1.1. ДО НОВОЇ ПАРАДИГМИ КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА В УКРАЇНІ

У пошуках нової парадигми конституційного права незалежної України не слід забувати про історичну традицію авторитарно-то­талітарних поглядів на право як інструмент репресій та втілення цих поглядів у практику радянського будівництва. Така доля спіткала і кон­ституційне право, головною метою якого є юридична гарантія свободи індивіда, його автономії на засадах конституційних прав та свобод. Зро­зуміло, що ідеї конституціоналізму як доктринальної основи консти­туційного права ввійшли у суперечність з практикою державно-право­вого будівництва в СРСР, у складі якого тривалий час перебувала Ук­раїна.

З історії відомо, що необмежена, деспотична державна влада завжди, декларуючи абстрактні ідеали й так звані високі суспільні цілі на зразок по­будови світлого комуністичного майбутнього, на практиці принижує і зне­важає індивідуальну свободу (конституційні права) конкретного громадя­нина. Отже, права, які містилися у радянських конституціях, залишалися, як правило, «правами на папері» і не мали самостійного юридичного значен­ня.

У посткомуністичний перехідний період на теренах колишнього СРСР, і в Україні зокрема, спостерігається тенденція до відродження і розширення конституційних прав та свобод. Прийняття досконалої, на рівні світових та європейських стандартів Конституції України, в якій знайшли своє втілен­ня юридичний механізм стримування та обмеження державної влади, юри­дичні гарантії конституційних прав, є важливим кроком на шляху до побу­дови конституційної правової держави. Слід зазначити, що такий крок є ще недостатнім з огляду на інституціоналізацію конституційної справедли­вості. Для досягнення цієї мети потрібно розуміти дух Конституції, який тільки частково передається позитивним змістом конституційних норм.

Дух Конституції — це насамперед філософська категорія, в основі якої лежить різниця між наявним та належним, або між позитивним правом та правом природним. Позитивне право становлять норми права, що містяться в юридичних документах (конституційне право — у консти-

13

туційних нормах та нормах конституційного законодавства), природне ж право випливає з природного універсального порядку, створеного Богом, відтак усі закони, що створюються людьми, мають ґрунтуватися на за­садах цього порядку та бути його відбиттям. Як вважають представники школи природного права, будь-який людський закон, який не відповідає ви­щому праву Бога або моралі, є не просто поганим правом, він не є правом взагалі, це груба сила, яка маскується під право.

Якщо ми визнаємо, що головним призначенням конституційного пра­ва є юридична гарантія свободи індивіда, то твердження прибічників при­родного права не видаватиметься таким уже абсурдним. Наприклад, на­цистський злочинець А- Ейхман (який відправив до концентраційних та­борів сотні тисяч людей) на судовому процесі на своє виправдання заявив, що він чинив так згідно із законами нацистської Німеччини. Отже, як бачи­мо, того, що посилений режим законності (диктатура закону) несе у собі за­грозу демократичному суспільству.

Для запобігання таким проявам позитивного права після другої світової війни у текст Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року було включено спеціальну «нюрнберзьку клаузулу»: «Ця стаття не виключає судового розгляду і покарання будь-якої особи за будь-які дії або бездіяльність, які на час їх вчинення становили кримінальне пра­вопорушення згідно з загальними принципами права, визнаними цивілізо­ваними націями» (частина друга статті 7 конвенції) — дозвіл у виняткових випадках на кримінальне засудження людини на моральних підставах.

Природне право у західних демократіях виявляється не тільки в екстре­мальних випадках, як критерій здійснення правосуддя над нацистськими злочинцями, а й становить самостійну частину конституційного права при конституційній оцінці розумності та необхідності обмежень, що встанов­люються державою на реалізацію конституційних прав тощо. Адже природ­не право дістає своє втілення не тільки у волі Бога. Воно також лежить в основі розумності як людської риси, що дає змогу індивіду розрізняти добре і погане та діяти згідно з цим критерієм. У процесі розвитку консти­туційного права принцип розумності позитивного права був покладений в основу критерію визначення конституційності державних правових актів.

Юристи-практики часто скептично відгукуються про філософію права як сукупність різних поглядів на право, віддаючи перевагу механічному аналізові конкретного юридичного матеріалу у вигляді юридичних доку­ментів, безвідносно до осмислення принципів та цілей, що лежать в основі їх прийняття. Показовий у цьому плані той факт, що у процесі опанування юридичної спеціальності в українських юридичних навчальних закладах майбутні правники вивчають філософію права і вважаються обізнаними з сучасними тенденціями розвитку юридичної філософської думки. При­наймні вони розуміють, що у світі немає унітарних поглядів на право і що право як таке розвивалось у процесі вирішення політичних спорів або як

засіб розв'язання конфліктів у приватній сфері. Але, переходячи до галузе­вого вивчення правничих дисциплін, а згодом до юридичної практики, ма­ло хто замислюється, що і викладання, і практика ґрунтуються лише на одній правовій теорії — правовому позитивізмі, який перетворився за часів радянської влади на вульгарний нормативізм. Суть правового позитивізму чи не найкраще сформулював головний сталінський юрист А. Вишинський: «Радянське соціалістичне право є сукупністю правил поведінки (норм), які встановлені або санкціоновані соціалістичною державою і виражають во­лю робітничого класу та всіх трудящих, правил поведінки, застосування яких забезпечується примусовою силою соціалістичної держави»1. Такий етатичний позитивізм (правом є тільки державні приписи) був виправ­даний необхідністю встановлення та розвитку централізованої сдвєтської держави за типом азіатських деспотій. Як справедливо зазна­чалося у радянській літературі періоду «перебудови», «...вузьконормативна теорія права цілком відгїовідала реаліям сталінського режиму, коли право розглядалось «як команда, заборона, обмеження»2.

На жаль, історична традиція нехтування правом, що склалася в нашій країні, спричинилася до того, що на право автоматично перетворювалися будь-які приписи державної влади незалежно від їхнього змісту Наприклад, правом, з позицій радянської теорії, буде належним чином виданий закон, що встановлює жорстоке кримінальне покарання за крадіжку хлібних ко­лосків з колгоспного поля. Таким чином, радянське*право часто слугувало «прикриттям» державного свавілля. Конституційне право, яке за радянсь­ких часів мало назву «державне», викладалося з суто нормативісіпських позицій. Під ним гце й донині розуміють переважно сукупнісгпь державних приписів-^ конституційно-правових норм, — встановлених чи санкціоно­ваних державою правил, які визначають поведінку учасників консти-туційно-npaeoettx відносин.

Етатистєькі підходи до визначення конституційного права як права; що надане державою для гарантії порядку, а не народом для гарантії свободи, можна пояснити значним впливом на російську дореволюційну юридичну науку (опосередковано — і на українську) німецької класичної школи дер­жавного права. Ця школа обстоювала октройований характер походження конституцій: вони «даруються» монархом, а не являють собою результат діяльності уповноважених народом спеціальних органів (установчих зборів, конституційних конвентів, парламентів) для розробки та прийняття законів. Тому конституції — це акт держави для народу, а не народу — для обмеження держави.

' Основные задачи советского социалистического права. Материалы первого совеща­ния научных работников права 16-19 июля 1938 г. — М., 193& *- С 183-

-'■ Див.: Кудрявцев В.И^Лукашева ЕЛ Социалистическое правовое государство // Социа­листическое правовое государство. Проблемы и суждения. — М., 1989. — С 9-

14

15

Таке спрощене розуміння конституційного права як системи норм, що походять від держави, тобто від найвищого політичного авторитета у сис­темі державних органів — монарха або парламенту,— символізує розвиток конституційного права на підставі постулатів доктрини правового пози­тивізму та доктринальну заборону на викладання конституційного права з інших філософсько-правових позицій. На практиці в континентальній Європі реалізація таких доктринальних підходів призвела до звуження можливостей індивідів щодо захисту своїх конституційних прав та сво­бод безпосередньо на основі Конституції, і як результат цього — їх нехту­вання та тотальне порушення з боку державної влади, що також відбува­лося й на підставі застосування протиправових державних нормативних актів. Необхідність подолання таких негативних тенденцій спричинила в континентальній Європі після 1945 року відродження природно-правових і лібертарних підходів до конституційного права та виникнення консти­туційної юриспруденції. Сьогодні під конституційним правом у Європі не може розумітися тільки сукупність конституційних норм, що походять від держави, оскільки у конституційній теорії вважається, що сама Конституція не є державним актом! Практичним результатом втілення цієї теорії є пре­амбули конституцій післявоєнної Європи. Наприклад, у абзаці першому Ос­новного закону ФРН від 23 травня 1949 року проголошується: «Німецький народ, відповідно до своєї установчої влади, прийняв цей Основний закон*. Конституція України не є винятком з цього правила: вона не є актом дер­жави в юридичному сенсі (як, наприклад, Закон України — акт Верховної Ради України, Указ Президента України — акт Президента України тощо), а є актом народу України, від імені якого вона була прийнята Верховною Ра­дою України (преамбула Конституції України). А тому, як зазначив Консти­туційний Суд України у пункті 4 мотивувальної частини Рішення Консти­туційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України Постанови Верховної Ра­ди України від 1 жовтня 1996 року «Про тлумачення статті 98 Конституції України» від 11 липня 1997 року, «...це право не може бути узурповано дер­жавою» її органами або посадовими особами.

Отже, прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразо­во уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не передбачає права Верхов­ної Ради України на прийняття Конституції України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади конституційного ладу в Україні, після йо­го прийняття у Верховній Раді України має затверджуватись всеук­раїнським референдумом*.

У пункті 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду Ук­раїни у справі за конституційним зверненням Барабаша Олександра Ле-

онідовича щодо офіційного тлумачення частини п'ятої статті 94 та статті 160 Конституції України від 3 жовтня 1997 року, Конституційний Суд Ук­раїни знову ж таки звернув увагу на цей момент: «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установ­чої влади, що належить народу. Установча влада по відношенню до так зва­них встановлених влад є первинною: саме в Конституції України визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову (части­на перша статті 6) та визначено засади організації встановлених влад, включно законодавчої. Прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що уданому випадку установча влада була здійснена пар­ламентом».

В умовах сучасної України було б юридично некоректно стверджувати, що конституційне право становлять лише конституційно-правові нор­ми, встановлені або санкціоновані державою. Навпаки, конституційне пра­во походить від народу України — громадян України всіх національностей, які мають конституційні права і свободи, для гарантії яких насамперед приймалася Конституція України 1996 року. Як зазначено в частині другій статті 3 Конституції України, «права і свободи людини та їх гарантії визна­чають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод лю­дини є головним обов'язком держави».

З огляду на викладене вище, є всі підстави стверджувати, що консти­туційне право є найвищим правом не тільки тому, що Конституція України має найвищу юридичну силу (частина друга статті 8 Конституції України), а й тому, що за своєю природою вона є втіленням волі українського народу, тобто Конституція вища за своєю юридичною силою за позитивне право, прийняте державою. Тому українське конституційне право не може бути виключно позитивним правом та ґрунтуватися на доктрині правового позитивізму, оскільки при визначенні змісту конституційного права потрібно зважати на цілі конституційно-правового регулювання у суспільстві, головною серед яких є утвердження і забезпечення державою прав і свобод людини. Як показує світовий досвід, такої мети неможливо досягнути тільки шляхом звичайного нормозастосування, що, у свою чер­гу, дає поштовх до подальшого якісного розвитку теорії конституційного права.

Враховуючи ці аспекти, конституційне право не може бути викладеним лише з позицій наукової доктрини юридичного позитивізму, його тракту­вання потребує природно-правових та інших підходів.

Для обґрунтування цього висновку, з метою визначення природи кон­ституційного права та основних перспектив розвитку конституційної юри­спруденції в Україні, вдамося до стислого аналізу та основних суперечнос­тей між теорією правового позитивізму та теорією природного права.

16

17