з огляду на її єдність, має походити з одного джерела — су­верена в особі монарха, а з перемогою ліберально-демократичних рево­люцій — від парламенту.

Послідовники Т. Гоббса — англійські науковці Дж. Бентам та Дж. Остін — розвинули теорію свого попередника у вигляді командної теорії в праві, яка заперечувала ідеї судового права як права розуму та зверхності загального права над актами суверена — законами. Головним прихильником та ідеоло­гом зверхності загального права над актами парламенту був видатний англійський теоретик загального права XVIII століття У. Елекстоун. У ко­ментарі на його трактат про теорію загального права Дж Остін та Дж. Бен-там сформулювали три основні постулати правового позитивізму:

1. Відокремлення права від моралі На думку прихильників цієї те­орії, право не обов'язково співвідноситься з мораллю, тому етичний аналіз позитивного права не є предметом юриспруденції, оскільки природне пра­во не відповідає чітким критеріям та застосовується під впливом особистих моральних переконань судді, тобто є підміною права власними моральни­ми оцінками7. Відтак тільки позитивне право, яке прийняте вищими політичними ієрархами для політичних підлеглих, є реальним і чинним. З цього постулату починається процес сакралізації законів як актів парла­менту, згідно з якою зміст законів не може піддаватися сумніву і є незапе­речним. Цей процес відбувається паралельно з процесом занепаду природ­ного права, ослабленням християнської церкви як політичного авторитета, який надавав природному праву чинності та загальнообов'язковості. Як на­голошує Дж. Остін, твердження, згідно з яким закони, що завдають шкоди і суперечать волі Бога, є нечинними і, отже, можуть бути невиконані, призво-

дить до анархії 8, що, за Т. Гоббсом, є поверненням до первісного природно­го стану,

2. Право завжди є вираженням або втіленням тільки людської волі — команди суверена, адресованої політичним підлеглим. Під

сувереном тут розуміється особа чи державний орган, якому належить ви^ ща політична влада у суспільстві (король або народ, представлений парла­ментом) і якому переважна більшість членів суспільства має звичку корити­ся; стосовно якого існує така звичка9.

Команда суверена (закон) покладає обов'язок на членів суспільства по­водитися певним чином чи утримуватися від певних дій. Під командою Дж. Остін розуміє певне бажання імперативного характеру Отже, команда мала формулюватися в наказовій формі. Але, як вважає науковець, команда відрізняється від таких імперативних бажань, як, наприклад, спрага або го­лод, однією особливістю: сторона, якій адресована команда, зобов'язана по­нести покарання, якщо вона її не виконає Як бачимо, команди суверена — це накази з погрозою застосування сили. «Команда» та «обов'язок», зазначає Дж. Остін, терміни взаємозв'язані. Вони відбивають відносини владарюван­ня та підкорення, а закони, що приймаються на підставі реалізації законо­давчих повноважень суверена, вважаються незаперечно справедливими. Таким чином, головним для позитивізму є теза про те, що право — це команда, який кореспондує обов'язок підкоритися. Кожна команда є чин­ною з правничого погляду, якщо вона дана суверенним джерелом влади. Людина, яка виконує команди, не може заперечити їхній зміст, виявивши раціональність та розумність, і визначити у межах судової процедури, наскільки ЦІ команди забезпечують задоволення її власних інтересів та інтереси гармонійного розвитку суспільства.

Під правом як командою суверена Дж. Бейтам розуміє:

а)             сукупність знаків;

б)            вираження суб'єктивної волі;

в)             те, що у прямий або непрямий спосіб стосується суверена в одному з

трьох аспектів:

суверен приймає закони самостійно;

суверен дозволяє існування права попереднього суверена;

право приймається особою, яку суверен спеціально уповноважує на

таке правотворення (наприклад делеговане законодавство);

г)             норми, які стосуються регулювання поведінки у конкретній ситуації;

ґ) норми, застосовувані до осіб, на яких спрямована влада суверена.

Дж. Остін, не погоджуючись з Дж. Бентамом у тому, що право може бути

зведене до вербальної форми, визнає, що деякі команди можуть мати не імперативний, а описовий характер. Таким чином, головною характерно

Fuller L The Law in Quest of Itself. — N. Y., 1940. — P. 21 1 HabermasJ. Theory and Practice. — N.Y., 1973. — P. 25. BentbarnJ. Constitutional Code (1827). — P. 75.

" Austin]. The province of jurisprudence determined. — New York: Monday Press, 1954. — P. 186.

1 Bentham. Ibid. -- P. 14.

22

23

такою позитивного права стає не лише передбачення санкцій, а його за­гальний характер.

3. Кожна чинна правова норма має бути промульгована сувере­

ном правової системи, а її авторитет є похідним від авторитету су­

верена. Дж. Бентам доходить висновку, що всяка правова система має влас­

ного суверена; у демократичних країнах сувереном є народ, представлений

парламентом. Сувереном, за Дж. Остіном, виступає особа, якій у суспільстві

традиційно звикли коритися,           *

Право, як вважають прихильники цієї теорії, може міститися тільки у правових нормах, сформульованих та промульгованих сувереном. В Ук­раїні, наприклад, з таких норм складається Конституція України та чинне законодавство, під яким розуміються «закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента Ук­раїни, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах Ы повноважень та відповідно до Конституції України і законів України»10.

Ера ліберально-демократичних революцій, яка завершила період абсо­лютизму в європейській історії, позначена розвитком представницької де­мократії та відокремленням держави від суспільства. Як зазначає Л. Фуллер, «Правовий позитивізм починається з пошуку певної єдиної сили, яка дає логічну завершеність правничій системі та пропонує чітке визначення пра­ва. Він знаходить цю єдину силу в універсальній владі суверена. Але сьогодні ми більше не можемо вірити у персонального суверена»'1. Тому аргумен­тація ранніх позитивістів виявилась незручною у якісно інших умовах, ко­ли замість єдиного суверена, якому належала вся повнота влади, виникли численні державні органи, серед яких і було розподілено колишню єдину державну владу суверена,

У XX столітті вже стає неможливо на теоретичному рівні представляти право у вигляді команд суверена з погрозою застосувати силу за їх невико­нання, що спричинене «деконцентрацією» колишнього персоніфікованого суверена та заміною психологічного ефекту (страху)від погрози за невико­нання його команд на більш раціональний елемент, що може бути сприй­нятий у розвинутому індустріальному суспільстві. Австро-американський науковець Г. Кельзен у своїй книзі «Чиста теорія права» у 1934 році пропо­нує модифіковану позитивістську теорію, згідно з якою, по-перше, замість страху перед сувереном, запроваджується ідея правової норми, що накладає обов'язки на певних осіб, у тому числі посадових'2. По-друге, чинність цих

'" Див.. Пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційно­го тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України від 9 липня 1998 року за № 12-рп/98.

1' Lon L Fuller. The Law in Quest of Itself (1940).

1' Kelsen H. Pure theory of law. — Berkely: Univ. of California Press, 1967.

правових норм залежить від їх зв'язку з іншими правовими нормами, що підміняє «звичку коритися» Дж. Остіна.

Г Кельзен проголошує, що «чиста теорія права» є теорією позитивного права, а закони у суспільстві — це сукупність позитивних правових норм. На його думку, моральні норми є звичайними суб'єктивними уявленнями при обранні моделі поведінки, тому він заперечує переконання прихиль­ників природного права, що такі норми є чимось об'єктивним у правовій системі. Він насамперед наполягає на тому, що закони не повинні мати ні ідеологічного, ні етичного змісту, та проводить рецепцію позитивізму у XX столітті під гаслом «усе право є позитивним правом», тобто право у суспільстві приймається та скасовується вольовими актами.

Право — це форма соціального контролю, яке накладає на офіційних державних осіб обов'язки та встановлює їх повноваження щодо застосу­вання санкцій за певних обставин. Однак, за Г Кельзеном, закони є не во­льовими актами чи наслідком бажання, як у Дж. Остіна, а об'єктивним зна­ченням цих актів. Тобто якщо король запроваджує, наприклад, правило (норму) для підданих, за яким кожний, хто має бороду, повинен сплатити податок за її носіння, то це правило матиме тільки суб'єктивне значення. Для об'єктивного значення, що властиве праву, за Г Кельзеном, необхідно, щоб це правило узгоджувалось з іншим, яке стверджує, що такі команди ко­роля є чинними правовими актами і накладають правові зобов'язання.

г Викладене вище свідчить про особливу позицію Г. Кельзена, згідно з якою закони регулюють ухваленняінших законів. Нормативно-правові ак­ти правової системи формують подобу ієрархічної системи, в якій чинність нижчої норми визначається ЇЇ відповідністю вищій, або створення нижчої норми уповноважується існуванням вищої. Причому ієрархія норм ро­зуміється як ієрархія приписів офіційним особам щодо застосування санкцій. Оскільки, за Г Кельзеном, тільки норми визначають чинність інших норм та їх розташування у межах правової системи, тобто має існу­вати закон — норма найвищої юридичної сили, що визначає юридичну чинність усіх норм системи. Це і є основна норма (Grundnorm), найвища у будь-якій правовій системі, чинність якої приймається як аксіома. Як вважає F. Кельзен, основна норма регламентує дії, які слід вчиняти відповідно до Конституції. Тому основна норма не є позитивною правовою нормою, яка вважається чинною тому, що прийнята згідно з дотриманням визначеної процедури та міститься у писаному правовому акті. Вона, за Г. Кельзеном, є чинною тому що вважається чинною апріорі, оскільки без цього переко1 нання будь-який правовий акт не може вважатися правовим актом.

Отже, основна норма правової системи сама по собі не є позитивним правом, її чинність передбачається законодавцем, який намагається діяти відповідно до основної норми при наданні певним актам нормативного ха­рактеру Вона, наприклад, може вимагати, щоб закони ухвалювалися з до­триманням процедури, визначеної Конституцією.

24

25

Очевидно, що Г. Кельзен навіть у межах своєї нормативної системи при­пускає наявність приписів найвищої юридичної сили, які мають ненорма­тивний характер І випливають з розумово-коґнітивних здібностей найви­щих державних посадових осіб, які уповноважені на нормотворення. Таким чином, за Г. Кельзеном, основна норма не існує нормативно і знаменує ме­жу юридичного позитивізму. Виконуючи епістемологічну функцію, вона є своєрідним механізмом для виправдання примусового характеру системи чинних законів. Тобто за таких обставин збирач податків відрізняється від грабіжника тим, що його повноваження випливають із законів, які, у свою чергу, ніби походять із основної норми. У цьому і полягає головна відмінність від командної теорії Дж. Остіна та Дж. Бентама — звичка кори­тися замінюється логічною стрункістю ієрархії норм, найвища з яких обме­жує владу верховного правителя в тому плані, що він повинен поводитися відповідно до цієї основної норми.

Як справедливо зазначає з цього приводу відомий науковець, лауреат Нобелівської премії у галузі економіки Ф, Гайєк, «професор Г Кельзен у своїх працях повністю викривив ідею «обмеженого правління» (держава, яка підпорядкована праву і діє тільки згідно з чітко визначеними легітимними цілями. — С.ЦІ.)< Його теорія була взята на озброєння всіма реформаторами, які розглядали традиційні механізми обмеження державної влади як дратівну перепону на шляху до ліквідації всіх обмежень влади парламенте^ кої більшості»15. Інший відомий німецький наукрвець-конституціоналіст періоду Веймарської республіки Г. Геллер критично назвав Г Кельзена «ви­конавцем заповідей позитивізму», оскільки той настійливо стверджував, що кожна держава є правовою державою.

Сучасний впливовий захисник теорії правового позитивізму англійсь­кий учений Г. Гарт у своїй праці «Концепція права» виклав власне бачення позитивістської теорії в праві. Щоб показати зв'язок правової системи з іншими соціальними інститутами, існування якого неможливо заперечити у будь-якій правовій системі (Г. Кельзен його цілком заперечував), Г. Гарт за­проваджує поняття «правила». На його думку, ні накази, які передбачають санкції за їх невиконання, ні нормативні приписи не є правилами. Акцент теорії Г. Гарта зміщується на зовнішнє та внутрішнє сприйняття цих правил. Суспільство або група людей, зазначає Г. Гарт, сприймає ці правила, оскільки вони встановлюють стандарт поведінки у суспільстві.

Так, правило «чоловік повинен зняти капелюх, входячи до церкви», є прикладом зовнішнього сприйняття стандарту поведінки. При відхиленні від цього стандарту окремих осіб, у інших членів групи людей, на яких по­ширюється такий стандарт, з'являється вагома причина для критичного ставлення до «відхилень у поведінці» — внутрішнє сприйняття зазначеного

правила членами групи. Це означає, що вони в цілому додержують правила та «внутрішньо» сприймають його, що виявляється у «рефлективному кри­тичному ставленні» до осіб, які це правило порушують. Правило, як вважає Г Гарт, може накладати зобов'язання на членів групи лише в тому разі, якщо існує загальна вимога до поведінки членів групи згідно з визнаним і узви­чаєним стандартом. Така загальна вимога супроводжується соціальним ти­ском на того, хто бажає або відхиляється від стандарту.

За Г. Гартом, для суспільства цілком можливо мати систему чи «ком­плект» правил, які являють собою режим дії первинних правил-зобов'язань. Але ефективно він спрацьовує лише у випадках, коли суспільство «замкне­не» І має стабільне оточення (наприклад громада мормонів). При зміні цих умов, тобто коли суспільство стає відкритим, система відразу ж виявляє такі недоліки: 1) невизначеність: сумніви можуть виникнути щодо того, що ж являють собою ці правила, або яка їхня сфера дії; 2) статичність: єдиний спосіб змінити ці правила — повільний процес розвитку та занепаду; 3) не­ефективність: правила можуть виконуватися тільки під соціальним приму­сом, коли відсутній чітко виражений спосіб визначення, яке саме правило і коли порушене.

Зазначені недоліки, на думку Г. Гарта, можуть бути усунені шляхом за­провадження вторинних правил: 1) невизначеність — за допомогою пра­вил розпізнавання офіційними особами первинних правил, у результаті чо­го останні можуть бути визначені та класифіковані щодо сфер регулюван­ня* 2) статичність — за допомогою правил змін для осіб, які мають повно­важення змінювати первинні правила у разі необхідності. Скажімо, прий­няття та скасування законів парламентом може бути наведене як приклад діяльності індивідів відповідно до правил змін, а не як вольової діяльності суверена у формі наказів, які погрожують санкціями; 3) неефективність — за допомогою правил розгляду, які уповноважують індивідів згідно зі спе­ціальною процедурою визначати випадки порушення первинних правил та примушувати дотримуватися їх.

Історія права, наголошує Г. Гарт, свідчить, що третій вид вторинних пра­вил має певну перевагу перед першим та другим.

Право, за Г Гартом, — це союз первинних І вторинних правил. Кон­цепція чинного права полягає у відповідності первинних правил вторин­ним з особливим значенням вторинних правил розпізнавання. Первинне правило накладає зобов'язання і є чинним правом, якщо діє відповідно до правила розпізнавання. Вторинні правила — це правила про правила.

Для. належного функціонування правової системи необхідно, щоб пра­вила розпізнавання, змін та розгляду були сприйняті офіційними особами, яким більшість членів суспільства має звичку коритися11.

'■  Hayek R The Constitution of Liberty. — Chicago: The University of Chicago Press, J978. P. 238.

HartH. The Concept of Law. — Oxford, 1961.

26

27

За такого стану речей, членам суспільства не потрібно «внутрішньо сприймати» первинні правила для того, щоб вони були чинним правом. Просто первинні правила мають відповідати вторинним — насамперед правилам розпізнавання. У такому разі незрозуміло, в якому сенсі правила розпізнавання накладають певні обов'язки, за винятком того, що ці правила прийняті вищою політичною владою стосовно підвладних, тобто, за Дж. Остіном, є командою суверена.

Правила розпізнавання нагадують основну норму Кельзена, яка чинна

тому, що вона чинна. З проблемою визначення правових підстав для чин­

ності основної норми (яку, до речі, неможливо розв'язати з позицій право­

вого позитивізму), неминуче стикаються усі прихильники цього філо­

софського напряму, оскільки її вирішення — це вже сфера теорії природно­

го права.              

Отже, щоб з'ясувати остаточний зміст позитивістського напряму в юри­спруденції, скористаємося класифікацією Г Гарта, який навів 5 значень су­часного позитивізму: 1) право — це команди людських істот; акти ре­алізації їх волі; 2) між правом і мораллю, або правом, яким воно є, і правом, яким воно має бути, не існує ніякого необхідного зв'язку; 3) правова систе­ма — закрита логічна система, в якій юридичні рішення ухвалюються логічним способом на підставі правових норм за допомогою дедуктивного методу І не потребують пояснення шляхом посилання і врахування соціаль­них цілей, політики, моральних стандартів (визначення розумності та справедливості правових актів); 4) аналіз права проводиться автономно, шляхом вивчення самого права, без урахування історичних причин поход­ження права, незалежно від соціологічних теорій про співвідношення пра­ва з іншими соціальними феноменами, від теорій наповнення права мо­ральним змістом, соціальними цілями та функціями тощо; 5) моральне пра­восуддя не може бути здійснене або виправдане на підставі доведення фак­ту, раціонального аргументу, доказу (принцип нонкоґнітивізму в етиці); за­перечення об'єктивності моральних цінностей у межах правової системи. Як бачимо, значення 1 -3 відповідають теорії Дж. Бентама, Дж, Остіна та Г. Кельзена; 4 і 5 відбивають досягнення сучасного позитивізму Проте всі позитивісти розглядають правову систему як логічно замкнену, а люди — члени суспільства — повинні коритися приписам влади, оскільки вони йдуть від найвищого суверенного джерела — персоніфікованого суверена (Т. Гоббс, Дж, Бентам, Дж. Остін), від групи осіб, яким підкоряються за звич­кою або за найвищим правилом розпізнавання, що надає, правової сили іншим правилам (Г Гарт), у суддях, або у найвищому судовому органі (Д. Грей), у основній нормі (Г. Кельзен). Але головна дилема правового пози­тивізму — правова (писана) форма одночасно гарантує свободу і містить можливість для її знищення — залишається невирішеною у межах пози­тивістської доктрини.

Наукова теорія, залишена нам у спадщину з радянських часів, вивчає категорії конституційного права виключно з позити­вістських позицій, коли право вважається інструментом держав­ної влади у проведенні державної політики, метою якої може бути свідоме та масове порушення основних прав людини.

Наукова доктрина, згідно з якою право походить тільки з приписів дер­жавної влади, дала змогу німецьким теоретикам права прямо пов'язати без­силля громадянського суспільства перед тоталітарною державною владою з теорією правового позитивізму. Як наголошував німецький науковець Г. Радбрух, «правовий позитивізм відповідає за збочення права при націонал-соціалізмі, оскільки своїм постулатом «закон є закон» обеззброїв німецьких юристів перед його свавільним та злочинним змістом. Тракту­вання юридичними позитивістами влади як головного критерію чинності права означала готовність юристів до сліпої покори всім законодавчо оформленим приписам влади»15.

Праворозуміння більшості сучасних українських юристів ґрунтується саме на позитивістських уявленнях про право як команду суверена, невико­нання якої загрожує застосуванням сили (санкції), що передбачене норма­ми. Все інше, наприклад судове рішення, яким встановлюється новий пра­вовий принцип, не є правом взагалі. Як справедливо зауважує український науковець А. Заєць: «Вузьконормативний підхід до визначення права, засно­ваний на положенні, що право — це норми поведінки, викладені у законах та інших нормативних актах, встановлені й забезпечувані примусовою си­лою державної влади, ще й досі знаходять своїх прихильників»16.

Традиційно українські науковці-позитивісти не визнають прямої дії конституційних норм про права і свободи людини та громадянина у так званих важких справах, коли ці норми не можуть застосовуватися судами безпосередньо, а потребують конкретизації з метою визначення їх до­даткового змісту 3 позицій позитивістської теорії, норми про права лю­дини можуть бути конкретизовані іншими нормами — шляхом прийнят­тя законів, які визначатимуть зміст цих прав та встановлюватимуть обмеження на іх реалізацію. Без конкретизуючого закону конституційні (основні) права є, за висловом Дж. Бентама, «абсурдом на ходулях», тобто суто декларативними, і не мають ніякого самостійного правового значення, через що не можуть бути захищені безпосередньо у суді. Зрозуміло, за таких умов ідеться про програмну Конституцію, яка ставить законодавцеві за­вдання на майбутнє, а не вирішує наболілі проблеми сьогодення

" Radbrxich G. Gesetzlichcs Unrecht und bergesetzliches Rccht (1946) // Rechtsphilosophic - Heidelberg, 1983. - S. 352.

'* Заєць А. Правова держава в контексті новітнього українського досвіду. — К.: Парла­ментське видавництво, 1999. — С. 135.

28

29

З позицій позитивістської теорії, фізичні особи не можуть бути актив­ними суб'єктами застосування конституційних норм, проте водночас саме їм адресуються державно-владні веління, що формулюються у відповідному процесі. Іншими словами, у стосунках держави з людиною, остання посі­дає підпорядковане, пасивне становище й не може захистити свої кон­ституційні права тільки на підставі Конституції України у суді, оскільки вона не є (і не може бути) субъектом конституційного права. Логічним наслідком такого підходу до визначення юридичної природи та змісту кон­ституційних прав є їх практична вилученість із судового процесу саме тому, що вони не мають самостійного юридичного значення, оскільки лише «припасовуються» до відповідного конкретизуючого закону. Крім того, по­зитивістська теорія не визнає основних прав людини як засобу обмежен­ня державної влади та державного,суверенітету, й передусім, сувереніте­ту парламенту.

На цей «згубний» вплив правового позитивізму (вузького нормативізму) на якість конституційного судочинства вказав суддя Конституційного Суду України, професор О. Мироненко у окремій думці стосовно Рішення Кон­ституційного Суду України в справі за конституційним поданням 51 народ­ного депутата України про офіційне тлумачення положень статті 10 Кон­ституції України щодо застосування державної мови органами державної влади, органами місцевого самоврядування та використання її у навчально­му процесі в навчальних закладах України: ♦Нормативісти блискуче во­лодіють «юридичним ремеслом*, але не усвідомлюють ані меж, ані міри нормативної регламентації і залишаються впевненими, що правовий при­мус (через статтю закону, позитивну норму права) може вирішити будь-яку проблему державного чи суспільного життя. їх втручання до зазначеної природно-правової сфери, яка вимагає толерантності, гнучкості, шанобли­вості, стриманості, коректності у лраворозумінні, небажане, оскільки гіпер­болізація ролі позитивної норми, схильність до імперативу, правового тис­ку нічого, окрім шкоди, тут не дасть».

Не треба також забувати, що правові погляди К. Маркса й В. Леніна, під впливом ідей яких була створена радянська правова система, формувались згідно з ідеологією правового позитивізму: право є лише втіленням волі за­конодавця — взірця найвищої справедливості. Тому не дивно, що, незважа­ючи на докорінні відмінності тогочасного правового розвитку (XIX — по­чаток XX століття) та нинішнього, коли теорія правового позитивізму вже не є панівною у Європі, на теренах колишнього СРСР її все ще підтримують більшість правників та політиків.

Теорія правового позитивізму, що розроблена Дж. Бентамом та Дж Ості-ном (право як команда суверена), зовсім не визнає ні міжнародного, ні кон­ституційного права, оскільки, згідно з нею, для чинності міжнародного пра­ва необхідний «міжнародний суверен», а такого не існує, відтак воно не є ко­мандою, а являє собою «позитивну мораль»; конституційне право не є пра-

вом, бо, як твердить Дж. ОстІн, суверен не має ніяких правових обмежень та обов'язків. Цікаво, що у цьому зв'язку відомий нацистський теоретик права К. Шмітт неодноразово зазначав, що рішення у спорах стосовно компе­тенції державних органів мають прийматися сувереном (одноосібним ліде­ром нації— президентом), оскільки немає жодних підстав для судового роз­гляду такого роду питань17.

Згідно з командною теорією створення конституційних судів є не-доцільним, оскільки суверен не може бути неправий і загалом — обмеже­ний правом. Конституційний суд, за Г. Кельзеном, створюється як гарант ієрархії норм і не може захистити конституційні права безпосередньо на основі Конституції — оскільки конституційні норми потребують додатко­вої конкретизації їх змісту законом (особливо — конституційні норми про права людини), — а також встановити критерії необхідності обмежень ос­новних прав людини з боку держави.

Правовий позитивізм ґрунтується на припущенні (фікції), що право у суспільстві являє собою закриту та логічно замкнену систему, де норма­тивні та індивідуально-правові акти ухвалюються шляхом застосування де­дуктивного методу — від загального до часткового. Суддям, як правило, за таких умов відводиться роль, за висловом М. Вебера, «параграфів-автома-тів», які застосовують закони так, як вони записані у кодексах, не розмірко­вуючи про їх цінність та значення. Українські судді тільки тепер починають розуміти, що справжня незалежність судової влади починається із засто­сування у процесі судочинства принципу верховенства права, який не мо­же бути ототожнений з принципом верховенства закону як сліпої, ме­ханічної покори всім нормативно оформленим приписам державної влади. Внутрішні вади позитивного права визнають навіть деякі позитивісти, хоч загалом виступають проти того, що суверен може бути неправий, норма — некоректна, а у позитивному праві є прогалини.

В Україні, як і в Росії, викладання та розуміння права, й конституційного права зокрема, з позитивістських позицій було обумовлене інтересами аб­солютистської держави. Як зазначає дослідник російського права Є. Кузне­цов, «ототожнення права з законодавством, правовий монізм лежав в основі позитивістського правового підходу щодо розуміння права і, зрештою, був обумовлений практичною потребою бюрократичного державного апара­ту, який дедалі розростався»18. Тому розуміння права в бюрократичних суспільствах, нав'язане правлячою елітою, докорінно відрізняється від ро­зуміння права у суспільствах демократичних (комерційних).

Реакційні сили, які нищили демократичні суспільства, дуже добре були обізнані з головною тезою юридичного позитивізму — оскільки право є ко­манда держави, сама держава не може бути зв'язана правом. Зрозуміло, що у

Schmitt Carl. Dcr degreesuter dcr Verfassung (1931). Кузнецов E. Философия права в России. — М., 1989. — С 190.

30

31

гітлерівській Німеччині, як і у фашистській Італії та СРСР, доктрина про те, що держава, яка зв'язана правом, є державою «невільною», або «в'язнем пра­ва», а тому обов'язково має звільнитися (лібералізуватися) від права, набула офіційного статусу. «Вільна» від права держава відповідно й поводилася зі своїми громадянами — мільйони людських смертей та покалічених доль підтверджують це.

Як зауважують авторитетні французькі науковці з приводу поширеного впливу цієї правової теорії у XIX та XX століттях (до 1945 року): «французькі юристи, які були першими, хто підніс законодавчий позитивізм до статусу панівної теорії, стали першими і з тих, хто намагається звільнитися від на­станов цієї доктрини».

Антипозитивістська тенденція є характерною для ФРН як реакція на те, що ця доктрина у роки націонал-соціалізму сприяла його політичним та ра­совим настановам, оскільки, згідно з нею, правом вважається лише те, що є корисним для держави. Антипозитивістська реакція у ФРН не зупинилась перед авторитетом найвищих у правовій ієрархії законів; Федеральний вер­ховний суд та Федеральний конституційний суд не побоялися проголосити у цілій серії своїх рішень, що конституційне право не обмежене текстом Ос­новного закону, а включає також «деякі загальні принципи, яких законода­вець не конкретизував у позитивній нормі, що існує надпозитивне право, яке зв'язує навіть установчу владу законодавця»1*.

Право на сучасному етапі розвитку розглядається через призму різних правових теорій, що дістають своє практичне втілення більшою чи мен­шою мірою. Крім того, слід враховувати остаточну перемогу над тоталітар­ними фашистськими та комуністичними режимами у європейських краї­нах, в яких переважав вульгарний позитивізм. Тому конституційне право України не може розглядатися виключно з позитивістських, нормати-вістських позицій або як команда, що походить від державної влади, оскільки сама Конституція не є кодексом, норми якої без суддівського тлу­мачення дають відповіді на всі запитання. Отже, є всі підстави погодитися з думкою А. Ендзінша — в. о. голови Конституційного суду Латвії, яку він вис­ловив на міжнародній конференції «Тлумачення Конституції та законодав­чих актів, принципи конституційного контролю», що проходила в Києві у 1998 році: «Коріння нормативізму можна знищити тільки за допомогою якісного розвитку теорії права, загальної освіти людей, котрі застосовують правові норми, та створенням системи, яка гарантує умови, коли якнай­більша кількість тих, хто застосовує вищезгадані норми, є особами з належ­ними знаннями, розумінням та орієнтацією на справжні цінності».

1    Давид Я, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности. — М.: Международные отношения, 1999- — С. П О.     ■