1.3-ПРИРОДНЕ ПРАВО ТА ЙОГО ЗАСТОСУВАННЯ У ПРОЦЕСІ ЗДІЙСНЕННЯ ПРАВОСУДДЯ

Як видно з тексту преамбули Конституції України, Верховна Рада Ук­раїни усвідомлювала свою відповідальність перед Богом, приймаючи від імені українського народу Конституцію України. Аналогічну згадку про відповідальність перед Богом німецького народу, який приймає Консти­туцію, містить текст преамбули до Основного закону ФРН 1949 року. У Ка­надській хартії прав і свобод 1982 року зазначено, що Канада сповідує принципи, що визнають верховенство Бога.

Чи може фактвизнання Бога сприяти офіційному визнанню природно­го права як складової конституційного права при здійсненні консти­туційного правосуддя? На перший погляд, відповідь видається однознач­ною — ні. Але при уважному та детальному вивченні загальноправових принципів, що застосовуються при здійсненні конституційного правосуд­дя у країнах західної демократії, важко не помітити їх тісного зв'язку з кате­горіями, запозиченими з природного права: розумність позитивного права, легітимна мета державного правового акта, мінімальні та необхідні обме­ження основних прав людини. Для підтвердження висновку про тісний зв'язок природного права з конституційним судочинством вдамося до ана­лізу природного права.

Природне право (jus naturale) — це система норм та принципів, які визначають поведінку людей у суспільстві незалежно від пози­тивного права. Природне право виникло і розвивалось як право Бога (всесвітнього розуму) з метою визначення системи правил та принципів, які регулюють людську поведінку і мають універсальний характер, тобто стосуються всіх людей незалежно від національних юрисдикцій. Як вважа­ють прихильники природного права, воно є обов'язковим для всіх людей незалежно від позитивних законів, через що іноді може суперечити норма­тивним приписам світської влади. Доктрина природного права переконує в тому, що немає зобов'язання, яке б не містило елементів морального схва­лення. Людські закони нечинні, якщо вони суперечать законам Божим.

На думку середньовічних теоретиків права, природне право є результа­том волевиявлення Бога, вираженим як у Господній відвертості, так і в

32

33

людському розумі та совісті. Є дві теорії, які пояснюють обов'язковість

природного права. Перша — волюнтаристська теорія, з позицій якої

природне право є обов'язковим, оскільки воно є результатом волевиявлен­

ня Бога, якому має підкоритися кожний віруючий. Друга — інтелектуаль-

на теорія — не пов'язує природне право безпосередньо з волею Бога, а, на­

впаки, стверджує, що немає необхідного зв'язку між природним правом та

волею Бога, оскільки природне право керує розумом людини, регулює її по­

ведінку і є раціональним та розумним. Воно може бути відкрите розумом

Інтелігентної людини відповідно до її природи — ментального, морального

та фізичного стану. Звідси походить термін «природний стан», про небезпе­

ку існування якого попереджали перші науковці-позитивісти, — стан

універсального суспільства, в якому люди керуються загальнообов'язкови­

ми раціональними мотивами, спрямованими на досягнення зрозумілих для

всіх необхідних цілей. Ці мотиви людської поведінки у природному стані

ґрунтуються на неухильному дотриманні загальнообов'язкових правил,

встановлених Творцем людської природи — Богом. Людська природа пере­

буває в гармонії з причинами, що керують Всесвітом, а природні правила

людської поведінки стають відомі всім через діяльність людського розуму.

Отже, на думку прихильників цього напряму у філософії права, природне

право промульгуеться Богом (повідомляється всім) через люд­

ський розум.        *

Природне право, яке історично віддзеркалювало дуалізм церковної та світської влади в Європі після визнання християнства офіційною релігією, стає джерелом права в результаті розквіту римо-католицької церкви та папської держави, й відроджується в текстах конституцій та конституційній юриспруденції європейських країн після 1945 року.

Для того щоб визнати загальнообов'язкову юридичну силу природного права при здійсненні конституційного правосуддя (або правосуддя у ціло­му), зовсім не обов'язково вірити у Бога, що припускає інтелектуальна те­орія природного права. Потрібно лише визнати, що у природі існують та відбуваються взаємопов'язані процеси, для пояснення яких науковці фор­мулюють закони фізики, хімії тощо. Те саме стосується законів людських, тобто тих, які ухвалюються людьми для людей. У процесі їх прийняття зако­нодавець має враховувати закони природи — природне право, яке запере­чує, що закони можуть бути прийняті виключно імперативним шляхом, тобто актом виявлення людської волі, та може бути «відкрите» розумом свідомої людини.

Нормотворення для прихильників теорії природного права — це ціле-направлепа діяльність, яка має задовольняти певні моральні вимоги. Пізніше ця ідея ввійшла до концепції правової держави: закон, ухвалений без чітко визначених суспільних цілей, що пояснюють його необхідність, є нечинним. Крім того, питання чинності та обов'язковості законів не може бути повністю відокремлене від питання їхньої моральної обов'язковості та

морального змісту. Як зазначає відомий український правознавець Б. Кістяківський, «Як арифметична аксіома 2x2 = 4 або наукова істина про обертання Землі навкіл Сонця зберігали свою повну силу навіть тоді, коли не були нікому відомі, точнісінько так і моральнісний принцип сам у собі нічого не втрачає і нічого не набуває від того, більшою чи меншою кількістю осіб його усвідомлено»20.

Таким чином, з позицій природного гфава, концепція справедливості, пропорційності, розумності позитивного права є не науково-теоретичною абстракцією, а, навпаки, — критерієм визначення чинності державних пра­вових актів при здійсненні правосуддя та судового конституційного кон­тролю.

З позицій правового позитивізму поняття «право» і «закон» є тотожни­ми, тобто збігаються за обсягом. Але ще у римському праві право та закон позначалися різними термінами: jus як право та справедливість, що містить у широкому значенні як моральні, так і правові зобов'язання, та lex — пози­тивний закон21. У англійській, французькій, німецькій та іншій європейській правничій термінології поняття «право» і «закон» також не тотожні (напри­клад, у англійські мові law означає право, a statute — закон). Це пояснюється тим, що ще з давніх часів почався науково-практичний пошук меж припус­тимості інституціоналізації морального правосуддя у межах судового про­цесу, який у сучасному конституційному праві представлений» наприклад, концепцією матеріальної належної правової процедури, або принципом пропорційності.

Провоз позицій теорії природного права розуміється не як зведене у за­кон волевиявлення правлячого класу, народу, виборців, монарха, а як про-дуктрозуму (reason) —стандарт поведінки розумної(інтелігентної) лю­дини, якаможе відрізняти добрі вчинки від поганих. Право, на думку пред-стовпиків цього напряму, базується на розумності та визначає устале­ний стан речей і зв'язок між ними22. Тобто, згідно з основними положення­ми теорії природного права, розумність стає критерієм перевірки держав­них правових актів на предмет їх чинності. Нерозумним є закон, який

'' Кістяківський Б. Вибране. — К.: Абрис, 1996. ^ С 86.

-'■ Osborrvs Concise Law Dictionary. — Sweet & Maxwell, 1983. — P. 192.

'■ Розумність (reason) — це визнаний всіма суб'єктами певних суспільних відносин кри­терій здорового глузду. Так, наприклад, розумна ціна (reasonableprice) — це якраз та визна­на всіма членами суспільства кількість грошей, яку необхідно сплатити за певну річ. Цей критерій, безумовно, приблизний і ніколи не може бути чітко визначений. Розумно сплати­ти 5 або 6 гривень або, скажімо, 5 гривень 50 копійок, якщо ця річ скрізь приблизно так і ко­штує. Але зовсім нерозумно (unreasonable) сплачувати 50 або 60 гривень. Той самий кри­терій розумності поширюється й на інші суспільні відносини: розумно (якщо це можна по­яснити суспільною необхідністю) брати з громадян 20 або 30 відсотків податку, але неро­зумно брати 90 або 99 відсотків. Саме до специфічних властивостей людського розуму за­кликав святий Августин, коли заявляв, що не може дати визначення Богу, але точно знає, що таке безбожжя.

34

35

містить у собі незрозумілі норми або норми, яких неможливо дотримати чи керуватися ними при визначенні правомірності поведінки суб'єкта права. Такий закон суперечить природному праву і є нечинним у юридичному сенсі.

Суть природного права можна передати словами голландського прав-ника XVII століття Г. Гроція: «Природне право є приписом здорового глузду (людського розуму. — С. ПІ.), згідно з яким та чи інша дія, залежно від її відповідності або протилежності розумній природі* визнається або мораль­но ганебною, або морально необхідною»23. Такі Ідеологи природного права, як Цицерон, Т. Аквінас, С Пуфендорф, вважали природне право критерієм визначення чинності правового позитивного акта, прийнятого будь-яким державним авторитетом, тому «морально ганебний» державний норматив­ний акт визнавався юридично нечинним.

Історія залишила нам чимало прикладів морально ганебних актів. Так, у Нікарагуа, перед поваленням сандиністського режиму в 1992 році, був прийнятий правовий акт, згідно з положеннями якого вся державна влас­ність переходила до офіційних осіб правлячої партії. Закони нацистської Німеччини передбачали смертну кару для жінок єврейського походження, якщо вони мали шлюбні стосунки з німцями «чистого етичного поход­ження».

Питання про співвідношення права та моралі завжди було головним у філософії права. При його детальному розгляді можна помітити, що деякі правові приписи можуть мати моральну спрямованість — як, наприклад, за­борона вбивати або красти. Проте як можна виправдати закони, які не вит­римують ніякої критики з погляду моралк закони, що дозволяють існування рабства, заохочують доноси, встановлюють дискримінацію або забороня­ють опозиційні партії? Чи можна з позитивістських позицій оцінити ак­тивність судових органів конституційної юрисдикції, які виносять свої рішення, керуючись неписаними правовими принципами та надають мо­ральним концепціям позитивного характеру, як, приміром, право на прай-весіу конституційній юриспруденції США?

Відповіддю представників школи природного права на ці складні запи­тання є обґрунтування ними необхідності зв'язку між правом тамораллю у межах правової системи, причому не тільки через позитивацію моралі (наприклад прийняття закону, який встановлює кримінальну відпо­відальність за вбивство), а й через застосування природного права як са­мостійного критерію визначення чинності правових актів.

Деякі згадки про природне право можна знайти у працях Аристотеля про «природну державу, засновану на світовій розумності*, а також у філо­софії давньогрецьких стоїків, які обґрунтовували «світову розумність І логіку». Представник цієї школи Кризіппій систематизував філософію

-ч Гроций Г. О праве войны и мира. -- М., 1956. — С 71.

36

стоїків та визначив основну концепцію їхнього вчення, яка полягала у та­

кому:     ;

Для людини праведне життя означає її гармонію з природою. Приро­

да є абсолютно раціональною, і завданням кожної людини є усвідомлення

власного місця, своєї ролі у цьому світовому порядку, що означатиме її доб­

ровільне підкорення світовому стану речей через його розуміння.

Людина посідає окреме місце серед інших живих істот, оскільки вона

наділена розумом, і тому підпадає під волю Бога, Людина, яка розуміє такий

стан речей, стає частиною морального світового порядку, стрижнем якого

є універсальне світове право, що регулює моральні та соціальні відносини

людей у суспільстві .          .        \

Інший представник філософської школи стоїків Панайотіс вважав, що оскільки розум створює право для всіх людей, цей закон природи має стати основою для державних позитивних законів. Держава зобов'язана діяти відповідно до загальних принципів справедливості, яка є моральною об'єднальною силою держави як єдиного цілого. Держава, що вчиняє не­справедливі вчинки, втрачає таку об'єднальну моральну гармонію".

Серед перших науковців, які дали визначення природного права, можна назвати римського філософа Цицерона: «Справжнє право — це розумність, праведність та природа, це право, яке накладає на людей обов'язки, заборо­няє й утримує їх від поганих вчинків. Його чинність є універсальною, незмінною та вічною. Будь-яка спроба заперечити це право є гріх; скасува­ти його неможливо. Ні сенат, ні асамблея не можуть звільнити нас від його приписів. Тут не може бути одного права у Римі, а іншого у Атенах; або одне зараз, а інше — потім, всі народи постійно мають керуватись цим незмін­ним та універсальним правом»26. За Цицероном право — це «найвища ро­зумність, що її містить у собі природа... Ця розумність, яка міцно закріплена та досконало розвинута у людському розумі, є правом. Право — це розум та розумна поведінка інтелігентної людини, стандарт, відповідно до якого справедливість відрізняється від несправедливості»".

За Цицероном, право є не результатом людських дій, а приписом Бога, який прослідковується у свідомій людській поведінці, спрямованій на до­сягнення блага. Результатом такого прагнення у суспільстві є створення державних органів, які «віддзеркалюють» право у процесі його пошуку між справедливим і несправедливим. Тільки закони, які втілюють найвищі мо­ральні стандарти, можуть бути справедливими законами. Отже, справедливі закони, які існують у суспільстві, органічно пов'язані з мораллю і не можуть бути відокремлені від неї.

-4 Jurisprudence. Text and Readings on the Philosophy of Law by G.Christie and P. Martin. West Publishing Co., 1995. - P. 120. i5 Ibid-P. 121.

-* Cicero. De Res Publica. - III, 33. " Ibid. - P. 38.

37

У. Блекстоун, який доклав значних зусиль до розвитку теорії Цицерона, також вважав, що «людські закони є нечинними, якщо вони суперечать при­родному праву*28. Він зазначав, що суддя або інша державна посадова особа, яка має повноваження щодо застосування права, не робить нічого погано-ге», коли застосовує природне право, яке не можна знайти у писаних джере­лах. Коли суддя доходить висновків, які не обов'язково ґрунтуються на по­зитивному праві, він застосовує право, яке одвіку Існує у суспільстві, а не створює нове право. Таким чином, суддя, який не обмежений у своїй діяль­ності «законами у книгах», а йде далі писаного тексту, діє не всупереч, а відповідно до права29.

Ця декларативна теорія судового прецеденту пов'язується з теорією природного права у працях теоретиків загального права.

Теорія природного права набуває подальшого розвитку у працях відо­

мого філософа XIII сг Т. Аквінаса, який ставить на перше місце розумний, а

не вольовий елемент у правотворенні, оскільки вважає, що «розум має

внутрішню силу, і в цьому його відмінність від волі, оскільки воля означати­

ме мету, тоді як розум формулює приписи щодо використання речей> які

необхідні для досягнення мети»50. Ця ідея стає основним стрижнем консти­

туціоналізму як ідеології обмеження свавілля держави — несвавільною дією

є правовий акт державного органу який не містить імперативного при­

пису, щодо виконання будь-яких дій під загрозою застосування державного

примусу (заДж. Остіном — команди з погрозою), але такий, що визначає

легітимну суспільну мету, для досягнення якої формулюються ці державні

приписи, які мають розумно та оптимально співвідноситися з визначе­

ною метою. У протилежному випадку, згідно з теорією природного права,

викладеною Т. Аквінасом, дії держави будуть нерозумні* несправедливі, а от­

же — нечинні.    

Головною ідеєю позитивного (людського) права, за вченням Т. Аквінаса, стає ідея справедливості: «Там, де немає справедливості, там немає права. Кожний людський закон відбиває природу права, якщо він походить від природного права. Але якщо бодай один його пункт відхиляється від при­родного права, це вже аж ніяк не закон, а тільки викривлення права»31. Відповідно до теорії природного права Т. Аквінаса, право у суспільстві являє собою систему універсальних правил — приписів розуму для досягнення загального добробуту, промульгованих тим, хто має обов'язок піклуватися про суспільство. Ця дефініція торкається чотирьох різновидів права: вічного, божественного, природного та людського (позитивного)

28 Blackstone W. Commentaries on the laws of England — Vol. 1. — P. 44.

J4 Ibid. - Vol. 1. - P. 44-49-

■* Basic writings of St. Thomas Aquinas. — New York: Random House, 1954. —Vol. II. — P. 780.

■м /Ш-Р.784.

38

Вічне право — це право Бога, для управління Всесвітом та його частинами; божественне право спрямовує людських істот до їх надприродної мети (ба­чення Бога), тоді як природне право веде їх до земних цілей (щастя та бла­га). Людське (позитивне) право керує людськими істотами як членами суспільства, до якого вони належать.

Варто звернути увагу на третій та четвертий різновиди права. Для Т. Акві­наса людське (позитивне) право має примусовий характер, оскільки перед­бачає застосування санкцій в ім'я турботи про інтереси суспільства. У при­родному праві поєднуються поради та передбачення того, як краще досяг­ти благополуччя. Законодавець шляхом здійснення свого волевиявлення надає таким ідеальним порадам та передбаченням примусового характеру Мораль і закон тут відрізняються, хоч і мають взаємозалежний характер. Але для Т. Аквінаса воля законодавця, втілена у законі, не може бути коман­дою для підлеглих як її уявляють позитивісти: вона не має імперативного ха­рактеру і ґрунтується на розумності, на переконанні, що саме так має бути краще, щоб не погіршити наявного стану речей. Розумний законодавець бере до уваги соціальні, економічні та історичні обставини, виконуючи своє завдання законотворця.

Але все ж таки головна відмінність природного права від права людсько­го (позитивного) полягає у тому, що природне право ґрунтується на розум­ності та є взірцем для права людського — позитивного, оскільки останнє приймається людьми, а отже, відповідно до людської природи, може ґрунту­ватися на пристрастях та сваволі. Для запобігання цій «правовій патології» позитивне право має перевірятися на предмет відповідності природному праву— одна з перших теоретичних моделей конституційного судочин­ства. Природне право, за теорією Т. Аквінаса, є зовнішнім критерієм пе­ревірки позитивного права.

Природне право, у традиційному баченні Т. Аквінаса, — це «участь вічно­го права у свідомому творенні». А завдання цього «свідомого творення» по­лягають у виборі напрямів для досягнення визначених спільнотою цілей. Ці завдання спрямовані на задоволення цілей суспільства, які відповідають людській природі, — досягнення добробуту та благополуччя без будь-якої божественної допомоги. Отже, головний принцип природного права — це прагнення добра і запобігання злу

Сучасний ідеолог природного права Дж. Фініс робить спробу дати виз­начення функціональної спрямованості дії таких принципів природного права: 1) набір практичних принципів, що їх використовує кожна людина для досягнення головної мети розвитку людства — добробуту та благопо­луччя; 2) набір основних методологічних вимог практичної розумності, за­вдяки якому моральна людська поведінка відрізняється від аморальної^.

" FinnisJ. Natural Law and Natural Rights. — Oxford: Clarendon Press, 1980. — Chapter 2.

39

Мета справедливості права, згідно із вченням Т. АквІнаса, спрямована на досягнення суспільного блага та добра. При цьому філософ припускає, що природне право може бути порушене, передбачає, що існує чіткий зв'язок між природним та людським правом, тобто тим, яке позитивно існує між членами суспільства і відбиває природу людини. Оскільки природне право містить приписи про те, що має бути, чи про те, чого не повинно бути, кри­тика його вчення ґрунтується на нелегітимності цих приписів, бо вони спи­раються на остаточно не визначену суть людської природи. Тому правосуд­дя на засадах, сповідуваних Т. Аквінасом, на думку його критиків, позбавле­не юридичного значення та цінності.

Але, незважаючи на окремі теоретичні недоліки вчення Т. Аквінаса, воно стає офіційною доктриною Католицької церкви та сприяє розквіту теорії природного права у середньовічній Європі. Т. Аквінас не тільки розвинув ідеї Аристотеля про державу, керовану законом розуму, а й теоретично обґрунтував зверхність церкви над світською владою та ієрархію юрис­дикцій, згадку про що можна знайти у відомій праці болонського монаха Ґраціана «Узгодження суперечливих канонів», написану приблизно у 1140 році: «... закони (leges) світських князів не можуть превалювати над природ­ним правом (jusnaturale). У свою чергу, церковні закони не можуть супере­чити природному закону, оскільки jus — це рід, a lex — його вид»31. На той період природне право було самостійним джерелом права, тому й правова система середньовічної Європи була сформована та розвивалась під впли­вом дуалізму природного та позитивного права.

Видатний представник школи природного права сучасний американсь­кий професор Л. Фуллер, переглядаючи теорію Т. Аквінаса, відкидає тео­логічно-метафізичні аспекти томізму І звертає увагу на «процедурні» мо­менти природного права, які повинні враховуватися у позитивному (насам­перед у конституційному) праві будь-якої країни.

Природне право, на його думку, має бути спрямоване на відкриття прин­ципів соціального порядку, які законодавець повинен брати до уваги, якщо він хоче успішно виконати завдання законотворення. Однак головною про­блемою для правової системи демократичного суспільства стає пошук справедливого та динамічного балансу інтересів різноманітних інститутів, громадян та офіційних осіб, а також складність його підтримання. Ця про­блема, як вважає Л. Фуллер, може бути вирішена шляхом визначення правил самої правової системи як вимог до правових актів, яких повинні дотриму­ватися «актори демократичного процесу», і передусім — розумний законо­давець через «моральність прагнення».

Для визначення цих правил Л. Фуллер створює теорію внутрішньої мо­ральності позитивного права (різновид теорії природного права), згідно з якою моральність може міститися у самому позитивному праві, а не в мо~.

ральних нормах. Поняття внутрішньої моральності визначають вісім принципів найвищої юридичної сили (тобто принципів консти­туційного рівня), яким має відповідати позитивне право:

Правова система складається з правил загального характеру, які визна­

чають спрямованість людської поведінки. Вони не являють собою свавільні

команди та не можуть бути необгрунтовано застосовані (загальність за­

конів).

Закони мають бути опубліковані та доведені до відома населення, щоб

суб'єкти права знали, яким чином слід поводитися (промульгація законів).

Закони не можуть бути ефективними, якщо є вірогідність їх застосу­

вання при кваліфікації дій, що вчинені індивідом до моменту прийняття

цих законів (заборона зворотної сили законів),

Закони мають бути зрозумілі не тільки для тих, хто їх застосовує (юри­

дична чіткість).

Закони не можуть суперечити один одному (відсутність протиріччя),

Закони не можуть примушувати суб'єкта права виконувати неможли­

ве (можливість підкорення законам).

Закони не можуть часто змінюватись, щоб суб'єкт права був у змозі

діяти згідно з ними (стабільність у часі).

Відсутність суттєвого протиріччя між текстом закону та практикою

його застосування (відповідність тексту закону практиці його застосу­

вання).

Деякі з принципів внутрішньої моральності права дістали своє закріп­лення на найвищому, конституційному рівні (наприклад другий і третій принципи — у статтях 57 і 58 Конституції України), інші виводяться з судо­вої практики як критерії визнання правових актів нечинними та як підста­ви для судового контролю щодо змісту нормативних та індивідуально-пра­вових актів. Так, Європейський суд з прав людини у Страсбурзі вважає пору­шенням основних прав людини, що містяться у Європейській конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950 року, якщо національне зако­нодавство, що торкається зазначених прав, викладене нечітко та незро­зуміло для суб'єктів права (четвертий принцип Л. Фуллера).

Ідея природного права про розумність позитивного права стає невіддільною складовою судового контролю щодо конституцій-ності державних правових актів. Це пояснюється тим, що природне право у вигляді права справедливості посідало в країнах англосаксон­ської правової традиції самостійне місце, а конституційні ідеї обмеження державної влади ґрунтувалися саме на природному праві — на ідеї його ро­зумності на противагу вольовому елементу в законотворчості. Переважна частина конституційного права США, Канади, Німеччини походить від при­родного права (право рівності, право на свободу слова, власності, свободи договорів та пересування, право на людську гідність, право на життя) і ґрун­тується на доктрині належної правової процедури, принципі пропор-

v Берман Г. Ук. робота. — С 24 і.

40

41

цінності. Як зазначає американський професор Т. Ґрей, «важливим елемен­том американського конституціоналізму було оформлення у письмовій формі — тобто у формі позитивного права — деяких принципів природно­го права. Але водночас було загальновизнано, що писані конституції не мо­жуть повністю кодифікувати вище, тобто конституційне право (тобто кон­ституційне право дорівнювалось природному! — С.Ш.). Наприклад, при створенні перших американських конституцій вважалося загальновизна­ним Існування неписаних, проте обов'язкових до виконання, принципів ви­щого (конституційного) права»м. Тому ці «неписані» принципи природно­го права, які нормативно не закріплювались у тексті конституцій, являли со­бою правову підставу для судового конституційного контролю позитивно­го законодавства. Відповідна практика конституційного судочинства дає змогу переважній більшості науковців цілком обґрунтовано вважати, що під Конституцією потрібно розуміти не тільки позитивний текст, а й консти­туційні цінності, які мають самостійне юридичне значення у практиці за­стосування Конституції. Як вважає американський конституціоналіст Д. Елі, в сучасній конституційній юриспруденції до джерел конституційних цінностей належать: природне право, відповідність принципу розум­ності, республіканська традиція, суспільна злагода, ідея прогресу, кон-тиніютет (стабільність) демократичного режиму»*5.

Принципи природного права ототожнюються з незмінними принципа­ми права, що виникають раніше позитивного права держави і випливають з природи суспільного договору Порушення цих принципів державою при­зводить до визнання державних дій неконституційними. Так, у консти­туційній юриспруденції США, з самого початку існування Американської республіки, стосовно відповідності законодавчих актів цим принципам відзначається таке: «...існують певні дії, яких не може вчиняти законодавча влада без перевищення своїх повноважень, — певні органічні принципи вільного республіканського правління, засадничі принципи «суспільного договору»: закон, який карає безвинного громадянина; порушує пра­вомірний приватний контракт; робить індивіда суддею у власній справі; відбирає власність у А та передає її В,— це все нерозумно і несправедливо. Геній, природа та дух нашої держави спрямовані на заборону таких законо­давчих актів; розум та загальні принципи права також проти цього»*.

Ідеологія природного права здебільшого виникає як реакція на узур­пацію державної влади однією особою, партією або державним органом, що призводить до встановлення авторитарного або тоталітарного режиму Приміром, Українська Конституція 1710 року (Конституція Пилипа Ор-

лика) прямо пов'язує узурпацію державної влади з порушенням природно­го права: «Але коли Гетьмани Війська Запорізького узурпували владу, пору­шуючи всіляке природне право й рівність, вони на власний розсуд встано­вили такий закон: «Я так хочу, я так велю». Через таке деспотичне право, не­компетентність гетьманського правління на батьківщині і в Війську За­порізькому виникли численні заворушення, порушення законів і вольнос­тей, громадські утиски...»37. Звичайно, що тексти Конституцій Української РСР не містять жодної згадки про природне право як джерело конституцій­ного права.

У сучасних природно-правових концепціях, на думку дослідника при­

родного права В. Четверніна, природне право виводиться з: 1) буття

трансцендентних ідей, божественного порядку буття (неотомізм, неопро-

тестантизм); 2) об'єктивного буття ідеї, духу, ідеальних цінностей (неогеге­

льянство, Мюнхенська школа феноменології); 3) зреалізованого у соціаль­

ному бутті апріорного должного (неокантіанство); 4) буття свідомості (ек­

зистенціалізм, екзистенціально-феноменологічна герменевтика); 5) ірра­

ціональних засад природи людини (інтуїтивізм, філософська антропо­

логія). Але при цьому слід мати на увазі, що природне право у західних

країнах має практичне застосування саме через суддівську діяль­

ність як правовий критерій здійснення правосуддя та виправдан­

ня судової правотворчості, а також як підстава для прийняття судо­

вих рішень contra legem.   **>

Принципи природного права створюють той 'базис, на якому відбу­вається взаємодія позитивного права та моралі Правова система, яка існує у розвинутому суспільстві, на думку прихильників теорії природного права, має бодай частково враховувати вимоги природного права. Тому чи­мало сучасних прихильників природного права та представників юридич­ної професії заперечують теоретичну відмінність між тим, яким право є (позитивним правом), і яким воно має бути (природним, або «моральним» правом). Вони вважають, що ця «суміш» конче необхідна для суспільного розвитку, що ми повинні зносити протиріччя між ними, оскільки закони, що існують у суспільстві, повинні мати моральне спрямування. Однак якщо змішувати «факт» І «цінність», або право, яким воно є, з правом, яким воно має бути, як же тоді можна втілити на практиці це твердження?

Справді, людські закони змінюються, проте право має залишатися не тільки фактом, а й фундаментальною цінністю суспільства, тобто абстракт­ним ідеалом, до якого слід прагнути, у тому числі й завдяки використанню юридичних засобів". Як зазначає Г Гегель, «абстрактне є право, здіснення йо­го — держава»18. Тому, звичайно, вирішення питання про визнання природ­ного права джерелом права у цілому, та конституційного зокрема, залежить

1 Grey Т. Do We Have an Unwritten Constitution? — 27 Stan. L Rew. 706 (1975). " ElyJ. Democracy and Distrust. A Theory of Judici I Review. — Cambridge, Mass., 1980. P. 1-80.

*■ Calder v. Bull, 3 U. S. (3 Dall) 386 (1798).

Історія Української Конституції. — К: Право, 1997. — С 37. Гегель Г. Философия права. — М.: Мысль, 1990. — С.380.

42

43

від світогляду та ціннісного вибору осіб, які беруть безпосередню участь у правозастосуванні, насамперед — від суддів, оскільки здебільшого природ­не право дістає своє застосування у судових рішеннях.

Таке визнання, як показує досвід діяльності органів конституційної юрисдикції, цілком можливе. Так, Конституційний суд ФРН, здійснюючи конституційне правосуддя, час від часу вдається до «певних супрапозитив-них норм, що становлять основу конституційного ладу»39. Вже у 1953 році, суд, зважаючи на наслідки нацистського панування, відкинув «юридичний позитивізм без ціннісної орієнтації»40, започатковуючи традицію визнання природного права при тлумаченні конституції, особливо конституційного положення про право рівності, коли суд під природним правом розуміє «фундаментальні принципи справедливості»41. Таке навряд чи було можли­ве в Європі з часу занепаду середньовічної папської держави до другої поло­вини XX століття.

Насправді, у процесі історичного розвитку змінюються не тільки зако­ни, змінюється й розуміння права, фундаментальних цінностей суспільства. Теорія природного права, безумовно, має величезне значення, оскільки бу­дується на одвічних суспільних цінностях, а відтак «вводить» їх у правову систему. Але, на превеликий жаль, вона не може бути міцним юридичним підмурком, особливо у період гострих політичних криз, що й викликає постійний скептицизм на її адресу. Один з найбільших скептиків природ­ного права, вже згадуваний Дж, Бентам, зазначав, що «із справжніх законів виникають справжні права, із вигаданих, природних законів — тільки вига­дані права... Природні права — це тільки абсурд, природні та невідчужувані права — риторичне безглуздя, абсурд на ходулях»42.

Прикметно, що у XIX ст., особливо у країнах германської (континен­тальної") правової системи дістала розвиток теорія позитивного права, яка з політичного погляду відображала побоювання та упередження політичної та правової еліти щодо незалежності судової влади і запобігала будь-яким спробам цієї влади накласти вищі, або конституційні, стандарти на пози­тивне законодавство, що фактично означало б введення певних обмежень на принцип парламентського суверенітету або верховенства законодавчо­го органу — парламенту — в системі державних органів. Рішення всенарод­но обраного парламенту вважалися майже єдиним джерелом права, а за­вдання суддів полягало у застосуванні законів та у всебічній забороні ініці­ативи суддів щодо пошуку їх «духу» та відхилення від букви законів за умов необхідності захисту справедливості.

А■■*  Kommers D. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Durham and London: Duke University Press, 1997. — P. 47. w Article 117 Case. - З В VerfGE 225, 232 (1953). Ai Parental Control Case. — 10 В VerfGE 59» 542 (1959). *- BenthamJ. Anarchical Fallacies. — London: Bowring ed (1838-43). — P. 50.1.

Разом з тим сучасна конституційна теорія (за винятком особливої долі конституційно-правових досліджень у Великій Британії, де офіційна докт­рина визнає принцип суверенітету парламенту) наполягає на тому, що у конституційній державі жодній гілці влади не може належати верховенство, тому Конституція не може бути командою суверена (монарха або парла­менту), тобто походити від держави. Такі самі тенденції спостерігаються й в Україні, де носієм суверенітету і єдиним джерелом влади є народ (частина друга статті 5 Конституції України), який приймає Конституцію з метою Га­рантії своєї свободи, а отже, закони мають розумно співвідноситися з кон­ституційними правами людини.

Логічно, що теорія природного права прчала відроджуватися у сучас* ному конституціоналізмі — ідеології та відповідній практиці кон­ституційного судочинства щодо правового обмеження свавільної державної влади. Ідеали та цінності природного права мають універсаль­ну цінність І світове визнання, тоді як для позитивізму чинність права виз­начається територіальними межами поширення державної влади певної країни.

Сучасні конституції та інститут судового контролю поєднують неефек­тивні та абстрактні ідеали природного права з конкретними формальними приписами позитивного права. Через діяльність конституційних судів що­до застосування та тлумачення конституційних норм відбувається своєрідна «конвергенція». Абстрактним ідеалам природного права на­дається конкретне позитивне значення у судовому рішенні, на підставі якого визнаються нечинними норми законодавства, що хоч якоюсь мірою суперечать конституційним нормам та принципам.

Таким чином правова система за допомогою інституту судового контро­лю стає відкритою, що робить сумісними мораль і право. Природно, обґру­нтувати інститут судового контролю і конституційну юриспруденцію, тоб­то більш активну діяльність конституційних суддів, що втілюється у консти­туційному прецедентному праві як результат діяльності такого роду, з по­зицій позитивізму неможливо, — правова система залишається замкненою межами конституційного кодексу, а за обсягом конституція не може бути ширшою за її позитивні конституційні норми. До речі, теоретики радянсь­кого права робили спробу, вслід за Дж. Бентамом, створити з Конституції всеосяжний конституційний кодекс, у якому нормативні конституційні по­ложення виключають «можливість видання нормативних актів, зміст яких суперечить Конституції» '^оскільки вони зрозумілі для всіх і не потребують додаткового тлумачення для пояснення їх змісту.

Прихильники позитивізму, відштовхуючись від теорії суверена, вважа­ють, що конституційні норми, з яких складається цей кодекс, не можуть за­стосовуватися судами через їхню «квазіюридичну» та «політичну» природу.

1 Зивс С Л. Источники права. — М.: Наука, 1981. — С 69.

44

45

На їхню думку, для належного застосування конституційних норм їх потрібно Імплементувати через закони, оскільки тільки закони можуть бу­ти застосовані безпосередньо.

Конституційне правосуддя також не може ґрунтуватися виключно на природному праві: відсутність чітко визначених юридичних підстав щодо застосування та остаточна позитивна невизначеність природного права не дають змоги здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без поси­лання на позитивні правові норми.

З огляду на викладене вище, можна зробити такий висновок: для синте­зу та примирення цих двох протилежних напрямів у філософії та теорії права ідеально підходить інститут судового конституційного контро-люі за допомогою якого вічним природним або конституційним принци­пам, а саме принципам, за якими вільні люди співіснують у суспільстві, на­дається позитивне значення, що закріплюється у судових рішеннях, і це позитивне значення гармонізує правову систему, скасовуючи норми, що су­перечать конституційним позитивним нормам і принципам природного права. Такі принципи можуть бути виведені з природи Конституції, вра­ховуючи конкретні обставини справи, коли умови органічної концепції справедливості (справедливість як цінність, яка може існувати поза чин­ним законодавством) вимагають від правозастосовчих органів певного відходу від нормативних текстів з метою ухвалення справедливих рішень. Вони також можуть становити основу способів конституційного тлу-мочення, наприклад телеологічного (цільового) способу, який полягає в об­стоюванні ідеї природної доцільності та цілеспрямованості вчинків лю­дини як законодавцю, дії якого спрямовані на досягнення певних визначених суспільних цілей та суспільного блага.

Але такий погляд на конституційну юстицію і роль судового конститу­ційного контролю в гармонізації позитивного законодавства сформувався порівняно недавно — після глибокої кризи позитивістської теорії у праві за фашистських режимів у Європі. Як показав досвід XX століття, не можна вважати позитивне законодавство ідеологічно нейтральним, а тому має бу­ти зрозуміло, що правники, які застосовують виключно позитивні правові норми, незалежно від їх ціннісної орієнтації та цілеспрямованості, обслуго­вують насамперед інтереси державної влади, яка може брутально порушу­вати права людини. Державна практика фашистської Німеччини та держав­не будівництво у Радянському Союзі спростували пріоритетність теорії по­зитивного права та примусили багатьох учених уважно переглянути теорію природного права, яка надає позитивному законодавству загальнолюдської ціннісної спрямованості.