1.6. ПРИРОДНІ ПРАВА В КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Природні права належать людині від її народження вже то­му, що вона — людина, випливають з природи людини й пов'язані з нею, тобто є особистими правами (наприклад право на життя або право на повагу до людської гідності — стаття 27 та 28 Конституції України) й у цьому сенсі є невідчужуваними та невід'ємними протягом життя людини: вона не може бути позбавлена цих прав та свавільно (диспропорційно) об­межена державою щодо їх реалізації. Щоб відрізняти ці права людини від позитивних прав, які створюються державою та скасовуються актами дер­жавного волевиявлення, тобто шляхом прийняття відповідних законів, їх називають природними правами людини, або фундаментальними правами та свободами, тобто такими, що становлять основу правової си­стеми і не можуть бути скасовані з волі держави, її законодавчого органу. Крім того, природні права (права людини), на відміну від позитивних прав, є правами (вимогами), що їх заявляють державі.

Ідея позадержавного походження прав людини має давню релігійну тра­дицію визнання природного права джерелом чинного права згідно з основ­ними положеннями філософії природного права та відповідною практи­кою правозастосування. Як слушно зауважує відомий правозахисник, пре­зидент Чехії В. Гавел, західні стандарти прав людини фактично є сучасним застосуванням християнських принципів"". А ще раніше схожу думку вис­ловив авторитетний російський філософ Н. Бердяев: «Декларація прав Бога і декларація прав людини є та сама декларація»110.

У філософії природного права людина розглядається як частина при­родного порядку, що втілюється у природні та позитивні закони, які керу­ють людською поведінкою, відтак людина посідає пасивне становище сто­совно цього порядку. Природне право визнає обов'язки індивіда перед та-

ким універсальним порядком, але не визнає його особистих прав, оскільки індивід повинен підкорятися універсальному правопорядку та вимогам суспільства.

Природні права у філософсько-правовій думці середньовіччя не відо­кремлювались від природного права, не мали індивідуального (особисто­го) характеру, не спрямовувались проти держави. Слід зазначити, що при­родні права не визнавалися правами у юридичному сенсі до кінця періоду середньовіччя. Проте у вже згадуваному діалозі Платона «Кріто» Сократ ста­вить запитання: «Чи має право особа, яка вважає, що її несправедливо обви­нувачено у вчиненні злочину, втекти із в'язниці»? Зауважмо, що Сократ виз­начає це не як право, а більше як певний моральний вибір. Ідеолог природ­ного права Т. Аквінас також близький до визначення юридичної природи природних прав шляхом формулювання запитання: «Чи має право людина, яка страждає від голоду, вкрасти хлібину»? Те саме стосується і права приват­ної власності, яке для Т. Аквінаса було природним правом, але водночас не мало індивідуальної характеристики.

Першу спробу розробити теорію прав людини зробив інший відомий

теолог кінця XVII століття, іспанський єзуїт Ф. Суарец, який розрізняв певні

види jus — права у широкому сенсі, одним з яких було, facultas quaedum

morcUis — моральна компетенція (правоздатність) особи, з якої він виводив

походження природних прав111.    ...

Розмежування природних прав і природного "права відбувається в Європі у процесі докорінних змін у панівній філософській думці, які позна­чилися на наслідках картезіанської революції XVII століття. Вона поділила світ на дві самостійні (незалежні) субстанції — протяжну, або просторову (res extensa) та мислячу (res cogitans). У філософських працях Р. Декарта (йо­го латинізоване ім'я — Cartesius — Картезій) особа вважається раціонально самоорієнтованою та належить до незалежної мислячої субстанції. Замість всесвітнього розуму, який керує Всесвітом (природне право), Декарт віддає пріоритет розуму окремої людини, від якого залежить існування у світі інших речей. Своєю знаменитою фразою «Я мислю, отже — існую» Декарт перетворює індивіда на центр усіх речей.

Ідеї Декарта стали основою для подальшого прогресивного розвитку політико-філософської думки, вплинули на формування епохи Просвіт­ництва, коли намагалися поновити у правах людський розум. Звільнений від церковних забобонів та догматизму, нав'язаних світською владою, людський розум, який набуває знання шляхом читання, забезпечує людині можливість для самостійних дій. Оскільки кожна людина має розум — базис для самостійних дій, то свободу отримують усі Ця природно-правова, або ліберальна концепція прав людини, яка дістала свій розвиток у працях

І(М Гавел Я Испытания человека // Проблемы конституционализма. — Минск, 1998. Вып. 5- — С 8.

110 Бердяев Н.А Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. С288

■". Golding М. The Concept of Rights: A Historical Sketch. — Boston: Little, Brown and Company, 1978. - P. 48.

78

79

англійського філософа Дж. Локка, ґрунтується на природному праві та слу­гує вихідною засадою для створення держави. Ліберальна концепція прав людини ґрунтується на теорії суспільного договору, який укладається індивідами з державою з метою створення громадянського суспільства, у якому існують юридичні гарантії захисту приватної власності Тому державі надаються певні повноваження (у цілому — монополія на застосування примусу) в обмін на державні гарантії безпеки найважливіших прав люди­ни — життя, свободи та власності. Ці права є невідчужуваними, тобто не передаються державі за суспільним, договором, а, навпаки^ держава бере на себе зобов'язання щодо захисту та гарантії цих прав.

Філософія природних прав обстоює певні обмеження державної діяльності, якими є природні права людини. З цієї перспективи ще також мають назву моральних прав фундаментального значення, тобто належать кожній особі у її правовідносинах з державою, мають універсальний харак­тер: природні права належать усім людям незалежно від державних кор­донів та соціального статусу.

Характеризуючи юридичну природу зазначених прав, у літературі іноді вживають термін vested rights, тобто безумовні, або невідчужувані права, які набуваються з моменту народження і заперечити існування яких неможли­во без зміни соціального ладу (наприклад заперечення права власності — «експропріація експропріаторів» — це соціальна революція). Саме ці права становлять компетенцію особи (за аналогією до компетенції державного органу), яка у політичному суспільстві може їх реалізовувати незалежно від приписів державної влади, 3 аналізу природних прав можна зробити три важливі висновки про їх конституційний статус: і) будь-який орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має пев­ну сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна вла­да, навіть шляхом видання та застосування правових актів; 3) кожна особа може подати до суду позови проти держави незалежно від чинного конкре­тизуючого законодавства,

У свою чергу Конституція — система правових принципів та норм, спря­мована на забезпечення обмеження державного свавілля юридичними за­собами для того, щоб усі люди залишалися вільними після створення дер­жави, тобто люди не передають езоїх прав (свобод) державі за суспільною угодою (як у Ж.-ЯС Руссо чи у Т. Гоббса), оскільки вони є невідчужуваними та непорушними, а також не можуть бути скасовані. Якщо права не можуть бу­ти передані державі, вони не можуть бути і «відібрані» з волі держави, тобто скасовані, витлумачені або врегульовані у державному нормативно-право­вому акті у такий спосіб, що фактично призводить до їх скасування. З огля­ду на викладене ці основні права ще називають фундаментальними, оскільки вони не встановлюються і не скасовуються державою у законах, тобто шляхом волевиявлення волі держави.

Якщо повірити та примусити інших вірити у те, що кожна людина має права, яких держава (чи будь-хто інший) повинна дотримувати, людина мо­же бути вільною, принаймні її не можна примусити робити те, чого вона не бажає. Конституція зобов'язує державу дотримувати цих прав, які у юридич­ному сенсі мають найвищу юридичну силу — вищу за нормативно-правові акти, що їх приймає держава (наприклад Закон України або Указ Президен­та України).

Першими основні права людини закріпили у своїх конституціях амери­канці та французи. Як вважалося на той час, істинна мета американського Білля про права (перші десять поправок до Конституції США 1787 року, які закріплюють основні права людини) полягала саме у тану, щоб вилучити певні питання зі сфери політичних спорів, з переліку питань, які вирішу­ються парламентською більшістю та державною бюрократією, і зафіксувати їх у вигляді таких правових принципів, які безпосередньо за­стосовуються судами.

Як зазначено у Декларації незалежності СЩА 1776 року: «Ми керуємось тією самоочевидною істиною, що всі люди створені рівними та наділені їх Творцем певними невідчужуваними правами, до числа яких належить жит­тя, свобода та прагнення до щастя. Для забезпечення реалізації цих прав людьми створюються уряди (у значенні «держави». — С ЯЛ), що набирають своїх законних повноважень за згодою керованих*IU. Проходження невідчу-жуваних (природних) прав у тексті Декларації прямо пов'язується з природ­ним правом (волюнтаристською теорією природного права), тобто ці пра­ва від Бога і, отже, не залежать від волі держави, а тому, безумовно, є само­очевидними, через що не потребують доведення, Саме таке формулювання прав людини в американському конституційному документі походить з ідеології пізнього протестантизму— кальвінізму.

Пуритани — прихильники цього напряму в Англії та Америці — вірили в лютеранську концепцію святості індивідуальної совісті, а у сфері права — у святість індивідуальної волі. Такі видатні представники цього руху, як Д, Гемпден, Д. Лілберн, Б. Пенн та інші, віддавали волі індивіда пріоритет сто­совно до волі світської влади. Вони вважали, що за певних обставин індивід може не підпорюватися англійським законам, якщо цими законами пору­шуються його права (свобода слова, свобода сповідування релігії, а також інші права та свободи), тому права людини виконують функцію обмеження світської влади. Відомий діяч американської революції Т. Пейн, який зробив переклад з французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року, першим назвав природні права правами людини,— у такій редакції вони й увійшли до текстів перших конституцій періоду ліберально-демократич-них революцій.

'■' Международные акты о правах человека (сборник документов). — М.: Норма, 1998, —

С21.

80

81

У преамбулі до французької Декларації прав людини та громадянина 1789 року наголошується, ідо «неосвіченість, нехтування правами людини або зневажання їх є єдиною причиною суспільних нещасть та зіпсованості урядів», тому саме в цій Декларації потрібно викласти «природні, невідчужу-вані та священні права людини»11 \ У статті 2 Декларації окремо зазнача­ється, що метою будь-якого політичного союзу є забезпечення природних та невід'ємних прав людини: на свободу, власність, безпеку та опір приг­ніченню- Французький підхід до юридичної природи прав людини прямо не пов'язує їх походження з волею Бога (французька революція була також і антиклерикальною), але переносить акцент на розум окремої людини (інтелектуалістська теорія природного права).

У цьому зв'язку визнані науковці в галузі порівняльного права R Давід та К. Жоффре-Спінозі підкреслюють: «Нові перспективи для розвитку публіч­ного права відкрилися тоді, коли у багатьох країнах стала панівною доктри­на, яка утверджувала примат розуму та існування природних прав людини, що спричинилося до утворення у цих країнах демократичних режимів. Тоді виявилась необхідність реалізації на практиці того, що до цього було лише ідеалом: держава, якою більше не керує монарх, помазаник Божий, має от­римати розумну організацію, і при цьому особливо важливо належним чи­ном захистити природні права громадян від зловживань влади»1'1.

Головною ідеєю, що закладається в основу розуміння природних прав (прав людини), є їх позадержавне походження. Вони є правами, які існува­ли ще у природному стані, тобто передували створенню держави та пози­тивних законів. Тому людина — носій цих прав — має пріоритет стосовно держави, що й зафіксовано у частині третій статті 1 Основного закону ФРН 1949 року: «...основні права людини обов'язкові для законодавчої, виконав­чої та судової влади як безпосередньо діюче право». Аналогічні положення містяться у статті 18 Конституції Російської Федерації: «Права та свободи людини і громадянина є безпосередньо діючими. Вони визначають сенс, зміст та застосування законів, діяльність законодавчої та виконавчої влади, місцевого самоврядування та забезпечуються правосуддям». У Конституції України ця формула дещо змінена, але все одно вона адекватно передає ідею природно-правового походження прав і свобод людини та громадя­нина: «Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гаран­тується» (частина третя статті 8 Конституції України).

Вже з початку свого виникнення концепція прав людини в юридичному сенсі забезпечувала недоторканність сфери індивідуальної свободи та ство­рювала своєрідний феномен, який інший відомий англійський філософ

"■* Там само. — С 32.

1'' Давид Р, Жоффрє-Сгшнози К. Основные правовые системы современности. — М: Международные отношения, 1999. - С. 61.

Дж. С. Мілль назвав персональним суверенітетом. Це означає, що люди­на є сувереном над собою, над своїми вчинками та діями у цій сфері і забез­печується юридичними Гарантіями реалізації своїх прав. Концепція прав людини та персонального суверенітету мала, безумовно, політичне забарв­лення і виникла в Англії всупереч офіційній доктрині суверенітету корони та командній теорії у праві (індивіди є тільки пасивними об'єктами держав­ної влади, засобами для досягнення державних цілей). Проте в Англії завжди існувала сфера імунітету особи, в яку ніколи не втручалася світська влада, навіть шляхом правотворення, що дало змогу Т. Гоббсу стверджувати у своїх «Діалогах про загальне право»: «Моє право — це свобода, яку залишає мені закон».

Ця фраза передає суть правового регулювання: «Все, що не забороняє за­кон, — дозволено»"\ Тому сферою свободи (як індивідуальної, так і суспіль­ної) є «простір для дій», не заборонених законом. Саме такий підхід до виз­начення свободи прослідковується вже у пам'ятці права Давнього Риму — Інституціях Юстиніана, — в якій під свободою розумілась «природна мож~ ливість робити те, що до вподоби, якщо цьому не перешкоджає будь-яка си­ла або будь-яке право»116.

Англійське сприйняття концепції свободи, що видозмінилась та реалізувалась у ліберальній концепції конституційних прав людини, поля­гає в офіційному визнанні існування «резервуара природної свободи» поза сферою впливу державної влади. Цю специфіку можна передати словами оксфордського професора Р. Дворкіна: «Велика Британія з давніх-давен бу­ла фортецею свободи, Ми маємо великих філософів свободи Мільтона та Локка, Пейна та Мілля. Наша правова традиція випромінює ліберальні ідеї: люди, які обвинувачуються у злочині, презумуються невинними; ніхто не може впливати на свідомість іншої людини, «мій дім — моя фортеця», сво­бода слова є перша свобода, тому що вона є стрижнем інших»117. Стрижнем цієї природної свободи є сукупність основних (конституційних) прав, на­приклад, ідеї «мій дім — моя фортеця» відповідає право на недоторканність житла (стаття ЗО Конституції України).

Власне на існування природної свободи звертає увагу інший видатний науковець та історик загального права У. Блекстоун у своїх «Коментарях за­конів Англії»: «Абсолютні права людини, яка вважається вільною, асоцію­ються з можливістю відрізняти добре від поганого та з волею обирати ті за­соби, яких вона найбільше прагне, і звичайно сумуються як природна сво-

m GolcUngM.lhc Concept of Rights: A Historical Sketch. — Boston: Little. Brown and Compa­ny, 1978. - P. 49.

m> Институции Юстиниана. — M.: Зерцало, 1998. — С 21.

"' Цит за: The Lord Chancellor. The Right Honourable. The Lord Irvine of La і ^Constituti­

onal change in The United Kingdom: British solutions to universal problems // The 1998 National

Heritage Lecture. - P. 15.   ' '

82

83

бода людства»11*. «Ці права походять з резервуара природної свободи, до якої належить те, що не може бути принесено у жертву публічним інтересам законами суспільства; або ті громадянські привілеї, які суспільство ставить як умову обміну на природні свободи, яких зрікаються індивіди»119.

У. Блекстоун під природними правами розуміє опційні права, або ті, що їх особа обирає для досягнення власних цілей, які становлять сферу індивідуальної свободи (персонального суверенітету). Як вважає англійсь­кий економіст А. Сміт: «Кожна людина, доки вона не порушує законів спра­ведливості, абсолютно вільна переслідувати свої цілі своїми засобами120. Під законами справедливості, зазвичай, мається на увазі природне право.

Конституція США 1787 року не містила переліку прав людини, оскільки вважалося, що природні права, які належать людині, не потребують пози­тивного закріплення. Позитивна фіксація цих праву на думку батьків-за-сновників США, могла призвести до обмеження тих прав людини, які не дістали позитивного конституційного визнання^ — безпосередній вплив англійської правової традиції на існування допозитивного «резервуара природної свободи», який не може бути вичерпаний позитивною фікса­цією окремих прав людини. До речі, в чинній Конституції України у частині першій статті 22 міститься посилання на зазначений «резервуар»: «права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерп­ними».

Свобода у демократичних країнах розуміється як відсутність державного свавілля при встановленні легітимних, розумних та пропорційних обмежень щодо реалізації людиною своїх основ­них прав. Вона завжди грунтувалася на індивідуалістичному припущенні, що особа повинна сама вирішувати, що їй треба робити, а що — ні. Свобо­ди, що належать людині, яка здатна до самостійних дій, не залежать зід дер­жавного визнання і належать всім і назавжди. Таким чином природні права (Права людини) вбезпечують «сферу індивідуальної та суспільної свободи* цід свавільного державного втручання.

Класична конституційна думка ґрунтується на індивідуалістській філо­софії персонального суверенітету, що не втрачав своєї актуальності і сьо­годні. Як зауважує Г. Кельзен; «Індивідуалістська філософія XVIII та XIX століть дістала свій розвиток з ідеї про те, що людита-індивід є сувереном, тобто має найвищу цінність, 3 цього доходять висновку, що соціальний по­рядок зв'язує індивіда лише тоді, коли він сам це визнає*1*1, що у консти­туційній теорії має назву «пропорційного обмеження щодо реалізації кон­ституційних прав та свобод».

1ІН Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. — Vol. X. — E 125.

110 Ibid.-Vol. II.-P. 128.

uti Смит А. Исследование о богатстве народов. — Петроград: Прибой, 1924 (1776).

С. 204.

in Kelsen И. The Pure Theory of Law // Harvard Law Review. — Vol. 55. — 1941. — P. 69.

Природно-правова (ліберальна) концепція прав людини також визнає пріоритет певних сфер індивідуальної свободи щодо охорони ко­лективних або суспільних інтересів, які оформляються у вигляді прав чи за­хищаються законами. Якщо головною детермінантою авторитарного або тоталітарного режиму є страх, то конституційно-демократичний (лібе­ральний) режим визначають основні права людини. Права людини не захи­щають індивіда від суспільства, навпаки — вони забезпечують крихкі кана­ли обміну ідеями, суспільні ніші, вільні від впливу влади, формуючи водно­час критерій та опозицію владіш. Саме у цьому полягає одне.з основних за­вдань конституційного судочинства: забезпечення балансу конституцій­них прав і свобод у співвідношенні з державними або суспільними інтере­сами, що фіксуються у державних правових актах (переважно — законах), визначення меж правового регулювання, тих сфер, куди влада не має ніяко­го права втручатися шляхом правотворчої або правозастосовчої діяльності.

Тому ліберальна концепція з метою визначення індивідуальної сфери свободи та захисту від протиправних державних актів (у тому числі — від законів) визнає існування фундаментальних принципів конституційного рівня, які не завжди містяться у тексті писаної Конституції. У конституцій­ній юриспруденції (судовій практиці) західних країн реалізується безліч принципів; які розглядаються у взаємозв'язку з конституційними правами та розширюють їх нормативне значення. Такі фундаментальні принци­пи поділяються на два види: 1) група систем отворчих фундаменталь­них принципів, спрямованих на забезпечення належного функціонування правової системи (наприклад принцип чіткості правових норм); 2) прин­ципи, встановлені судовими прецедентами, що визначають зміст консти­туційних прав людини та основних свобод.

Таким принципом, що встановлює зміст прав людини, є, наприклад, су­довий прецедент, встановлений Європейським судом з прав людини у спра­ві Soering v. United Kingdom (1989), 11 EHRR 439. У процесі розгляду цієї спра­ви було виявлено порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод: «Нікого не може бути піддано катуванню або нелюдсько­му чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню». Суд уста­новив принцип, що «розширює» нормативне значення цієї статті Кон­венції, а саме: людина, засуджена до смертної кари, вимушена очікувати своєї страти невизначено тривалий проміжок часу, оскільки необхідно ви­користати судову процедуру оскарження вироку/що призводить до психічних страждань — так званого синдрому камери смертників. Суд у па­раграфі 106 свого рішення повністю погоджується, що засудженому до смертної кари потрібно надати можливість «комплексного використання правових засобів оскарження після винесення вироку», оскільки це є «по­тенційно корисною справою». Але, з іншого боку, тривале перебування в

'- Holmes S. The Liberal Idea. — The American prospect, 1991, — P. 90.

84

85

умовах камери смертників, на думку суду, є порушенням статті 3 Конвенції, тому людина не може бути видана третій країні, в якій існує ймовірність за­стосування до неї смертної кари.

З позицій ліберальної концепції прав людини фундаментальні принци­пи (особливо ті, що встановлюють зміст прав людини), мають вишу юри­дичну силу, ніж звичайне законодавство, що приймається шляхом визна­чення «простого політичного пріоритету парламентської більшості»12*. Ад­же, щоб отримати згоду більшості виборців, яким належать конституційні права, парламентська більшість повинна гарантувати додержання основ­них прав І свобод та тих фундаментальних принципів, які не можуть бути порушені чи скасовані шляхом парламентського волевиявлення.

Звідси і походить право особи заперечити закон, якщо вона вважає, що її конституційне право порушується. Суть ліберальної ідеї розрізнення принципу та політики полягає в тому, що право про права лю­дини не є політичним правом, тобто не формується або приймається в ході політичного процесу. Тому зміст прав людини не може бути вичерпно виз­начений шляхом закріплення міркувань політичної (парламентської) більшості у текстах законів.

У сучасній науці про конституційне право такі підходи до визначення змісту прав людини ґрунтуються не тільки на теорії суспільного договору, викладеної Дж Локком та його послідовниками — прихильниками лібе­рального підходу до розуміння прав людини, а й на працях американсько­го адвоката та теоретика права початку XX століття В. Гохфельда, серед яких, зокрема, «Фундаментальні правові концепції, що використовуються у судовій мотивації». В. Гохфельд вважав, що у правовідносинах, які склада­ються стосовно реалізації конституційних прав та свобод, праву відповідає обов'язок, а свободі (привілею) — відсутність свободи.

Під правом, на думку вченого, розуміється те, що кожний має обов'язок дозволяти X робити г, причому X для забезпечення свого права може пода­вати позов на будь-кого, хто заважає йому користуватися правом, яке має бути юридично виконане. Наприклад, право власності на землю розумі­ється як Позов проти особи, яка перешкоджає реалізації цього права (скажімо, свавільно будує на цій землі господарські будівлі). З такого визна­чення природи прав людини можна зробити висновок, що праву, яке гаран­тує Конституція, відповідає не обов'язок особи, якій це право належить, а обов'язок Інших осіб, і насамперед держави — не заважати реалізації цього права.

Під свободою, яку В. Гохфельд називає привілеєм, розуміється те, що X вільний робити будь-що або утримуватися від цього, що є предметом г. Інша особа — У — не може подавати позов на X, коли X реалізує або утримується від реалізації цієї свободи (привілею). Тобто коли X реалізує свою свободу власності на землю у будь-який спосіб або утримується від цього, У не має

tJA Spann G. Secret Rights // 71 Minnesota Law Review 673 (1987).

свободи щодо землі X. Таким чином конституційні свободи («свободи від») — це сфера діяльності фізичної чи юридичної особи, вільна від втру­чання інших, або, за визначенням-У. Блекстоуна, «резервуар природної сво­боди». Очевидно, що мета ліберальних конституцій, які містять широкий перелік конституційних прав та свобод, — дати свободу фізичним та юри­дичним особам.

Ліберальний підхід до визначення юридичної природи прав людини дає змогу застосовувати нові підходи при вирішенні питань застосування кон­ституційних норм про права людини, які мають реалізовуватися неза­лежно від наявності чи відсутності відповідного конкретизуючого законодавства про права людини, тобто тих державних нормативних актів, у яких визначається зміст конституційних прав та сфера консти­туційних свобод. Ліберальному підходу суперечать інші доктринально-філософські підходи до визначення природи конституційних прав люди­ни: утилітаристська та марксистська концепції розуміння прав лю­дини.

Метою філософії утилітаризму, згідно з визначенням його засновника Дж. Бентама, є здобуття «найбільшого щастя найбільшою кількістю людей». Як вважають утилітаристи, обов'язок підкорятися законам пов'язаний з не­обхідністю переслідування «колективного (суспільного) блага», на що зако­ни і мають бути спрямовані. Приміром, з метою переслідування такого суспільного блага, як «тверезість народу», необхідно запровадити юридичні санкції (кримінальну відповідальність) щодо заборони виготовлення та збуту алкогольних напоїв, а для захисту суспільної моралі — санкції, спря­мовані проти гомосексуалізму або розповсюдження порнографії. Зро­зуміло, що, з позиції утилітаристів, корисними будуть усі дії, незалежно від контексту, які спрямовані на досягнення блага більшістю населення. Оскільки ні гомосексуалісти, ні шанувальники «зеленого змія» у західних суспільствах не становлять більшості населення, проти них можна запрова­джувати кримінальні санкції у законах. Зрозуміло, що утилітаризм повністю відкидає природно-правову (ліберальну) ідею невідчужуваних прав, які на­лежать людині від народження і подеколи можуть входити у суперечність з позитивним законодавством. Для прикладу можна навести порушення прав гомосексуалістів на повагу до приватного і сімейного життя, що гаран­тується статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, законами Великої Британії121. Зневажливе ставлення утиліта­ристів до ліберальної концепції прав людини пояснюється тим, що вони не визнають прав меншості або прав людини, зміст яких не залежить від пар­ламентського волевиявлення, оскільки Індивідуальний підхід до прав люди­ни не відповідає їх принципу «найбільшого щастя для найбільшої кількості». Тому концепція невідчужуваних та непорушних прав людини зазнає огуль­ної та нищівної критики з боку батька-засновника цього напряму у філо-

'-'* Dudgeon v. United Kingdom (1981) 4 E.H.R.R 149.

86

87

софії: «Права людини, — каже Бентам, — чистісінька дурниця, невідчужувані права людини — дурниця над дурницями». Коли французькі революціоне­ри опублікували свою «Declaration des droits de ГЬотте», Бентам назвав її ме­тафізичним витвором, статті якої можна поділити на три групи: 1) незро­зумілі; 2) облудні; 3) незрозумілі й облудні»1".-

Марксистська концепція прав людини, що тривалий час переважа­ла у країнах Центральної та Східної Європи — членів «соціалістичного та­бору», — до якого належала і Україна, також не визнає їх персоніфікованого та індивідуального характеру. Ідеологи цього напряму, зокрема К. Маркс, вважали, що ліберальна концепція прав людини робить людей ворогами, оскільки права людини при їх реалізації можуть призвести до конфлікту, для розв'язання якого необхідні певні обмеження. Тому в суспільстві май­бутнього, як твердять марксисти, зникнуть і ці конфлікти, і нерівний роз­поділ суспільних благ. У такому суспільстві переслідування приватного бла­га приватними засобами, що випливає з прав людини, замінюється на рівне переслідування суспільного блага всіма. На відміну від ідеології утилітариз­му, яка полягає у здобутті найбільшого щастя найбільшою кількістю людей, ідеологія марксизму — переслідування суспільного блага всіма працівника­ми, а не тільки їх більшістю, тому права людини, закріплені у текстах ра­дянських конституцій, залишались номінальними і не мали жодних юри­дичних гарантій.

Особливо це стосувалося так званих громадянських та політичних прав (свобода слова, думки, висловлення поглядів, академічна свобода, право на участь у державному управлінні). Такі права в ліберальних суспільствах спрямовані здебільшого на ліквідацію монополії на істину з боку держави, яка в СРСР належала вузькому колу партійної номенклатури (тому в газеті «Правда» не було правди). Зрозуміло, що у правових системах країн «соці­алістичного табору» не передбачалося жодних механізмів реалізації прав людини і взагалі йшлося не про права, а про обов'язки людини — прямий наслідок впливу практичного досвіду якобінської диктатури у Франції кінця XVIII століття, коли права людини обов'язково пов'язувались із добро­чесністю та обов'язком перед Батьківщиною.

Чинна Конституція України у частині першій статті 19 визнає існування «резервуара природної свободи»: «Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачене законодавством». Але для українських науковців зали­шається дискусійним питання стосовно того, чи може людина бути приму­шена робити те, що передбачене законодавством, проте суперечить або по­рушує конституційні права. Розв'язання цього питання залежить від визна­чення юридичної природи прав людини. У науці про конституційне право найсуперечливішим є питання визнання провідною однієї з теорій поход­ження прав людини: природно-правової чи позитивістської, оскільки у

1 s Рассел Б. — On. цит — С. 645.

тексті Конституції України одночасно віддзеркалюються ці обидва, безу­мовно, протилежні підходи.

Існування цієї дилеми визнавалося не тільки у конституційному праві, а й у філософії права. Скажімо, німецький філософ L Кант пов'язує свою кла­сифікацію прав людини з поділом права на природне та позитивне. Як вва­жає цей видатний науковець, джерелом природного права є чистий раціональний принцип a priori, або веління розуму (категоричний імпера-тив)г оскільки кожна людина є метою у собі. У свою чергу позитивне, або статутне право походить від волі законодавця. Тому свобода, за І. Кантом, є незалежність від примусової волі (свавілля) Іншого (у тому числі й від свавілля представницького державного органу. — С.Ш.). Вчення І. Канта про апріорність людського розуму (»чистий розум») можна також вважати доктринальною основою вчення про права людини як обґрунтування наявності певних прав людини, які не залежать від будь-яких державних рішень, а тому й обмежують державну владу* У цьому зв'язку цікавою видається думка французького філософа Ж. Маріте-на: «Людина має права з огляду на той факт, що вона є особистістю, госпо­дарем над собою та над своїми вчинками; отже, вона не є засобом для досяг­нення будь-якої мети; вона є метою сама по собі. Людська гідність? Цей вислів нічого не означатиме, якщо з нього не випливає, що відповідно до природного права людина має право на повагу, на те, щоб бути суб'єктом прав, тобто мати права. Усе це належить людині саме тому, що вона люди-

на»1

Природно-правова теорія походження прав людини наполягає на тому, що право особи щодо Іншої може бути як позитивного, так і морального ха­рактеру Для аналізу та визначення обов'язковості реалізації цього права, з позицій цієї теорії, необхідно визначити його зміст, який має бути аргументований згідно з критеріями справедливості, розумності, моральних цінностей. Адже тільки за таких умов моральні вимоги є обов'язковими у юридичному сенсі. Суть цієї теорії полягає в тому, що пе­релік позитивно закріплених конституційних прав не є вичерпним (части­на перша статті 22 Конституції України), тобто вони можуть бути сформу­льовані на підставі необхідності захисту певних інтересів правовими засо­бами. Вона також визнає позадержавне походження прав людини й виво­дить їх зміст безвідносно до встановленого правопорядку. Яскравим при­кладом може бути право особи на прайвесі (державне невтручання у приватне життя), яке Верховний суд США «вивів» з природи і духу Консти­туції США та в результаті застосування концепції належної правової про^ цедури.

З позицій правового позитивізму права людини розглядаються як права у юридичному сенсі — позов проти того, хто їх порушує, тільки за умов їх обов'язкової фіксації у позитивному нормативному вигляді (напри-

1Jl MaritainJ. The Rights of Man. — London, 1944. — P. 37.

88

89

клад у тексті Конституції). Якщо це право не зафіксоване у позитивному, на­лежно прийнятому юридичному документі, воно не є правом, а являє со­бою лише моральну вимогу, яку неможливо задовольнити правовими засо­бами, оскільки правовий позитивізм чітко розрізняє право та мораль. Згідно з таким підходом вважається, що права людини походять тільки від держави (навіть негативні права — основні свободи), і як наслідок — особа потрапляє у підпорядковане по відношенню до держави становище. З аналізу випливає, що правовий позитивізм тісно пов'язаний з утилі­таризмом — напрямом у філософії, який визначає державу як інструмент у руках більшості для здобуття найбільшого щастя найбільшою кількістю лю­дей.

Утилітаризм, що набув свого розвитку в Англії, виявився дуже зручним для виправдання основного принципу англійської конституційної систе­ми -- парламентського суверенітету та відсутності писаної Конституції, що обмежує державну владу, оскільки більшість у парламенті завжди права, тоб­то «впевнена» стосовно методів здобуття щастя більшістю населення. З по­зицій теорії вульгарного позитивізму (сучасна модифікація командної те­орії у праві), яка переважає в сучасній Україні, особа загалом не визнається суб'єктом конституційного чи міжнародного права.

Чинна Конституція України містить два підходи до визначення юридичної природи прав людини. На користь природно-правового підходу, який має перевагу, можна навести статтю 3 Конституції України, у частині першій якої зазначається, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Як уже зазначалося, згідно з теорією суспільного до­говору Дж. Локка та ліберальною концепцією прав людини, основні права та свободи людини мають природно-правовий характер, тобто вони є невідчужуваними та непорушними (частина друга статті 21 Конституції Ук­раїни), не є вичерпними (частина друга статті 22 Конституції України), га­рантуються та не можуть бути скасовані (частина друга статті 22 Консти­туції України), не можуть бути свавільно обмежені державною владою, крім випадків, передбачених Конституцією (частина перша статті 64 Консти­туції України), всі люди є вільні й рівні у своїй гідності та правах (частина перша статті 21 Конституції України).

Крім того, норми Конституції України, зокрема норми про права люди­ни, є нормами прямої та безпосередньої дії (частина третя статті 8 Консти­туції України), тобто для їх застосування не обов'язково потрібне відповідне конкретизуюче законодавство. Оскільки ці права та свободи людини не мо­жуть бути передані державі за суспільним договором, вони мають пер­соніфікований (Індивідуальний) характер та «визначають зміст і спрямо­ваність діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави» (частина друга статті 3 Конституції України).

На користь позитивістського підходу до визначення походжен­ня прав людини можна навести пункт 1 частини першої статті 92 Кон­ституції України, якою стверджується, що права і свободи людини і грома­дянина, гарантії цих прав і свобод визначаються виключно законами Ук­раїни, хоч конституційні права та свободи вже визначені Конституцією Ук­раїни. Саме на такому підході, керуючись принципом парламентського су­веренітету, наполягають народні депутати України. Так, у юридичному доку­менті «Засади державної політики України в галузі прав людини», затвер­дженому Постановою Верховної Ради України 17 червня 1999 року, підкреслюється «визнання верховенства права, за яким проголошення і ре­алізація прав і основних свобод людини і громадянина засновані лише на законі». На законі засноване також обмеження реалізації прав людини у статтях 32, 33, 34 та інших Конституції України. Оскільки у конституційно­му праві України під законом у цьому разі розуміється лише акт єдиного ор­гану законодавчої влади — Верховної Ради України, зміст прав людини та обмеження щодо їх реалізації мають бути встановлені лише у позитивному нормативному тексті, прийнятому парламентською більшістю, відповідно до інтересів більшості населення України, а також під впливом інших об'єктивних та суб'єктивних чинників. Хоч положення, викладене у пункті 1 частини першої статті 92 Конституції України, може бути витлумачене й з природно-правових позицій.

У сучасному конституційному праві набув поширення третій підхід, який дістає своє відображення у комбінації природно-правового та позитивістського підходів. Як зазначив з цього приводу колишній голова Федерального конституційного суду (ФКС) та президент ФРН Р. Герцог: «Поняття прав людини несе навантаження й у сенсі їх походження та захи­щеності. Позитивізм вважає, що права діють відповідно до того та в тому об­сязі, в якому вони гарантуються державно-правовими нормами (норма-тивістська теорія Кельзена). Від цих прав відрізняються ті, джерелом яких є християнські цінності, які не потребують державного визнання, а діють як надпозитивні права. Але такий підхід не має особливого практичного зна­чення у ФРН, оскільки Основний закон і без цього містить широкий перелік прав, і не було особливої необхідності проголошувати або вдаватися до по­няття надпозитивних прав, хоч на початку своєї діяльності ФКС користу­вався таким поняттям. Основний закон виключає конфлікт чинної Консти­туції й надпозитивних прав. Додержавні права — це ті самі права людини, санкціоновані державою»127.

Таким чином, можна дійти висновку, що конфлікту цих двох підходів у тексті Конституції України не прослідковуеться, оскільки сучасна наука конституційного права та відповідна практика не визнають тих прав люди­ни, які не закріплені позитивно у конституційних текстах. Тобто у судовому

1" Europ sche Grunderechtzeitschrift. — 1990. — S. 483- Цих за: Общая теория прав чело­века (под ред. Е. А. Лукашевой). — М.: Норма, 1996.— С 15.

90

91

процесі можна захищати тільки конституційне право, яке міститься у тексті Конституції. Разом з тим сучасні конституціоналісти беззастережно визна­ють фундаментальний, персоніфікований (не відчужуваний від особи), природно-правовий характер першого покоління прав людини, які закріплювались у конституційних документах періоду ліберально-демо­кратичних революцій (право на свободу та особисту недоторканність, пра­во на свободу слова, на людську гідність, на власність, на справедливий суд та інші) і практично без змін перейшли у сучасні конституційні тексти. Права другого покоління — позитивні права, що закріплювались у кон­ституціях першої половини XX століття (право на працю, на соціальний за­хист та інші), а також права третього покоління — колективні права, що закріплювались у конституціях другої половини XX століття (право на без­печне для життя та здоров'я довкілля та інші), не мають такого природно-правового характеру, оскільки надаються державою та залежать від здій­снення її соціально-економічної функції, на відміну від прав першого по­коління, які вимагають від держави утримуватися від свавільного втручання у сферу індивідуальної свободи.

Тим часом природно-правовий підхід до визначення змісту державних обмежень на права людини, який був розроблений у процесі захисту прав людини першого покоління, набув поширення й стосовно інших прав. Ідеться про використання запозиченого з природного права принципу пропорційності, або матеріальної належної правової процедури при здій­сненні конституційного контролю над змістом позитивного законодавства (законів), у якому визначається зміст цих обмежень. Наприклад, право кож­ного чоловіка носити краватку видається абсолютним, тобто таким, що не може бути обмежене. Але водночас хіба можна шкільному вчителеві вдяга­ти краватку із зображенням оголеної жінки або з антисемітським написом? Іншими словами, обмеження на права людини мають бути розумні та про­порційні, а також залежати від конкретного контексту. З урахуванням індивідуального підходу та конкретної ситуації ці обмеження можуть місти­тися не тільки в нормативно-правових актах, а й у судових рішеннях преце­дентного характеру.

Таким чином маємо визнати необхідність існування розумного та не­обхідного співвідношення прав людини у демократичному суспільстві, на чому наголошував уже згадуваний англійський філософ Дж. Мілль:

«Єдина мета, з якою влада може бути легітимно застосована до будь-яко­го члена цивілізованого суспільства проти його волі,— це запобігання за­вданню шкоди іншим. Його власне благо, фізичне чи моральне, не є ваго­мою гарантією. Частина його поведінки, підконтрольна суспільству, — це те, що стосується інших. Та частина поведінки, яка стосується лише власне його самого, — це його право на незалежність, і воно абсолютне. Індивід є сувереном над собою, над своїм власним тілом та розумом»128.

ll* MillJ.S. On Liberty. - Chicago: Gateway Edition, 1958. - P. 7.

Зрозуміло, що права і свободи людини і громадянина, закріплені у тексті Конституції України, можуть бути обмежені: 1) правами і свободами інших людей; 2) обов'язками перед суспільством; 3) конституційними принципа­ми; 4) в умовах воєнного або надзвичайного стану; 5) законами — лише в інтересах або з метою:

врятування життя людей та майна чи безпосереднього переслідуван­

ня осіб, які підозрюються у вчиненні злочину;

запобігання заворушенням чи злочинам та з'ясування істини під час

розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами отримати

інформацію неможливо;

національної безпеки, територіальної цілісності, громадського по­

рядку, охорони здоров'я і моральних цінностей населення, захисту репу­

тації, прав і свобод інших людей, запобігання розголошенню інформації,

одержаної конфіденційно, підтримання авторитету та неупередженості

правосуддя, економічного добробуту.

Слід також мати на увазі, що, згідно з частиною першою статті 64 Кон­

ституції України, «конституційні права і свободи людини і громадянина не

можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією Ук­

раїни». Права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27-29, 40, 47, 51, 52,

55-63 Конституції України, не можуть бути обмежені ніколи, навіть за умов

воєнного або надзвичайного стану (частина друга статтЦб4 Конституції Ук­

раїни).    .

Зміст обмежень на права людини є ключовим моментом у поділі демократії на конституційну та парламентську.

Конституційна демократія — сполучена з природно-правовим підходом до походження прав людини, згідно з яким зміст прав людини та обмежень на них не може бути остаточно визначений у державних норма­тивно-правових актах, оскільки права людини не походять від держави (принаймні права першого покоління)) а тільки позитивно фіксуються у конституційних текстах. Тому обмеження на права людини, що встановлю­ються нормативними державними актами, мають бути розумні та про­порційні, тобто відповідати стандартам природного права,

Парламентська демократія — заснована на теорії правового пози­тивізму та на принципі верховенства закону (акта парламенту), тому обме­женнями на права людини є будь-які обмеження, встановлені у належно прийнятому акті законодавчого органу — законі — незалежно від його змісту,

Польський конституціоналіст В. Осятинський, вивчаючи досвід країн сталої демократії та європейських країн нової демократії, наводить свою класифікацію обмежень на права людини:

1, Фундаментальні права можуть бути обмежені законом на власний розсуд парламенту (типовий приклад парламентського свавілля щодо прав людини та необмеженого верховенства парламенту).

92

93

L Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар­ламент вирішить це зробити, але з метою захисту інших цінностей, що за­значені у Конституції як національна безпека, суспільна мораль, здоров'я населення тощо (принцип обмеженого верховенства парламенту).

Права можуть бути обмежені законом у будь-який момент, коли пар­

ламент вирішить це зробити, але ці обмеження не можуть ліквідувати ор­

ганічний зміст прав людини (принцип обмеженого верховенства парла­

менту з провідною роллю конституційного суду).

Права можуть бути обмежені законом, але тільки у тих випадках, коли

Конституція прямо передбачає можливість таких обмежень. Причому деякі

права, зазначені у Конституції, не можуть бути обмежені законом (принцип

конституційного пріоритету прав людини).

5.             Права можуть бути обмежені законом, але тільки у випадках, коли

Конституція передбачає такі обмеження, причому з метою захисту інших

конституційних цінностей, що деталізовані у кожному конституційному

положенні, в яких закріплюється певне право, яке допускає законодавче об­

меження (принцип найвищого конституційного верховенства прав люди­

ни)129.

Аналіз тексту Конституції України дає змогу дійти висновку, що молода українська демократія поступово набирає ознак конституційної демократії, принаймні варіант 1 видається повністю неможливим, У Висновку Ве­неціанської комісії «За демократію через право* щодо чинної Конституції України зазначається, що «у Конституції України застосовано правильний підхід щодо постатейного встановлення можливих обмежень, а не до їх об'єднання в єдине і — як наслідок — у нечітке та неоднозначне для ро­зуміння положення, яке охоплює всі права без їх розмежування. У нововве-деній частині першій статті 64, згідно з якою конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбаче­них Конституцією України, взято до уваги рекомендацію, викладену Комісією у Висновку стосовно проекту, І цим заповнено серйозну прогали­ну в питанні захисту прав людини»130.

Але майбутній розвиток природно-правових підходів до походження конституційних прав людини, а отже, й встановлення суддівського кри­терію щодо пропорційності їх обмежень позитивним законодавством, за­лежить від ступеня української інтеграції у європейську правову систему, ак­тивної підтримки цього процесу українською юридичною елітою, принци­пово новою, творчою діяльністю Конституційного Суду України щодо за­хисту цих прав та визначення їх змісту а також визнання судового преце­денту джерелом права про права людини.

На підставі наведеного вище аналізу природних прав у консти­туційному судочинстві можна дійти таких висновків:

1.             У сучасній конституційній теорії та на практиці не визнаються у чис­

тому вигляді ні природно-правовий, ні позитивістський підходи щодо по­

ходження конституційних прав та свобод людини і громадянина. Виз­

нається так званий третій шлях: ці права та свободи мають бути обов'язко­

во зафіксовані у конституційному тексті з метою їх юридичного захисту та

гарантій, але зміст цих прав (принаймні першого покоління) не може виз­

начатися лише у текстах законів. Крім того, обмеження щодо здійснення

цих прав, встановлені позитивним законодавством, мають відповідати кри­

теріям природного права, а саме: розумності, суспільній необхідності та

пропорційності, а також не бути свавільними. Для їх належної гарантії най­

більш пристосована діяльність конституційних судів, яка сприяє всебічно­

му визнанню судового прецеденту джерелом права.

На підтвердження цього висновку можна навести висловлювання впли­вового конституціоналіста сучасності М. Кеппелетті: «...сучасний консти­туціоналізм з його основним елементом — ліберальним біллем про права та його суддівським захистом — є єдиною реалістичною .імплементацією цінностей природного права у нашому сучасному світі. У цьому сенсі наша епоха є епохою природного права. А точніше — сучасний консти­туціоналізм є спробою зняти протиріччя між позитивним та природним правом. Сучасні конституції, біллі про права, які їх складають, та судовий контроль являють собою синтез позитивного та природного права. Вони відбивають найбільш виважену спробу тисячолітть щодо «позитивації» цих цінностей, але без їх абсолютизації або передачі під повний контроль ситу­ативних бажань парламентської більшості, що змінюються»151,

2.             Конституційні права та свободи природно-правового походження

обмежують державну владу у правовому сенсі, встановлюють межі її ре­

алізації, а також становлять самостійний критерій визначення правового

характеру законів та «основу «стримувань та противаг» державній владі, що

завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства; це той бар'єр,

який у державі, що претендує йменуватися демократичною і правовою, не

може бути подоланий на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою,

ні судовою владою»1-".

Захист цих прав на підставі Конституції символізує правову інсти-туціоналізацію ідей великих мислителів Давньої Греції та Риму, періоду се­редньовіччя, епохи Відродження та Просвітництва. Як зазначає ук­раїнський науковець О. Петришин: «У цьому контексті розглядаються три політико-державні вчення, які обґрунтовували належні межі державної ор­ганізації та її владарювання. По-перше, про природні права людини у її при­родному бутті, єдині та належні кожному (правомірна монархія Фом и

'-*' Osiatynski W. Rights in New Constitutions of East Central Europe // Columbia Human Rights Review. - 1994. — Vol. 26. - P. 15 3-154.

lw Opinion on the Constitution of Ukraine, adopted by the Commission at its 30-th Plenary Meeting in Venice, on 7-8 March 1997. — Venice Commission Bulletin. — CDL — Inf (97) 2. — P. 4.

1Л| Cappeletti M. The Judicial Process in Comparative Perspective. — Oxford: Clarendon Press, 1989.-P. 210.

1 w Козюбра M. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і бізнес. — № 17. - 2000. - С 10.

94

95

Аквінського). Mo-друге, про спільні для всього світу витоки права та свобо­ди, тільки єдність яких може забезпечити універсальність політичних та правових установлень для всього земного світу та забезпечити справжній громадянський мир (універсальна монархія Дайте Аліґ'єрі). По-третє, про засади моральної автономії людини (право на вільне віровизнання М, Лю­тера)»"*.

3. Конституційні права та свободи, їх судовий захист безпосе­редньо на підставі Конституції є головним критерієм Існування ре­жиму конституційної (ліберальної) демократії та юридичною ос­новою для існування й розвитку конституційної юриспруденції (частина третя статті 8 Конституції України). Такі права і свободи не тільки визначають характер та порядок індивідуальних дій, а й встановлю­ють певні обов'язки держави. У сучасних демократіях вони також є певним обмеженням на законодавчу діяльність держави та юридичною гарантією захисту від свавілля парламентської більшості. Законодавець не може скасу­вати ці права та свободи, а також встановити у текстах законів свавільні (у значенні диспропорційні) обмеження щодо їх реалізації,

Як слушно зауважує відомий український конституціоналіст професор М. Козюбра, «права людини є безпосередньо діючим правом і можуть засто­совуватися (з посиланням, звичайно, на відповідні міжнародні пакти, згода на обов'язковість яких дана Верховною Радою України) contra legem — усу­переч закону, якщо закон суперечить фундаментальним правам людини: не відображає природно-правові начала; не відповідає міжнародно-правовим принципам і нормам про права людини та громадянина; прийнятий не-леґітимним органом державної влади; не використовується весь комплекс правових засобів і прийомів, що вироблені світовою практикою тощо»1*1.

Як приклад захисту конституційних прав та свобод від законів, що їх по­рушують або скасовують, можна навести пункт 3 мотивувальної частини . Рішення Конституційного Суду України у справі щодо відповідності Кон­ституції України статей Кримінального кодексу України в частині, що пе-'редбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29 грудня 1999 року:

«Ключовим у визнанні права людини на життя, за Конституцією Ук­раїни, є положення, згідно з яким це право є невід'ємним (частина перша статті 27), невідчужуваним та непорушним (стаття 21). Право на життя на­лежить людині від народження і захищається державою.

Конституція України проголошує, що конституційні права 1 свободи, зо­крема право людини на життя, гарантуються і не можуть бути скасовані (ча­стина друга статті 22), що забороняється внесення будь-яких змін до Кон­ституції України, якщо вони передбачають скасування прав і свобод люди-

и-\  Петриишн ЛЛ ЕЬеударстіенная служба, Иєторико-теоретические предпосылки. Сравнительно-правовой и логико-понятийный анализ. — Харьков: Факт, 199В, - С, 1 *>, |М Козювра М. Принцип верховенства права у конституційному правосудді // Закон і

бізнес. - № 17. - 2000. - С 10=

ни і громадянина (частина перша статті 157). Не допускається також зву­ження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, у тому числі невід'ємного права людини на життя, в разі прийняття нових або внесення змін до чин­них законів (частина третя статті 22).

Отже, за своїм змістом положення частини другої статті 22 Конституції України передбачають, з одного боку, обов'язок держави гарантувати кон­ституційні права і свободи, насамперед право людини на життя, а з друго­го — утримуватись від прийняття будь-яких актів, які призводили б до ска­сування конституційних прав і свобод, а отже — і права людини на життя. Виходячи з положень частини другої статті 8 Конституції України, норма частини другої її статті 22 має враховуватись при прийнятті законів та інших нормативно-правових актів, спрямованих на регулювання відповід­них суспільних відносин. Позбавлення людини життя державою внаслідок застосування смертної кари як виду покарання, навіть у межах положень, визначених законом, є скасуванням невід'ємного права людини на життя, що не відповідає Конституції України.

Тому відповідні положення Кримінального кодексу України, які передба­чають застосування смертної кари, суперечать зазначеним вище положен­ням Конституції України*.

Захист природних прав є своєрідним raison d'etre держави, оскільки

вони є остаточно не визначеними та незрозумілими в умовах відсутності

державної (політичної) влади. Тому вони потребують свого позитивно­

го закріплення у конституційних текстах — «біллях про права» —

для того, щоб: а) позитивно закріпити їх перелік; б) покласти

обов'язок на державу щодо їх дотримання, здебільшого у формі

«негативних обов'язків*, тобто конституційної заборони державі

вчиняти певні дії у певний спосіб; в) зробити можливою їхню

юридичну реалізацію (використання, виконання, дотримання, за­

стосування); г) унеможливити процес їх скасування чи зміни на

відміну від прав, що встановлюються у позитивному законо­

давстві (права та свободи, закріплені у Конституції України, зага­

лом € невідчужуваними, непорушними і не можуть бути скасо­

вані).

Права та свободи, закріплені у конституційних текстах, є своєрідними

позитивними «поплавцями», що позначають наявність «резервуарів при­

родної свободи» — сфер позадержавного впливу та «територію вільної

діяльності особи», що охороняється цими правами від свавільного держав­

ного втручання; сферою панування «конституційного духу». Як зазначає

відомий російський правозахисник С. Ковальов, свободи людини є «не

тількі суворі і цілком визначені і тому легкі для використання в судових

інстанціях точні юридичні формули, а й, у певному розумінні, дух цих сво­

бод»1^. Тому є всі підстави погодитися з висновком українського науковця

! '* Ковалев С Омбудсмен — защитник народа // Круг. Белорусская правозащитная газе­та. -- 1996. -№ 1.-С 16.

96

97

О. Марцеляка про діяльність омбудсмена: «І омбудсмен, в обов'язки якого входить забезпечувати права і свободи людини та громадянина, не допуска­ти їх порушення, обмеження, повинен контролювати дотримання держав­ними органами, підприємствами, установами, організаціями, їх посадови­ми і службовими особами не тільки закону, але й якраз і цього духу прав і свобод людини і громадянина. Своєю діяльністю він повинен закріплювати принцип неформального розуміння закріплених у Конституції України ... прав і свобод громадян. У цьому найбільша цінність інституту омбудсме­на»136. Можна додати, що у цьому полягає цінність інституту Конституційно­го Суду України.

Ці конституційні права та свободи перебувають у безпосередньому зв'язку із природним правом, відповідно до якого суспільство розглядається як комплексний результат взаємодії індивідів, який ніколи не може бути спричинений діями централізованої державної влади і не залежить від неї. Цей принцип спонтанного порядку використовується не тільки для ви­правдання економічної системи laissez-faire (невтручання), тобто вільного ринку. Він також є наріжним каменем класичної ліберальної теорії про пріоритет особистості над суспільством та державою. З цього погляду Ф. Гайєк відкидає намагання теоретиків права встановити соціальну спра­ведливість через позитивне право, тому що «центральна державна влада ніколи не може отримати необхідну кількість інформації, яка потрібна для належного регулювання суспільних відносин»147.

Природно-правовий підхід щодо розуміння конституційних прав та

свобод людини покликаний забезпечити інститут конституційної скар­

ги — право особи звернутися до судового органу конституційної юрис­

дикції, якщо його конституційні права та свободи порушуються державою

шляхом видання нормативно-правових та індивідуально-правових актів

(пункт b частина перша статті Ібі Конституції Іспанії, пункт 4-а частина

перша статті 93 Основного закону ФРН, частина четверта статті 125 Кон­

ституції Російської Федерації). Конституція України, на жаль, не визнає пра­

ва особи на конституційну скаргу

З природно-правовою характеристикою прав людини пов'язане по­

кладання на державу тягаря доведення конституційносгі держав­

них актів, які встановлюють обмеження на реалізацію цих прав.

Оскільки переважна більшість конституційних прав та свобод у вільному

демократичному суспільстві не є абсолютними, а відносними, тобто підля­

гають позитивному обмеженню, існує кілька стандартів судового контро­

лю, які відрізняються залежно від «фундаментальності» основного права,

що підлягає обмеженню. Наприклад, органи державної влади США при пе­

ревірці   конституційності   правових   актів   держави   мають   довести

14   МарцадякО. Статус Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. На­вчальний посібник. — Харків, 1998. — С 58.

1 ? Hayek F. The Constitution of Liberty. - Chicago, 1960. - P. 135.

леґітимність своїх дій, а також те, що обрані засоби є мінімально необхідни­ми для досягнення цієї легітимної мети при обмеженні прав людини пер­шого покоління (скажімо, при обмеженні права на свободу слова) або ма­ють «раціональне відношення» до цієї мети (як правило, права другого по­коління — наприклад право на безплатну державну освіту). Тому органи су­дового конституційного контролю США прискіпливіше розглядають дії держави щодо обмеження прав людини природно-правового походження, ніж прав, що походять від держави. Причому щодо останніх тягар доведен­ня може бути покладений на індивіда. При встановленні цивільно-правової відповідальності, що пов'язана з реалізацією основного (негативного) пра­ва (наприклад права на свободу слова) зважаючи на його фундаментальний характер, діє принцип презумпції невинуватості особи — носія зазначено­го права (за аналогією до кримінального права).

Природні права, що виконують функцію обмеження Державної влади,

з позицій класичного конституціоналізму мають індивідуальний та пер­

соніфікований характер. Але у сучасних умовах не можна вести мову про те,

що ці права належать виключно особі (як фізичній, так і юридичній).

Найбільш наочно ця тенденція відбита у статті 34 Європейської конвенції

про захист прав людини та основних свобод: «Суд може приймати заяви від

будь-якої особи (фізичної чи юридичної. — СШ;), неурядової організації

або групи осіб, які вважають себе потерпілими від порушення однією з Ви­

соких Договірних Сторін прав, викладених у Конвенції або протоколах до

неї». Тобто основні права не можуть належати лише людині. Разом з тим во­

ни продовжують виконувати функції обмеження державної влади, оскільки

мають природно-правовий характер.

Органи конституційної юрисдикції при встановленні змісту прав та

свобод у процесі конституційного судочинства виступають у ролі пози­

тивного законодавця, якщо їх рішення мають загальнообов'язковий

(прецедентний) характер. У мотивувальній частині судового рішення щодо

захисту цих прав та свобод вони встановлюють ratio decidendi (з лат, —

підстава для вирішення), тобто принцип або мотив, згідно з яким не може

бути застосоване позитивне законодавство, оскільки це буде порушенням

основного права або свавільним втручанням у сферу свободи особи. Тому

конституційна юриспруденція у західних країнах є, по суті, сукупністю цих

принципів, що становлять конституційне прецедентне право (є загально­

обов'язковими у межах судової системи) і на підставі яких позитивне зако­

нодавство визнається нечинним. Так, наприклад, у рішенні у справі Texas a

Johnson, що була розглянута Верховним судом США,1™ таким принципом є твердження суду про те, що публічне спалення національного прапора з політичних міркувань є правом на вільне вираження своїх поглядів та пере­конань, яке захищає перша поправка до Конституції США. Отже, після цьо­го рішення закони США, що встановлюють кримінальну відповідальність за

'■* Texas v.Johnson,491 U.S. 397 (1989).

98

99

спалення національного прапора, не можуть бути застосовані для визнання кримінальним злочином дій, що вчинені з таким мотивом.

ІО. Природно-правова концепція походження конституційних прав лю­дини та основних свобод припускає набуття моральними нормами правових ознак (так звана позитивація або юридизація моралі) при вине­сенні судових рішень щодо встановлення змісту цих прав та свобод, а також пропорційності обмежень на їх здійснення, оскільки суди у цих питаннях застосовують критерії природного права та моралі, а не тількі. позитивні правові норми, які стають загальнообов'язковими згідно з доктриною судо­вого прецеденту або законодавчим уповноваженням. Посилання на це можна знайти у частині першій статті 2 Основного закону ФРН: «Кожний має право на розвиток своєї особистості у тій мірі, в.якій він не порушує прав інших та не посягає на конституційний лад або моральні норми».

Як підкреслюється у німецькій літературі з конституційного права щодо юридичної сили конституційних принципів, «головні принципи сучасної правової та соціальної етики інкорпоровані у право ФРН (конституційне право. — СЯ/.) як принципи позитивного права. Це означатиме, що пози­тивне право ФРН є зовнішньо відкритим для моральної аргументації (спра­ведливості). Суддя Федеративної Республіки Німеччини, на виконання своєї функції, зобов'язаний розглядати моральні питання як правові питання при здійсненні тлумачення та правосуддя»139.

Це парадоксальне «змішування» права з мораллю, яке заперечує основ­ний постулат юридичного позитивізму та змінює традиційне уявлення про ієрархію правових норм, є наслідком практичних зусиль судових ор­ганів конституційної юрисдикції щодо забезпечення прямої дії консти­туційних норм про права та свободи людини і громадянина з метою вт-нанення критеріїв оцінки позитивного законодавства на предмет його відповідності Конституції. Аналогічна тенденція спостерігається й у діяль­ності Європейського суду з прав людини, перед яким стоїть завдання щодо забезпечення прямої дії норм Конвенції про захист прав людини та основ­них свобод 1950 року та щодо захисту цих прав і свобод від порушення їх країнами, які ратифікували Конвенцію: «Верховенство права залежить від морального консенсусу в суспільстві, а за демократії право не може дозво­лити собі ігнорувати моральний консенсус у суспільстві. Якщо закон втра­чає контакт з моральним консенсусом у супільстві... закон перестають по­важати. Доброчесність неможливо утвердити в житті законодавчо, але по­рок — можливо, якщо законодавство ускладнює боротьбу за доброчесність. ... виправдання права — у його служінні моральним цілям»11".