2.5. ЛЕҐІТИМНІСТЬ КОНСТИТУЦІЙНОГО СУДДІ: ПАРЛАМЕНТСЬКА ДЕМОКРАТІЯ ПРОТИ КОНСТИТУЦІЙНОЇ

Практика безпосереднього судового захисту конституційних прав та свобод, судова правотворчість та загальнообов'язковість судових рішень, в яких надається тлумачення конституційних норм, визнається неконсти­туційність правових актів, визначаються фундаментальні правові принци­пи конституційного рівня, спричиняють виникнення численних дискусій стосовно легітимності конституційних судців у "демократичних суспіль­ствах. Особливо це стосується випадків визнання ними певних актів (за­конів) демократично обраного представницького органу нечинними при застосуванні конституційних норм.

Такого роду «антипарламентську» (а також «антипрезидентську» або «антиурядову») діяльність конституційних суддів дуже важко виправдати, оскільки судді не обираються народом І не відповідають перед ним за свою діяльність. Тому як можна пояснити активну творчу діяльність суддів, особ­ливо коли зміст їхніх рішень виходить за межі позитивного законодавства, а іноді — суперечить йому, що призводить до визнання його нечинним, а з огляду на застосування доктрини судового прецеденту, це законодавство вже не може бути застосоване на практиці?

Головною проблемою для конституційних суддів в умовах режиму кон­ституційної демократії є дилема Медісона, яка полягає^ конфлікті прин­ципу демократичного самоврядування (реалізуючи законодавчі та деякі інші повноваження, парламентська більшість приймає рішення на влас­ний розсуд тільки тому, що вона більшість) з принципом особистої авто­номії (те, що не може робити більшість, навіть шляхом законотворення, певні сфери, в яких індивіди повинні залишатися вільними та незалежни­ми від волі більшості), або — конфлікту принципу народного (парла­ментського) суверенітету з конституціоналізмом (необхідність забезпе­чення безпосередньої дії конституційних прав та свобод), конфлікту між французькою та англійською концепціями свободи («позитивною» та «не­гативною» свободою), між юридичним позитивізмом та теорією природ-

181

ного права (природних прав)ш. Дилема полягає у тому, що ні більшість, ні меншість не може остаточно визначати сферу демократичної публічної влади та межі індивідуальної свободи.

У свою чергу неконтрольована передача державної влади більшості або

меншості може означати або тиранію більшості, або тиранію меншості. У

США, Німеччині, інших країнах функція залагоджування конфлікту та при­

мирення протилежних інтересів належить неполітичному інституту — Вер­

ховному (Конституційному) суду Розв'язання окресленої дилеми є голо­

вним завданням судового органу конституційної юрисдикції при прий­

нятті рішення у кожній справі, зміст якої становить конфлікт конституцій­

них прав особи з публічною владою.            ;

Різні підходи до вирішення зазначених вище проблем по-різному легітимізують право у демократичних суспільствах. Згідно з обгрунтуван­ням леґітимності права з позиції основних ідеологічних постулатів пред­ставницької демократії закон як вища форма права легітимізується зако­нодавчим процесом, тому що всі громадяни можуть потенційно взяти участь у його прийнятті через систему виборів, референдум, а також через політичний зв'язок народних депутатів зі своїми виборцями. У процесі тво­рення права переважає принцип більшості, або спільної волі (більшість у парламенті, яка ухвалює закони, завжди права).

Такий політичний режим має назву парламентської демократії, при якому на законодавчий орган не накладається жодних обмежень, у тому числі обмеження основними правами людини, окрім тих, які він сам на себе накладає. За таких умов для правової системи основним є принцип верховенства закону або верховенства фор­мального права (тобто знов-таки закону) для встановлення ієрар­хії правових норм, що збігається з позитивістською теорією у праві.

Природно-правовий підхід та судова правртворчість у процесі визна­чення юридичної природи та змісту основних прав з метою забезпечення безпосередньої дії конституційним нормам за умов режиму парламентської демократії не визнаються: права та свободи не можуть вступати у су­перечність з принципом верховенства закону. Таке заперечення на доктринальному рівні поширене також і в українській юриспруденції, оскільки, на думку деяких вітчизняних науковців, це «не узгоджується з ос­новами демократії, які утвердилися в результаті історичного рбзвитку», не­зважаючи на нову Конституцію України, яка започаткувала трансформацій­ний процес переходу до конституційної демократії.

Легітимація права з позицій основних (фундаментальних) прав та сво­бод відбувається згідно з політико-правовими ідеями європейського лібе­ралізму та грунтується на природно-правових підходах до питання юри­дичної природи конституційних прав та свобод. Воля парламентської біль-шості при цьому обмежується правами та свободами людини. У свою чер­гу головна мета права полягає у застосуванні юридичних засобів для обме­ження державної влади та унеможливлення державного свавілля. При цьо­му Конституція є найвищим правом, яке визначає критерії правового зако­ну та являє собою сукупність цих юридичних засобів.

У Європі до Другої половини XX століття у літературі ліберального спря­мування лише на науково-доктринальному рівні допускався конфлікт кон­ституційних прав з правовими актами держави. Проте такий конфлікт не мав жодних практичних чи юридичних засобів його вирішення. Відомий французький письменник-гуманіст Б. де Жувенель у своєму відомому трак­таті «Про владу» звертає увагу на зміст цього конфлікту: «Принцип свободи засновується на принципі права: стверджувати, що свобода полягає тільки у підкоренні законам, передбачає відповідність цих законів справедливості, а також те, що громадянин може постійно передбачати їх вимоги; сфера, в якій держава може надавати команди людині, повинна бути вузько визначе­ною, оскільки людина є господарем власної долі у певній визначеній сфері. Але, якщо право лише віддзеркалює примхи народу чи того органу, якому делеговані законодавчі повноваження, формулюється фракцією, яка кон­тролює цей орган, тоді підкорення законам реально означає підкорення непостійній, невизначеній, нечіткій, свавільній волі людей, які надають цій волі форми права. У такому разі право не може гарантувати свободу»149.

Демократія (від гр. demokratia — влада народу) — це форма дер­жавного устрою, яка характеризується належністю всієї вищої (су­веренної) влади народу та ґрунтується на визнанні інших засадни-чих начал конституційного ладу, таких як політичний плюралізм, свобода і рівність громадян тощо. Оскільки народу належить суверені­тет, державна влада здійснюється безпосередньо народом та (або) через си­стему державних органів, які втілюють його волю у формі правових актів, У Конституції України ідея народного суверенітету зафіксована у статті 5: «Носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Ніхто не може узурпувати державну владу*. Де­мократія як влада, що належить народу, відрізняється за своїм джерелом від монархії (влада єдиного суверена — монарха), аристократії (влада кра­щих), олігархії (влада небагатьох).

и" ШевчукСДрс концепции свободы и Украина // Зеркало недели. — 1998. — № 18. — С 6.; Шевчук С Потерянный рай. Правовая революция в Европе и Украина // Зеркало неде­ли . - 1998.-№ 28.-С 6.

'■'" Jouvenel В. On Power. The Natural History of Its Growth. — Indianapolis: Liberty Fund 1993- -P. 275.

182

183

Поділ демократії на парламентську та конституційну обумовле­ний пошуками відповіді на класичне запитання, яке поставив німецький письменник Б. Брехт «Якщо вся державна влада йде від народу, то куди вона йде далі?».

Режим парламентської демократи заснований на традиційному уявленні, що справжня демократія ґрунтується на принципі парла­ментського суверенітету (верховенства парламенту або закону) як втіленні народного суверенітету чи принципу диктатури закону, на який часто посилаються відомі українські політики. Зазначений принцип можна передати словами відомого дослідника англійського конституційного пра­ва В. Бейджгота (W. Bagehot), який зазначав, що парламент у Вестмінстері може все що завгодно, крім перетворення чоловіка у жінку. Принцип парла­ментського суверенітету повністю виключає наявність зовнішніх консти­туційних обмежень щодо діяльності парламенту (судовий конституційний контроль щодо змісту законів), крім тих, які парламент сам на себе накладає (наприклад дотримання регламенту та інших процесуальних вимог у зако­нодавчому процесі).

Як вважають прихильники зазначеного принципу, члени політичного суспільства повинні погоджуватися з усіма рішеннями, прийнятими демо­кратично обраним державним органом, оскільки всі громадяни такого суспільства беруть участь у виборах депутатів, які приймають закони. Таким чином проблеми несправедливого та нерозумного закону, яка на сьо­годні стає однією з основних для вирішення у межах конституційного пра­ва європейських країн, для прихильників цього напряму начебто не існує. Якщо певний закон і порушує концепцію справедливості або накладає дис­пропорційні обмеження на права та свободи фізичних або юридичних осіб, то єдиний засіб його скасування — це вибори нового складу парламен­ту на чергових виборах.

Принцип парламентського суверенітету був максимально трансформо­ваний у принцип повновладдя рад у процесі будівництва радянської держа­ви, який, хоч і був номінальним, проте довго залишався одним з головних ідеологічних стрижнів радянської влади та доктрини соціалістичної демо­кратії. Повною мірою цей принцип був реалізований в Україні після прий­няття Акта проголошення незалежності України 24 серпня 1991 року, коли Верховна Рада України взяла на себе повноваження та привілеї колишньо­го суверена, якому належала вся політична влада у суспільстві, - КЙ^С

Принцип парламентського суверенітету вперше отримав юридичне визнання у статті 1 Закону України «Про правонаступництво України» від 12 вересня 1991 року: «З моменту проголошення незалежності України най­вищим органом державної влади України є Верховна Рада України в депу­татському складі Верховної Ради Української РСР». Але ще ЗО серпня 1991' року Указом Президії- Верховної Ради України «Про заборону діяльності1 Компартії України» була визначена доля майна КПРС (будинки, споруди,4

друкарні, транспортні засоби та інша власність), яке було передане на ба­ланс Верховній Раді України, Верховній Раді Кримської АРСР та відповід­ним обласним, міським, районним радам народних депутатів.

Схожі паралелі історичного розвитку можна навести з новітньої євро­пейської історії, коли парламенти у ході ліберально-демократичних рево­люцій XVIII століття приходили на місце зміщених суверенів — королів — та закріплювали за собою всю повноту державної влади, встановлюючи ре­жим парламентського абсолютизму. Тому не випадково, що протягом періоду революцій XIX століття головною темою політичного життя Євро­пи стає дискусія про місце парламенту, обраного шляхом вільних та демо­кратичних всенародних виборів, у системі державних органів та про кон­ституційні методи обмеження законодавчої влади. Ось що зазначає з цього приводу відомий конституціоналіст, суддя Конституційного суду ФРН Д Ґрімм у своїй книзі з німецької конституційної історії: «Успадкувавши мо­нархічні традиції правління та монархічні прерогативи, парламентарі не стали частиною держави, а проблема контролю над монархом перетвори­лася на проблему контролю над легіслатурою»іад. Ідеологія зверхності та наддержавності парламенту у системі державних органів тривалий час уне­можливлювала у континентальній Європі встановлення на практиці режи­му конституційної демократії.

При парламентській демократії судові органи, що здійснюють конституційну юрисдикцію, не можуть обмежити волю обраних представників народу (парламентської більшості), вдаючись до конституційного контролю законів; єдиний допустимий контроль — щодо належного застосування виборчого права, або законності переобран­ня парламентської більшості на наступних виборах.

З позицій сучасного конституціоналізму будь-який державний орган, у тому числі й парламент, має бути обмежений Конституцією, оскільки необ­межена влада часто призводить до зловживань. Український парламент не є винятком з цього правила. Для прикладу можна навести Постанову Верхов­ної Ради України «Про утворення Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради України для перевірки фактів порушення прав українських акціонерів від­критого акціонерного товариства «Миколаївцемент» від 24 липня 1998 ро­ку, коли з порушенням певних конституційних норм і принципів парла­мент втручається у діяльність інших органів державної влади та органів правосуддя. Так, у пункті 3 Постанови зазначається: «До прийняття Верхов­ною Радою України рішення за результатами роботи Тимчасової слідчої комісії заборонити Фонду державного майна України приймати рішення та здійснювати дії щодо акцій ВАТ «Миколаївцемент», реєстратору — здійсню­вати будь-які дії щодо пакету акцій ВАТ «Миколаївцемент», придбаного ком­панією «Лафарж»; Вищому арбітражному суду України зупинити провад­ження у справах за участю українських акціонерів ВАТ «Миколаївцемент».

lVi Grimm D. Deutsche Verfasungsgeschichte. 1776 — J 866 - S.I 22.

184

185

Випадки зловживання парламентською більшістю законодавчою вла­дою часто допускаються самим законом. Для прикладу візьмемо Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Пре­зидента України щодо відповідності Конституції України (конституційнос-ті) Закону України «Про Рахункову палату Верховної Ради України» від 23 грудня 1997 року. Як зазначається в абзаці 15 пункту 2 мотивувальної ча­стини рішення, у разі неодноразового невиконання або неналежного вико­нання приписів (Рахункової палати. — С.Ш.) стосовно витрачання коштів Державного бюджету України, Колегія Рахункової палати має право прий­няти рішення про зупинення всіх видів фінансових, платіжних і розрахун­кових операцій у банках за розрахунковими рахунками, а такожусіх або ок­ремих операцій за кореспондентським рахунком Національного банку Ук­раїни з одночасним Інформуванням про це Верховної Ради України (части­на четверта статті 31 закону). При цьому, якщо обов'язковий припис можна оскаржити в судовому порядку (частина шоста статті 31 закону), то рішен­ня колегії, як це випливає з частини четвертої статті 31 закону, є остаточним і оскарженню не підлягає. Однак вчинення такого роду дій та прийняття конкретного рішення примусового характеру, яке має прямі юридичні нас­лідки, віднесено до повноважень виконавчої гілки влади (частина друга статті 6 Конституції України),

Безсумнівно, крайнім проявом режиму парламентської демократії є парламентський авторитаризм — політичний режим, за якого порядок та методи здійснення державної влади визначає парламентська більшість законодавчого органу, що уповноважена приймати закони, призначати та звільняти членів уряду, контролювати та впливати на діяльність інших дер­жавних органів, залишаючись при цьому не обмеженою правом. Рішення часто ухвалюються відповідно до цілей та суб'єктивних переконань парла­ментської більшості, які лише інколи відповідають суспільним цілям та по­требам.

Парламентський авторитаризм характеризується такими озна­ками: 1) централізація влади у руках парламентської більшості; 2) безапе­ляційний командний метод керівництва (визначення права як втілення волі парламентської більшості); 3) беззастережне підкорення командам парла­ментської більшості, які мають форму законів (диктатура закону); 4) нехту­вання правами парламентської меншості, підкорення меншості більшості; 5) обмеження на здійснення конституційних прав та свобод, їх гарантія та захист встановлюються лише законом; 6) монополія законодавця на право-творчість та заборона делегування законодавчих повноважень; 7) дотри­мання принципу верховенства закону замість принципу верховенства пра­ва; 8) відсутність належної правової процедури для перевірки змісту зако­нодавства та судового (конституційного) контролю за здійсненням законо­давчої влади; 9) відсутність Конституції або її юридичної сили; 10) прийнят­тя ретроактивних (post-factum), свавільних, нераціональних, необгрунтова­них та персональних (які стосуються окремих осіб) законів тощо.

Парламентський авторитаризм ґрунтується на припущенні, що здій­снення парламентською більшістю законодавчої влади неможливо обме­жити юридично чи встановити процедуру контролю за результатами її діяльності, оскільки вважається, що за умов демократичного режиму лише народні депутати формулюють волю народу, зміст якої неможливо запере­чити юридичним шляхом.

Доктрина парламентського авторитаризму допускає, що суверен (пар­ламентська більшість) стоїть поза правом, під яким розуміються ос­новні права людини, писані та неписані правові принципи конституційно­го рівня, природне право. Він навіть не зв'язаний позитивним, ним же попе­редньо прийнятим, правом. Ці положення збігаються з положеннями докт­рини правового позитивізму та ґрунтуються переважно на принципах за­конності (неухильне виконання законів та відповідних їм інших правових актів усіма державними органами, посадовими та іншими особами) та «за­боронено все, що не дозволене законом».

Основою для сучасного парламентського авторитаризму слугує ідея суспільного договору французького філософа Ж.-Ж Руссо (1712-1778) як політико-правова підстава для створення держави. При його укладанні громадяни — члени політичної спільноти — назавжди позбавляються своїх основних прав, оскільки народ і держава є зв'язаними спільною волею наро­ду, яку може формулювати парламентська більшість у законах. Права мен­шості при цьому не гарантуються, оскільки «меншість помиляється стосов­но «спільної волі», і належний до меншості громадянин має бути вдячний більшості за те, що вона примушує виконувати цю волю та позбавляє його власних помилок» (Ж-Ж. Руссо). Таким чином, зміст основних прав та сво­бод людини визначається лише у законі, і юридичні гарантії вони дістають тільки згідно із законом. Руссо не врахував істотного моменту: «виправляю­чи» помилки індивіда, його можна позбавити його основних прав. Просто для цього філософа народ і держава являли собою одне ціле, об'єднане спільною волею народу.

Ж.-Ж Руссо ідентифікував суверенітет народу з необмеженою законо­давчою владою. Укладенням суспільного договору індивід приносив у жерт­ву свої природні права, обмінюючи їх на створення політичного органу та гарантію «нового комплекту» громадянських прав, яких він не мав у додер-жавний період. Як результат формувався «моральний колективний орган, який складається з такої кількості людей, яка брала участь у конституційних зборах»151. Суверенітет законодавчого органу Руссо ототожнює з виявлен­ням спільної волі народу.

А тому логічним буде висновок: немає основних прав людини, які мо­жуть суперечити закону як виявленню спільної волі народу. У свою чергу

141 RousseanJ. Dii Contract Social on Principles Du Droit Politique / Цит. за: Чичерин Б. Ис­тория политических учений. — М., І 874. — С 141-142.

186

187

носієм народного суверенітету може бути хто завгодно — той, хто «знає» зміст цієї волі, І навіть окрема особа. Відтак не видається дивним той Істо­ричний факт, що думка Руссо про державного діяча-законодавця, послано­го провидінням, була улюбленою цитатою Наполеона. Народний суве­ренітет, що походить з ідеології спільної волі Руссо, навіть на сьогодні є ду­же привабливою Ідеєю, адже «коли політик виграє та бере в свої руки пред­ставництво народного суверенітету, він отримує тотальну (необмеже­ну — СІП.) владу» (Б. Констант).

Вчення Руссо лягло в основу ідеологічних платформ авторитарних ре­жимів країн, що обрали шлях соціалістичного розвитку, — сателітів СРСР. Як зазначається у радянській філософській літературі, «революційно-демокра­тичний потенціал руссоїзму не був вичерпаний у XVIII столітті. Він по-но­вому виявився у нашому столітті, коли народи Азії, Африки, Латинської Аме­рики розгорнули боротьбу проти колоніалізму, імперіалізму та місцевих диктаторських режимів. На початку 60-х років відомий дослідник руссоїзму Б. Ган'ебен зазначав, що «велика кількість франкомовних політичних діячів почали читати Руссо у той час, коли їх країни домагалися незалежності. Ви­датні державні діячі В'єтнаму, Гвінеї, Сенегалу та інших країн визнавали, що їхній шлях у політику надихався читанням праць Руссо. Хіба Фідель Кастро не заявив кілька років тому французькому журналістові, що Ж.-Ж. Руссо був його вчителем й що коли він боровся проти режиму Батиста, він носив із собою книгу Руссо «Про суспільний договір»?»15-.

Інший французький філософ права Ш. Монтеск'є, формулюючи теорію поділу влади, також вдався до припущення, що гарантією свободи є поділ державної влади на окремі гілки, де виконавча та судова гілки влади викону­ють волю законодавця (парламентської більшості), якого ніщо та ніхто не обмежує. Історичним прикладом парламентського авторитаризму є яко­бінська диктатура у Франції кінця XVIII століття.

Принцип народного суверенітету був широко висвітлений у політико-правовій літературі новітнього часу, оскільки він лежить в основі леґітим-ності демократичної державної влади. Суверенітет (народний, держав­ний, парламентський) — ключовий термін у питаннях характерне* тики політичної влади та конституційного права. У Декларації «Про державний суверенітет України», прийнятій Верховною Радою Української РСР 16 липня 1990 року, державний суверенітет (зокрема України) розумі­ється як верховенство, самостійність, повнота і неподільність влади рес­публіки в межах її території та незалежність і рівноправність у зовнішніх

зносинах.

Ж.-Ж. Руссо був тільки одним з ідеологів передачі суверенітету від мо­нарха до народу. Доктрина суверенітету на той час була революційною,

іи Кузнецов В.Н^Мееровсгаш Б.Я, ГрязноеАФ. Западноевропейская философия XVIII ве­ка. - М.: Высшая школа, 1986. - С. 274-275.

оскільки окреслила контури Великої французької буржуазної революції, і

«вперше була проголошена у XVI столітті для виправдання прав королів, які

надані Богом»151.              *              ,

Засновником сучасної доктрини суверенітету вважається французький

вчений Ж. Боден (1530-1595). Е ін виклав основні положення зазначеної

доктрини у праці «Шість трактатів про республіку» у 1576 роціія. Як зазна­

чив сучасний науковець В. Фрідман, «теорія Бодена у цілому стосувалася за­

безпечення безпеки та єдності законодавчих повноважень монарха у

Франції і їх захист від аналогічних домагань маєтків, корпорацій та Церк­

ви*155.  :

На розвиток концепції суверенітету Ж. Боден неодноразово зазначав, що вона стосується абсолютної та єдиної законодавчої компетенції у межах здійснення державної влади. Це означає, що держава (монарх) не може припустити існування будь-якого іншого законодавчого органу, зверхньо­го над ним. Його твердження, що суверенітет тотожний законодавчій моно­полії монарха, заперечувало правотворчі повноваження інших, недержав­них органів та структур, таких як церква, комерційні підприємства та гро­мадські організації.

Г. Гроцій (1583-1645) також визнав ідею Ж. Бодена про те, що концепція суверенітету полягає у виключних законодавчих повноваженнях політич­ного органу, який не підпорядковується прийнятим доїм закойам. Однак Г Гроцій, на відміну від Ж. Бодена, допускав функціонування інших право-творчих органів, які можуть нормативно регулювати внутрішній порядок окремих спільнот, ух-валюючи локальні нормативно-правові акти міст, регіонів, гільдій. При цьому він зазначав, що ці органи повинні дотримува­ти субординації щодо суверенного законодавця156.

ТІ Гоббс (1588-1679) стверджував, що зміст суверенітету, який полягає у здійсненні державної влади, походить з принципу pactutn subsections, згідно з яким кожен член суспільства зв'язує себе таким зобов'язанням: «Я уповно­важую, відмовляючись від свого права керувати самим собою на користь цієї людини або асамблеї на цьому рівні»157.

Інші варіації доктрини Ж. Бодена представлені в працях С Пуфендорфа (1632-1694). Він визнавав суверена єдиним та первісним джерелом пози-

**■ LowenJetdB. Sovereignty, jurisdiction and Reasonablcs // American Journal of International Law,- 1981.-P. 257.

iU Воден Ж. Шесть трактатов о республике (1576) // Цит. за: История политических и правовых учений. — М, 1995. — С 180.

'" Friedman W. Legal Theory. — London^ 1967, — P. 573.

1*" Гроций Г О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняется естественное пра­во и право народов, а также принципы публичного права, — М.: Госюриздат, 1956. — С, 436, ■ і    "  ЇЬббс 7! Левиафан. — С 146.

188

189

тивного права, а отже, непідпорядкованим дії законодавства, яке сам прий­має158.

Дж. Остін (1790-1859) доходить висновку, що суверенітет, якому прита­манні такі риси, як тривалість, неподільність та необмеженість, — це ор­ганічна характеристика влади для регулювання людської поведінки прий­мати позитивне право таким, яким воно є, Що ж до звички більшої частини населення коритися закону Дж. Остін зазначав: «Будь-яке позитивне право приймається, прямо або опосередковано, сувереном (індивідом або гру­пою) для члена або членів незалежної політичної спільноти, в якій автору цього позитивного права належить верховенство»159.

В епоху Відродження у політичній філософії з абсолютистською кон­

цепцією суверенітету відбуваються великі зміни. Зростає значення доктри­

ни природних прав, започатковані працями англійського філософа Дж.

Локка (1632-1704). Він стверджував, що законодавча влада є першим та

верховним наслідком суверенітету, оскільки «тут може бути тільки одна вер­

ховна влада — яка називається легіслатура, якій усі інші повинні підкорити­

ся»100.  

Під верховенством законодавчої влади Дж. Локк мав на увазі та­кс: 1) законодавча функція є пріоритетною щодо виконавчої, тобто остан­ня має здійснюватися згідно з нормами — результатом діяльності законо­давчої влади; верховенство парламенту означає верховенство закону; пар­ламенту належить законодавча монополія, забороняється передача «права на прийняття законів в інші руки, оскільки цс право надане народом, відтак ті, кому воно належить, не можуть передавати його іншим»161; 2) виконавча влада має бути підпорядкована законодавчій, а отже, їй не належать повно­важення приймати закони: «Тому хто встановлює закони для інщ^гог має належати верховенство»162. Дж. Локк також вважав, ідо, незважаючи на вер­ховенство законодавчої влади, вона не є необмеженою, а підпорядкована праву справедливості та обмежена регламентом165.

Водночас Дж. Локк, на відміну від Ж. Бодена, відроджує ідею народного суверенітету164, яка полягає у тому, що правитель отримує свої повноважен­ня від народу. Як уже згадувалося, ця теорія була обґрунтована у працях Рус­со, а вперше — сформульована у працях Цицерона і Ульпіана: «Воля імпера-

тора набуває сили права тому, що завдяки Lex regia народ передає йому вла­ду та наділяє всією її повнотою та відповідними повноваженнями» 1(1\

В обґрунтування принципу solus populi suprema lex, який означає, що держава отримує свої повноваження від народу і повинна здійснювати їх в интересах народу, Дж. Локк проводить аналогію між політичною владою та інститутом приватного права Англії — трастом: законодавчий орган як довірений повинен захищати природні права громадян, тобто довірителя, і якщо суверен зловживає своїми повноваженнями, він автоматично їх втра­чає16",

Ідея народного суверенітету набула подальшого розвитку у працях представника історичної школи юриспруденції Ф. Савіньї (1779-1861), який розглядав право як явище кулшури — поряд із такими, як мова, мораль, система політичних принципів окремої нації 3 позицій історичної школи, право — це сильне вірування народу, «спільне відчуття внутрішньої не­обхідності»167. Визначення Ф. Савіньї згодом доповнив його учень Г. Пухта, йому належить емоційна формула der Voiksgeist (щх народу). Право, за твер­дженням Г Пухти, походить не від волі законодавчого органу, а є продуктом історії: воно зароджується і розвивається разом із зародженням і розвитком народу та занепадає із втратою нацією своєї ідентичності168.

«Формально, — стверджує Г. Пухта, — суверенітет здійснюється судовою владою, а не законодавчим органом: реальне функціонування права відбу­вається через суди, громадянське суспільство та через гілку політичної вла­ди, яка має назву судової»16*.

Інший німецький вчений О. Прке розробив свою доктрину суверенітету, яка спирається на історичну школу юриспруденції, повертаючись до основ­них положень абсолютистської доктрини Ж. Бодена про верховенство за­конодавчої влади. Він поділяє думку Ж. Бодена, що суверенітет є невід'єм­ною характеристикою кожної держави. Держава відрізняється від будь-яких інших соціальних утворень завдяки «власному унікальному становищу що­до реалізації суверенної влади». «Політична організація (держава) засно­вується на потенційній реалізації спільної волі. Це є суспільство політичної активності. Його субстанція створюється завдяки виявленню спільної волі,

'" Pufendorj'S. De ivre natural et gentium Libri. Цит. за: Lowenfeld В. Sovereignty, Jurisdiction and Reasonables // American Journal of International Law. — 1981. — P. 259.

'*' Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. — London, 1948

(1885). — P. 263-

' Локк Дж. Два трактата о правлении. — М., 1988. — С 339-340.             ;

1 Там само. — С. 345.

- Там само. — С. 350.         .               ■

' Там само. — С 343-

1 Там само. - С 339.

1(5 Justinian. The Digest. — Tit. 1. — P. 4 / Цит. за: Vyver V. Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law // Emory International Law Review. — 1991. — P. 333.

lM> Там само. - С. 389.

1(7 Smngny Т. О соответствии нашего времени законодательству и правосудию (Von Beryf Unsecrer Zein F r gesetzgebung und Rechtswissenschaft). — 1825. / Цит. за: Чичерин Б. — М., 1887.-4.4.-С 428-429.

Іш Puchta a 1 Das Gewohn heitsrecht. - 144 (1828). Цит. за: Vyver V. Sovereignty and Human Rights in Constitutional and International Law // Emory International Law Review. — 1991. — P. 338.

1(" РисЫаС\Ы± -Р. 148.

190

191

його результат — організована влада, його діяльність — цільове пересліду­вання спільного блага»170.

Протягом XIX століття було неможливе відхилення від принципу верхо­венства закону як вираження спільної волі народу і результату втілення народ­ного суверенітету Ворогом Конституції була виконавча влада ^монарх, який постійно прагнув до зверхності своєї волі над волею народу, що реалізовувала­ся через діяльність парламенту.

XX століття позначене трансформацією Конституції з «путівника законодавця* у нормативно-правовий акт, який може бути безпосе­редньо застосований у судах. В основі такої трансформації лежить тверд­ження, що жодному державному органу, у тому числі й парламенту, не може належати верховенство. Європейський феномен полягав у домінуванні логіки швидше політичної, ніж юридичної Це було своєрідне побоювання концент­рації державної влади в руках парламентської більшості, що призводить до парламентського авторитаризму.

Міф про парламентарів, як виразників спільної волі народу в багатьох краї­нах був зруйнований. Оскільки їх законодавчий орган складався з осіб, при­значених політичними партіями, а отже, репрезентував швидше партії, аніж «спільну волю». Це швидко зрозуміли у європейських країнах після 1945 року, коли було відкрито справжню фундаментальну природу Конституції як най­вищого закону безпосередньої дії.

З такою еволюцією парламентських систем пов'язуються зміни у розумін­ні юридичної природи законів їх почали розглядати як акти, прийняті парла­ментом або урядом (інститут делегованого законодавства) за участю політич­них партій та лобістських груп. Закон перестав бути виразником міфічної «спільної волі», яку уособлює парламентська більшість.

Конституційна юриспруденція, згідно з ідеологічними висновками Дж.Локка, грунтується на принципі обмеження державного (парламентсь­кого) суверенітету фундаментальними (конституційними) правами люди­ни. Цілком слушно зазначено, що «стара ідея, що відрізняла лібералів XIX сто­ліття, про захист свободи через закон, змінюється на експериментальну ідею про необхідність захисту свобод від закону. Така еволюція зробила екстраор­динарним феномен існування вищої влади над законодавцем, влади, яка на­кладає на законодавця обов'язок додержуватися Конституції»171.

У сучасній конституційній теорії законодавчий орган не може претендува­ти на єдиний державний орган, що реалізує та втілює на практиці принцип на­родного суверенітету. А тому законодавчий орган має бути обмежений Кон­ституцією, щоб запобігти «законодавчому абсолютизму диктатора, якого оби­рають»1^.

*'°   Gierke О. Die grundbegriffe des Staatsrechts und die Neusten Staatsrechtstheorien, —

Berlin, 1915,-S. 95.

171 RiverroJ. Rapport de synthese. — Aix-en-Provence, 1982. — P. 519. p- Hart И, The Concept of Law. -- Oxford, 1961. - P. 38.

Сучасні конституції, у тому числі і Конституція України, визнають прин­цип народного суверенітету як один з її основоположних принципів. Проте водночас вважаються недоторканними конституційні права та цінності, на них не може поширюватися волевиявлення парламентської більшості. Та­кий «священний конституційний шлюб» народного суверенітету з консти­туційними правами людини природно-правового походження заперечує автоматичне ототожнення народного суверенітету з державним, доки дер­жава порушує конституційні права людини. У цьому сенсі Конституція стає фактором обмеження суверенітету та намагається забезпечи­ти йому певні інституційні та правові Гарантії (наприклад ство­рення конституційних судів та прийняття конституційних норм про безпосередній судовий захист конституційних прав та свобод людини). Особливо це стосується заходів щодо запобігання зловживанню парламентською більшістю законодавчою владою, оскільки, згідно з те­орією народного суверенітету Ж.-Ж. Руссо, саме парламентська більшість може претендувати на «справжнє» виявлення спільної волі народу, що іноді призводить до диктатури.

Про небезпеку колективної диктатури парламентської біль­шості як найгіршої з усіх диктатур від «імені народу» попереджали великі мислителі М. Монтень, О. Бальзак, А. Камю, І. Кант, Д. Медісон, А. Токвіль. Ос­танній заперечував беззастережне панування чисельної, більшості у парла­менті як якобінський, прагматичний винахід Нового часу, стверджуючи, що панування більшості не може бути безмежним, оскільки над більшістю у сенсі моральному стоять гуманізм, розум та істина, а в сенсі політичному — конституційні права.

Професор Оксфордського університету Р. Дворкін заперечує ідеологію панування парламентської більшості, яка обстоює положення про те, що всі фундаментальні політичні рішення, у тому числі рішення щодо тлумачення Конституції, мають бути прийняті згідно з думкою більшості173. Здається ціл­ком імовірним, що парламентська більшість може скасувати або свавільно обмежити основні права людини, наприклад право на свободу слова для політичних партій, що перебувають в опозиції. Тому демократія, яка за­хищає основні права від будь-якого антиправового державного ак­та, має назву конституційної демократії, за якої всі члени суспіль­ства визнають основні права рівною мірою ддя всіх, а судовий контроль за державними правовими актами з метою захисту цих прав є виправданий та необхідний.

Термін конституційна демократія відносно новий і практично не вживається в українській літературі з політології, теорії держави і права та конституційного права.

І?А  Dtmrkin Я Introduction. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. — Oxford, 1996.-P. 5.

192

193

Становлення політичного режиму конституційної демократії збіга­ється з введенням у правову систему надійних юридичних обмежень, що закріплюються на найвищому — конституційному рівні, на здійснення за­конодавчої влади яку процесуальному (дотримання порядку прийняття, набуття чинності та скасування законів, регламенту та попередніх за­конів тощо), так і в матеріальному сенсі (встановлення певних консти­туційних стандартів для контролю за змістом законів). Тобто консти­туційна демократія починається з моменту накладення зовнішніх кон­ституційних обмежень на «необмеженого суверена», що юридично вира­жається у заміні конституційного принципу верховенства закону на принцип верховенства права, закріпленні судових повноважень щодо пе­ревірки парламентських актів на предмет відповідності Конституції та створенні конституційних судів. Необхідність наукового обговорення цих питань спричинена великою потенційною небезпекою успадкування тра­дицій тиранії однієї партії — КПРС — парламентською більшістю у парла­менті незалежної України.

Конституційна демократія ґрунтується на твердженні, що більшість у парламенті не є всесильною, й пов'язує леґітимність державних нормативно-правових актів, зокрема законів України, з вимогою їх відповідності фундаментальнім (конституційним) правам людини, які виконують функцію обмеження державної влади.

Наукова доктрина та відповідний емпіричний матеріал свід­чать, що: 1) сам по собі демократичний процес (організація та проведен­ня виборів, постійний політичний зв'язок виборців зі своїми народними де­путатами) може бути загрозою основним правам людини та слугувати пе­решкодою для їх ефективного захисту, оскільки у парламенті можуть пере­важати партії, які представляють, скажімо, 40 відсотків електорату, тому за­кони, які приймаються парламентською більшістю, можуть не завжди від­бивати погляди більшості народу; 2) закони можуть прийматися без широ­кого суспільного обговорення, лобіюванням власних інтересів окремих груп, часто за рахунок інтересів населення або суспільства в цілому, коли депутати, за словами автора теорії суспільного вибору Дж. Б'юкенена, пе­реслідують «економічну ренту через політичні інститути»174; 3) парла­ментська більшість та уряд, який формується цією більшістю, в умовах від­сутності конституційних обмежень завжди будуть намагатися порушувати політичні права громадян та маніпулювати суспільною думкою з метою не­допущення нової парламентської більшості до влади; 4) в умовах постійних політичних баталій у законодавчому органі закони приймаються під впли­вом пристрастей, без належного «тверезого» та виваженого обговорення; тому закони можуть суперечити принципу верховенства права та іншим за-

Buchanan). Liberty, Market and the State. — Brighton, 1986. - P. 250.

гальноправовим конституційним принципам; 5) парламентська більшість шляхом прийняття законів може порушувати інтереси та права національ­них, релігійних та інших меншин або покладати непропорційний тягар на окремих індивідів. Усі ці та інші чинники (наприклад запобігання повер­ненню фашизму) призвели до встановлення в Європі після 1945 року режи­му конституційної демократії, за якої державна влада обмежується основ­ними правами людини.

Конституційній демократії як політичному режиму прита­манні такі риси: 1) державна влада, у тому числі законодавча, обмежу­ється основними (фундаментальними) правами та свободами людини і громадянина, причому їх зміст та обмеження на їх здійснення не можуть бути остаточно встановлені законом; 2) конституційні норми про права людини мають бути нормами прямої дії, тобто застосовуватися судами без­посередньо, навіть в умовах відсутності конкретизуючих законів, коли судді з метою конституційного захисту цих прав повинні виходити з принципів моралі, гуманізму та справедливості, загальноправових принципів та прин­ципів природного права (ідея розумності та рівності); 3) самі по собі демо­кратичні вибори не легітимізують законів, джерелом леґітимності закону слугують конституційні критерії визначення його правового характеру (верховенство права, відсутність порушення основних прав людини тощо); 4) наявність певних стандартів правосуддя, що закріплюються у судових рішеннях, та визнання прецедентного права щодо встановлення обмежень на здійснення державної влади; 5) державні правові акти мають відповідати концепції верховенства права: закони приймаються та набувають чинності згідно з конституційними процесуальними вимогами; норми законів ма­ють бути максимально чіткими та зрозумілими для всіх суб'єктів правовід­носин; дискреційні повноваження органів виконавчої влади (власний роз­суд) повинні бути мінімальними та супроводжуватися судовими стандарта­ми на їх здійснення; заборона «секретних» та ретроспективних законів; за­кони мають бути правовими та спрямовуватися на захист та гарантію фун­даментальних прав людини тощо; 6) сама держава має бути правовою, тоб­то не тільки діяти на підставі формального права та у відповідних правових формах, а й самі державні нормативні акти мають бути правовими, тобто відповідати ідеалам рівності, розумності, справедливості; 7) між суспільни­ми інтересами та правами індивіда, а також між конкуруючими правами по­винен існувати необхідний баланс; 8) наявність незалежного судового інституту (Конституційного суду) з повноваженнями вирішувати питання про відповідність законів Конституції; 9) наявність юридичної, реальної, жорсткої Конституції як найвищого правового акта.

Конституційна демократія ґрунтується на положенні, що принцип по­ходження влади від народу, яка здійснюється лише його представниками (парламентською більшістю), не є засадничим у формуванні консти­туційної системи правління. Оскільки парламентська більшість має суттєві

194

195

переваги щодо здійснення державної влади, вона здатна на обмеження і навіть скасування наявних конституційних прав та свобод людини. Консти­туційна демократія не може бути ототожнена з владою парламентської більшості, оскільки остання може вдаватися до свавілля та несправедли­вості як, наприклад, король при абсолютистському монархічному режимі. Таким чином, конституційна демократія характеризується здійсненням постійного контролю за державою, у тому числі контролю за народними представниками — депутатами, для того щоб примусити посадових осіб держави гарантувати вільне та неупереджене здійснення людиною і грома­дянином своїх прав та свобод.

Головним критерієм існування конституційної демократії є юридичний захист і Гарантія конституційних прав та свобод, що здійснює конституційна юстиція безпосередньо на підставі Кон­ституції. Конституційна юстиція та інститут судового конституційного контролю є головною складовою частиною конституційної демократії, оскільки вони покликані надати Конституції юридичного характеру, забез­печити її безпосередню дію та судовий захист її норм і принципів (зокрема принципу походження державної влади від народу, принципу верховенства права та поділу державної влади, рівності, свободи слова тощо), а також у спосіб судової правотворчості розвивати та деталізувати конституційні по­ложення.

Зверхність Конституції, її норм та принципів над парламентським зако­нодавством ознаменувала кінець парламентського абсолютизму, транс­формувавши стару концепцію необмеженого парламентського сувереніте­ту. У Європі така тенденція була значною мірою підсилена прийняттям та практичним застосуванням Конвенції про захист прав людини та ревдвних свобод 1950 року, яка підтвердила існування загальноєвропейської тенден­ції побудови конституційної демократії. З моменту створення та початку діяльності Європейського суду з прав людини у 1953 році, конвенція слугує додатковим інструментом захисту основних прав не тільки від свавілля дер­жави у цілому, а й для захисту індивідів та груп індивідів від «ексцесів прав­ління парламентської більшості», а також для «усунення обмежень свободи, які встановлені не свавільно, а з метою слугування загальним інтересам суспільства згідно з легітимною ціллю, але з диспропорційним або нече­сним тягарем, що покладаються на окремих індивідів»175.

В основі поділу демократії на парламентську та конституційну лежать

теоретичні та практичні підходи до питань авторитету та леґітимності

державної влади. ■  і

Авторитет являє собою одну з форм здійснення владиі7(> і полягає у здат­ності особи або групи осіб (носіїв авторитету) спрямувати без застосуван-

I7S MaboneyP. Principles of Judicial Review as Developed by the European Court of Human Rights: Their relevance in a National Contest. - Restricted Papers, — P. 25. p" Философский энциклопедический словарь. — M.f 1983 — С. 10.

ня примусу дії та думки іншої особи (групи осіб) у певному напрямі. Авто­ритетна державна влада ґрунтується на загальних засадах її здійснення, які позитивно сприймаються переважною більшістю членів суспільства, і по­лягає у такому: 1) держава та її посадові особи мають право видавати певні правові акти; 2) підкорення цим актам — обов'язкове. За умов конституцій­ної демократії авторитет державної влади напряму пов'язаний з консти-туційністю її дій.

На думку авторитетного філософа права Р. Нозіка, авторитетна держав­на влада ґрунтується на недопущенні порушення прав людини з боку дер­жави177. Ця концепція захищених прав передбачає захист судовими органа­ми конституційної юрисдикції конституційних прав людини у разі непра­вомірного їх порушення державними органами. Ф. Гайєк вважає, що авто­ритетна влада формується в результаті тривалого історичного процесу повільної адаптації свідомості індивідів, що втілюється у законах, традиціях, конвенціях, звичаях, за винятком тих суспільств, де політичний союз утво­рився внаслідок завоювання; люди сприймають авторитетну владу не тому, що вона може здійснюватися як завгодно, а тому, що вони ставляться з довірою до представника влади, якщо він діє згідно із суспільним баченням справедливості178.

Деякі сучасні науковці, зокрема М. Оукшот179, X. Арендт180, досліджують лише права соціальних спільнот (колективні права)* обходячи індивіду­альні права людини. Причиною визнання «авторитетної влади» за цих умов є те, що здійснення такої влади відбувається в ім'я «комунітарної» єдності суспільства, його ідентичності, спільних цілей та вірувань.

Для будь-якої держави необхідно, щоб більшість громадян вірила в авто­ритет державної влади. Саме віра в авторитет державної влади є запорукою її леґітимності. На думку англійського політолога Д. Бітгема, «якщо держав­на влада дається та здійснюється зі згоди підвладних відповідно до загаль­новизнаних принципів, ми маємо право назвати таку владу правоможною, або легітимною»181, У сучасних країнах конституційної демократії право, прийняте державою, є легітимним за умов його відповідності конституцій­ним нормам, принципам та цінностям. Відтак демократичні вибори не мо­жуть слугувати єдиною підставою для легітимації права.

Французький науковець Л. Саллерон вважає, що «саме авторитет є осно­вою влади, а не влада — основою авторитету», з чого він виводить поняття легітимності. Л. Саллерон розрізняє легальність (la legalite) та леґітимність (la legitimite), розуміючи під першою відповідність закону писаному, пози-

r" NozickR. Anarchy, State and Utopia. — N. Y: Basic Books, 1974. — P. 53. t7N Hayek E The Political Order of a Free People // Law, Legislation and Liberty. — N. Y. 1979 P. 103.

l7> OakesbottM. Rationalism in Politics and Other Essays. — London, 1974. — P. 23.

im Arendt К What is authority? - N. Y.: Viking, 1960. - P. 5.

!w Beetbam D. The Legitimation of Power. — London, 1991. — P 35.

196

197

тивному, а під другою — відповідність закону неписаному, природі людської або Господньої свідомості182 (тобто розуму. — СЯ/.)- Як зазначає Р. Пілон, «термін «леґітимність» у загальному розумінні відображає поєднання права та моралі»18-*. На думку німецького соціологаМ. Вебера, леґітимність випли­ває з народних вірувань та переконань, тобто леґітимність еквівалентна вірі у леґітимність1*1.

З трьох моделей легітимної влади — таких як харизматична (ґрунтується на «побожному ставленні до святості, героїзмі або палкому ха­рактері індивіда та відданості його нормативним зразкам поведінки або по­рядку»), традиційна (ґрунтується на «священності віковічних норм та владних повноважень») та формально-раціональна (ґрунтується на по­зитивних правових нормах; полягає у формулюванні та застосуванні абст­рактних норм у процесі логічного узагальнення та тлумачення), М. Вебер вирізняв останню як владу, що здійснюється згідно з позитивно визначени­ми принципами та нормами і не залежить від етичних та політичних прин­ципів чи міркувань поза сферою позитивного права. У свій час М. Вебер спостерігав загальну тенденцію, що була притаманна індустріальному (капіталістичному) суспільству, заміни харизматичних та традиційних мо­делей на формально-раціональну. Вчений пов'язує її з розвитком капіта­лізму, для якого характерні раціональність ринку, максималізація продук­тивності та ефективності праці.

На думку іншого німецького філософа та соціолога Ю. Хабермаса, «фор­мально-раціональна модель може бути легітимною, якщо виконуються такі умови:

а)             формальний лад має бути позитивно закріплений;

б)            усі суб'єкти права за такого правопорядку повинні вірити у йогЬ за­

конність, тобто у формальну правильність процедури створення та застосу­

вання законів»185.

Відповідно до основних моделей легітимної влади М. Вебер виділяв три ідеальні типи права:

Харизматичне право, яке є революційним, тобто у цілому запере­

чує право попереднього політичного режиму, але згодом набуває ознак або

традиційного, або формально-раціонального права.

Традиційне право як сукупність звичаїв, неписаних конвенцій, пра­

вової трансформації нормативних положень святих писань або як загальне

право.

lftJ Salleron L Le fondement du poweir dans Uenterprisc. — Paris, 1965. — P. 23-

'*' Пилон Р. Права личности, демократия и конституционный порядок: об основах леги­тимности // Вестник Московского университета. Серия соц.- полит, исследования. — М, 1992.-№2.-С 60.

|1И Weber M. Economy and Society: an Outline of Interpretive Sociology. — N.Y., 1967. — Vol. 1.-P. 21.

1rtS HabermasJ. Legitimation Crisis. - N. Y., 1975. - P. 98.

3. Формально-раціональне право як концентрація та раціоналізація всіма юридичними засобами юридично чинних норм та формування внутрішньо узгодженої та логічно завершеної системи правових приписів.

Починаючи з XVI століття, формальна раціональність як у праві, так і в економіці вважалась притаманною капіталістичному суспільству У філо­софії права раціоналістичним підходам відповідає теорія правового пози­тивізму та утилітаризму, які практично відкидають ціннісну та моральну ха­рактеристики права: правом буде все, що приймає або державна влада, або парламентська більшість, оскільки ціннісно-моральні міркування, згідно з даною моделлю, унеможливлюють або значно ускладнюють процес прий­няття позитивного (формально-раціонального) права. Як аналогію можна навести процес капіталістичного виробництва: мінімальні затрати — мак­симальний результат. Слід також зауважити, що за умов режиму парла­ментської демократії право максимально наближається до цього формаль­но-раціонального типу

Окрім наведених ідеальних типів права, М. Вебер вирізняє четвертий тип права—ціннісно-формально-раціональний. Ціннісна раціональ­ність, за М. Вебером, ставить на перше місце не лоґічну узгодженість, а етичні (моральні) міркування, корисність, доцільність та політичні цілі18". Як зазначає Г. Берман, веберівське поняття ціннісного типу права було то­тожним поняттю природного права та права справедливості як вимог розу­му та совісті при тлумаченні норм з урахуванням їх цілей, що допускало у виняткових випадках ігнорування «буквального права» (позитивного. — СШ.)ІЯ\ Отже, ціннісний тип права є своєрідною рецепцією природного права у сучасних суспільствах.

На цей момент звертає увагу німецький конституціоналіст Г. Геллер, за­значаючи при цьому, що визнання легітимності державних дій передбачає розрізнення понять справедливості та несправедливості, що можливо тільки на підставі певного правового стандарту, сприйнятого як такий, що має зверхність над державою та її позитивним правом. На його думку, таким правовим стандартом для виправдання дій політичної влади понад дві ти­сячі років було супрапозитивне право природи.

Рецепція ціннісного типу права як результат антиформалістської (антипозитивістськоі) європейської правової революції XX століття у політичному сенсі позначена встановленням режиму конституційної де­мократії, який прийшов на зміну режиму демократії парламентської. Са­ме застосування ціннісних критеріїв до позитивних актів Ю. Хабермас на­звав правовим дискурсом, що йде на зміну правовій раціональності. Пра­вовий дискурс є однією з головних ознак права постмодерністського

lMl  Max Weber on Law in Economy and Society / Ed by M. Rheinstein. — Cambridge, Mass., 1966.™ P. 63-64.

*7 Берман Г. — On. цит. — С. 516.

198

199

суспільства, що виникає у процесі занепаду формально-раціонального ти­пу права. За Ю. Хабермасом, формальну раціональність змінює процесуаль­на раціональність права, що дістає свій вияв у діяльності органів правосуд­дя. Тому в сучасних умовах набула поширення думка, що конституційне право є швидше процесуальним правом.

Це положення особливо стосується норм про права людини, які діста­ють свій захист та подальшу правову конкретизацію через судовий процес та являють собою комплекс ціннісних (моральних) вимог до позитивного права. Модифікація конституційного права, згідно з вимогами ціннісного типу, знаходить свій вияв у юридичному захисті органічної характеристи­ки принципу верховенства права, а також у безпосередньому судовому за­хисті конституційних прав та свобод людини.

З огляду на викладені вище міркування обґрунтування леґІтимності конституційного судці у сучасному постмодерністському суспіль­стві матиме такий вигляд:

Правовий дискурс при здійсненні сучасного конституційного право­

суддя, що знаходить свій вияв у застосуванні ціннісних підходів до питання

визначення конституційносгї позитивно-правових актів держави, створює

нову парадигму легітимації права за умов режиму конституційної демо­

кратії: позитивне право у сучасному суспільстві є легітимним (тобто під­

корення йому є обов'язковим) за умов відсутності порушення або диспро­

порційного обмеження конституційних прав та свобод, а також його

відповідності конституційним нормам, принципам та цінностям. Для

забезпечення такого антиформалістського правового дискурсу ство­

рюються конституційні суди, яких фактично не існувало за умов традицій­

ного харизматичного та формально-раціонального типу права, оскільки в

них не було нагальної потреби. Тобто призначення конституційних судів у

сучасному суспільстві полягає в забезпеченні функціонування нової дис­

курсивної та ціннісно орієнтованої парадигми права, головна мета якої —

забезпечення свободи особи як передумови ефективної діяльності держа­

ви. Отже, конституційні судді здійснюють функцію легітимації сучасного

позитивного права.

Для демократичного суспільства дуже важливо запобігти необмеженій

владі суверена, яка може виявлятися як у необмеженій владі парламенту; так

і в необмеженій владі президента, прем'єр-міністра (кабінету) чи інших

державних органів, що неминуче призводить до державного свавілля та

зловживань. Для досягнення цієї мети державна влада повинна функціону­

вати згідно з конституційними нормами, цінностями та принципами.

У такому контексті судовий конституційний контроль не може вва­жатися нелегітимним лише з огляду на заборону невиборним судовим ор­ганам контролювати виборні (представницькі) державні органи, оскільки демократія не може ототожнюватися лише з народним пред­ставництвом у законодавчому органі Демократія — це спосіб життя,

при якому захищаються невідчужувані танепорушні конституційні пра­ва і свободи людини. Крім того, ефективна система судового консти­туційного контролю абсолютно несумісна з будь-яким антиліберальним, абсолютистським, диктаторським режимом, що дуже просто доводить­ся історичним досвідом і порівняльним аналізом1™.

Американський професор права Е, Ростоу зазначає з цього приводу: «Це очевидно, що випадкова парламентська більшість, яка ігнорує або порушує конституційні норми, є дуже далекою від того, щоб бути легітимною. Чи­сельна більшість як аргумент правоти, скоріш за все, призведе до зловжи­вання владою і її постійних атак на права меншості. Функція Консти­туційного суду — протистояти такому зловживанню, скасовуючи законо­давчі акти, що посягають на свободу кількох або всіх громадян. Це єдиний ефективний інструмент захисту, який не має іншої можливої альтернативи. І якщо хто-небудь захоче мати ефективну гарантію свободи, то саме захис­на функція суду не дасть змоги Конституції залишитися риторичною»189.

Саме на цій обставині — конституційний суддя як охоронець свободи — наголошував і згадуваний вище А. Токвіль: «Повноваження американських судів оголошувати закон неконституційним є наймогутнішим бар'єром, який був коли-небудь винайдений проти тиранії політичних асамблей»190.

Власне за умов парламентської демократії не має особливої необхіднос­ті у створенні конституційних судів, оскільки більшість у парламенті завжди права. Тому легітимність конституційного судді полягає в обмеженні парла­ментського суверенітету та забезпеченні належного функціонування режи­му конституційної демократії.

Легітимність конституційного судді пов'язана з його діяльністю щодо

забезпечення конституційних гарантій прав меншості. Певною мірою ці га­

рантії полягають у судовому захисті основних прав та свобод людини, що

доповнюються специфічними груповими правами та привілеями, пов'яза­

ними із захистом меншості. Але навряд чи можна виключити кожне по­

тенційне зловживання владою з боку більшості. Тому Конституція пропонує

інституційні та процесуальні засоби щодо запобігання такому зловживан­

ню через здійснення судового конституційного контролю законодавства.

Легітимність конституційного судді підсилюється також судовим за­

хистом так званої органічної частини Конституції, яка складається з

інституційних гарантій принципу поділу влади на горизонтальному, верти­

кальному та федеральному рівнях. Судовий конституційний контроль у

цьому контексті гарантує конституційний баланс центральної влади та те­

риторіальних органів.

І8Й CappelettiM. Judicial review of legislation and its legitimacy. — P. 11.

'*'  Rostotv E. The democratic character of judicial review. — 66 Harvard Law Review 193

(1952).    .

|ЭД Ibid - P. 262.

200

201

Основними підставами для створення конституційних судів у країнах кон­тинентальної Європи вже з самого початку був судовий спосіб вирішення конфліктів щодо компетенції державних органів. Конституційний суд — це єдиний орган, який має особливий статус, що дає йому змогу запобігати втру­чанням одного органу у сферу компетенції іншого, а також підтримувати ба­ланс поділу влади, встановленого Конституцією.

Ще одна причина для визнання легітимносгі конституційного судді по­

лягає у здійсненні ним конституційного контролю, який є інструментом до­

сягнення політичної стабільності та «тривалості» демократичних суспільств. У

цьому є девна «інструментальна логіка» належного політичного функціону­

вання парламентської системи держави, яка прискорює свій розвиток завдяки

механізму судового контролю, спрямованого проти надзвичайного поширен­

ня впливу виконавчої влади. У цьому сенсі інститут судового конституційного

контролю гармонізує владу сильного уряду та пом'якшує наслідки політичних

змін, спричинених зміною більшості у парламенті чи приходом до влади но­

вого президента. Як засвідчує специфічний приклад Франції, «Конституційна

рада насамперед допускає зміни через упорядкування потоку змін, його регу­

лювання; таким чином, законодавство нової більшості проходить через

своєрідний фільтр»191.

Легтшмшсть конституційного судді полягає у здійсненні судової, а не

лиш& політичної] охорони Конституції через інститут судового консти-

тущйного контролю. Як писав Г. Кельзен, «Конституція без реальних гарантій

захисту від неконституційних актів не цілком обов'язкова у технічному сенсі

Ситуація, за якої неконституційні акти або неконституційні закони залиша­

ються чинними, тому що їх неконституційність не призводить до їх скасуван­

ня, більш-менш еквівалентна, з юридичного погляду, бажанню без зобов'язаль­

ної сили»192.

7.1, нарешті, один з основних аргументів на захист леґітимності консти­туційного судді полягає у захисті конституційних прав і свобод органа­ми судового конституційного контролю.

Незважаючи на те що декларативно фундаментальні права та свободи лю­дини існували у конституційному законодавстві європейських країн дуже дав­но, фактично не було жодного ефективного юридичного механізму для їх практичного захисту. Це сталося тільки після другої світової війни, коли інсти­тут судового конституційного контролю та конституційна юриспруденція посіли своє належне місце, у тому числі та в першу чергу, в країнах переможе­ного фашизму — Італії і Німеччині. Справді, закріплення в Конституції фунда­ментальних прав і свобод людини уже само по собі є запереченням волі більшості у парламенті та виправданням існування інституту судового контро­лю. Жодний державний орган не здатний захистити їх так ефективно, як це може зробити Конституційний суд.

1)1 Favoreu L Le Conscil Constitutionnel et Гапегпапсе. — Paris, 1984. — P. 94. '"■ Kelsen H. La garantic juridictionalle de la Constitution. — Paris, 1928, — p. 226.