§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

Индивиды, живущие в обществе, могут за что-то мстить друг другу и сводить счеты по принципу «око за око, зуб за зуб». Но, строго говоря, они не могут налагать наказания на своих обидчиков. Согласно пятому пункту тезисов Харта, наказание предполагает

I

113

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

наличие нейтральной власти. Обычные граждане такой властью по отношению друг к другу не обладают. Правда, родители могут наказывать своих детей, учителя могут наказывать своих учени­ков, а Господь Бог наказывает человека за грехи. В этих иерар­хических отношениях отдельные индивиды наделены определен­ной властью, необходимой для наложения наказания.

Если иерархическая власть — это необходимое условие нало­жения наказания, то можно сделать вывод, что люди не могут наказывать друг друга, если они действуют из личной мести. Для того чтобы употребить законную власть, они должны быть выра­зителями интересов, выходящих за пределы личной сферы. Наши судьи действуют именем штата или государства. Бог может пока­рать, потому что он «высший судья».

Требование выражения высшего интереса является важным моментом, затрагивающим природу преступления. Преступление посягает как на отдельно взятую частную жизнь, так и на обще­ственные интересы. Конечно, преступник может причинить вред только конкретному индивиду, но такие деяния, как убийство, кража, берглари1 или изнасилование лишают спокойствия обще­ство в целом. Насильственное преступление порождает страх среди тех, кто узнает о случившемся. Поскольку преступление само по себе есть караемое законом посягательство на общество, имеет смысл подумать о наказании как о выражении публичной власти.

Именно такое определение наказания дается в УК РФ. «Наказание есть мера государственного принуждения, назна­чаемая по приговору суда» (ч. 1 ст. 43). А согласно ст. 313 УПК РСФСР во вводной части приговора (в том числе и обвинитель-ного) указывается, что он выносится именем Российской Фе­дерации.

Следует пояснить, что наказание — это не обычная, а особая мера государственного принуждения, отличающаяся от иных мер государственного принуждения как реакция государ­ства на совершенное лицом правонарушение, не являющееся преступлением (административное, гражданско-правовое пра-

1   См.: Foucault M.  Discipline and Punish: The Birth of the Prison.   1977. P. 3-16.

Преступление берглари состоит в противоправном проникновении в закры­тое помещение (например, жилой дом) с намерением совершить там другое преступление.

114

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

115

вонарушение, дисциплинарный проступок и т.п.). Особый ха­рактер этой меры проявляется в следующем:

а)             наказание может быть назначено лишь за те деяния,

которые предусмотрены уголовным законом в качестве пре­

ступления. Основанием применения к лицу наказания может

быть только совершение им преступления. Если же лицо не

совершило преступления, то наказание не должно к нему при­

меняться ни при каких условиях;

б)            наказание, как отмечалось, назначается только по при­

говору суда и от имени государства. Обвинительный приговор,

вынесенный от имени государства и определяющий наказание

лицу, виновному в совершении преступления, означает офици­

альную государственную оценку совершенного преступления и

самого преступника. В связи с этим наказание есть государст­

венное порицание лица, совершившего преступление;

в)             наказание в отличие от других мер государственного

принуждения влечет за собой по российскому уголовному праву

особое правовое последствие — судимость, которая погашает­

ся или может быть снята при определенных условиях, указан­

ных в уголовном законе.

Указанные признаки позволяют отличать наказание от иных мер государственного принуждения. Так, наказание имеет сходство с принудительным исполнением решения по граждан­ским делам (последние также выносятся судом от имени госу­дарства и реализуются в принудительном порядке). Однако взыскание по гражданскому делу выносится, во-первых, не в связи с совершением преступления, а по поводу споров имуще­ственного или личного неимущественного характера и, во-вто­рых, не влечет уголовно-правовых последствий (например, су­димости).

Наказание отличается и от таких мер государственного принуждения, как административное взыскание. Виды послед­него предусмотрены в административном законодательстве. Меры административного воздействия (взыскания) применя­ются за совершение деяний, являющихся административным правонарушением, и выносятся не от имени государства, а от имени определенного государственного органа или должностного лица. Отличается наказание и от мер дисциплинарного взыс-

кания, которые назначаются в порядке служебной подчиненнос­ти за нарушение обязанностей на службе.

Развитие государственного обвинения подтверждает эту точку зрения. Государственный обвинитель требует наказания виновно­го от имени народа, государства, а в Англии, например, от имени короны. В США и в большинстве стран общего права государст­венный обвинитель обладает исключительной прерогативой доби­ваться назначения наказания по делам о преступлениях против частных лиц. Потерпевшие могут возбуждать иски о возмещении материального ущерба, причиненного им преступлением, в поряд­ке частного обвинения, но только государство или народ могут требовать наказания.

Публичность назначения наказания выражается в логике и структуре карательного характера наказания, что отлично как от чисто индивидуально направленной исправительной юстиции, так и от публичного характера дистрибутивного (т.е. распреде­ляемого между многими) наказания. Исправительная юстиция стремится уравновесить дисбаланс, возникающий в результате преступления между жертвой и преступником. Жертва несет потери, а преступник выигрывает, поскольку, совершая пре­ступление, действует в своих интересах. Исправительная юсти­ция восстанавливает справедливость, принуждая преступника заплатить денежное возмещение жертве, и это возмещение на­зывается компенсацией.

Насколько наказание уравнивает преступника с жертвой, на­столько оно выполняет исправительную функцию. Оно как бы уравновешивает страдания обеих сторон. Здесь, однако, можно возразить, что это есть истинная форма исправительной юстиции, поскольку страдания преступника на самом деле не снимают и не облегчают страдания жертвы (а только лишь имитируют это).

Отличительная черта наказания состоит в том, что оно выпол­няет и дистрибутивную (распределительную) функцию. Дистри­бутивное правосудие означает, что преимущества и тяготы жизни людей в обществе распределяются между ними пропорционально вкладу каждого. Хотя существуют серьезные основания для того, чтобы наказать одних правонарушителей больше, чем других, дистрибутивное правосудие устанавливает равенство в распреде­лении тех тягот, которые представлены наказанием. В связи с тем, что государство ответственно за распределение тягот штрафов и

116

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

117

тюремного заключения (не говоря уже о смертной казни), чрезвы­чайно важно, чтобы оно также твердо придерживалось определен­ного критерия в этом распределении. Эта обязанность подразуме­вает, что государство не может осуществлять дискриминационный выбор тех, кто должен страдать за свои преступления.

По этой причине Кант, сторонник наказания как возмездия, подчеркивал, что строгое установление равенства между правона­рушителями — обязательное требование. С его точки зрения, совершенно несправедливо смягчать наказание одним правонару­шителям потому, что они согласились в чем-то сотрудничать с государством. Кант перевернулся бы в своем гробу в Кенигсберге, если бы узнал о современной американской практике, получающей признание и в Европе, использования так называемых сделок о признании, в рамках которых обвинение заключает соглашение с обвиняемым в обмен на то, что он дает показания против других подозреваемых. Кант настолько твердо придерживался своей по­зиции о равенстве в отношении правонарушителей, что расценивал любое отклонение от равенства даже во имя практических преиму­ществ как иллюстрацию принципа «без справедливости для чело­века нет смысла жизни на земле».

Исправительная сторона наказания подчеркивает уравнивание страданий жертвы (или ее семьи) и преступника. Дистрибутивная сторона наказания фокусируется на важности равного и справед­ливого распределения наказания между теми, и только теми, кто виновен в совершении преступления.

Мне кажется, что дистрибутивная (распределительная) сторона наказания в современной юриспруденции далеко ушла от ее понимания Кантом как абсолютного равенства в распре­делении наказания между преступниками. То, что два лица совершили одинаковые преступления (допустим, кражу или убийство), вовсе не означает, что им необходимо вынести одинаковые наказания. Конкретный размер наказания (даже в пределах одного вида — лишения свободы или штрафа) будет зависеть от многих обстоятельств как совершенного преступ­ления, так и личности его совершившего. Так, в УК ФРГ сказано: «При назначении наказания суд учитывает обстоя­тельства, которые говорят в пользу и против правонарушите­ля. При этом, в частности, принимаются во внимание: мотивы и цели правонарушителя; взгляды, проявившиеся в деянии, и

воля, направленная на совершение деяния; пределы нарушенной обязанности; характер совершенного деяния и его виновные последствия; прошлая жизнь правонарушителя, его личные качества и экономическое положение; его поведение после совер­шения деяния, в особенности стремление загладить причинен­ный вред, а равно достигнуть согласия с потерпевшим» (§ 46). В УК Франции есть даже специальный раздел, именуемый «О способах индивидуализации наказаний», в одной из статей которого, например, указывается: «В пределах, установленных законом, суд назначает наказания и определяет порядок их исполнения в зависимости от обстоятельств преступного дея­ния и личности его исполнителя» (ст. 132-24).

И думается, что Кант «перевернулся бы в своем гробу в Кенигсберге» (сейчас он называется Калининград), не только узнав о «сделках о признании» в американском правосудии, но и об указанных нормах его «родного» немецкого уголовного законодательства.

УК РФ также много внимания уделяет этой проблеме — распределению размеров конкретного наказания между кон­кретными преступниками. Так, в ст. 6 говорится: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливы­ми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». В ст. 60 дополнительно указывается на то, что при назначении наказания должны учитываться обсто­ятельства, смягчающие и отягчающие наказание (определяе­мые в ст. 61 и 63), а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. Это означает, что наказание должно быть максимально индивиду­ализировано, т. е. соответствовать как тяжести совершенного преступления (последняя, как известно, может отягчаться даже в пределах одного и того же вида преступления), так и конкретного виновного. Возможность реализации такого прин­ципа заключается в самом содержании уголовного закона. Так, санкции уголовно-правовых норм УК РФ носят относительно определенный (предусматривают наказание в определенных пределах) или альтернативный (предусматривают не один, а несколько видов наказания) характер. Еще более широкие пределы индивидуализации наказания установлены в статьях

118

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

119

Общей части (например, в ст. 60 — 85), которые при наличии определенных обстоятельств позволяют смягчить или усилить наказание виновного (как правило, только в пределах предус­мотренной для соответствующего преступления санкции уго­ловно-правовой нормы) либо освободить его от уголовной от­ветственности и наказания.

Как было отмечено, важным инструментом индивидуализа­ции наказания является учет характера опасности преступ­ления. По этому поводу неоднократно высказывался и Верхов­ный Суд РФК Под характером общественной опасности пре­ступления понимается его качественное своеобразие, качест­венная характеристика его опасности как определенной разно­видности уголовно наказуемого деяния. Она зависит в первую очередь от характера и ценности объекта преступного посяга­тельства, формы вины и отнесения его к той или иной кате­гории преступлений. С этой точки зрения, например, любые убийства как преступления против жизни отличаются и от любых причинений вреда здоровью человека как преступлений против здоровья, и от имущественных преступлений, и от любых других видов (по объекту посягательства) преступле­ний: умышленные преступления от неосторожных, а, допус­тим, тяжкие преступления от преступлений небольшой тя­жести.

Степень общественной опасности преступления — количе­ственная характеристика преступлений одного и того же характера. В рамках одного вида преступлений она зависит от размера причиненного вреда (допустим, кража имущества с причинением значительного ущерба потерпевшему или в круп­ных размерах — п. «г» ч. 2 и «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ), от способа совершения преступления (например, п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ предусматривает повышенную ответственность за умышленное убийство общеопасным способом), от других при­знаков и обстоятельств совершенного преступления. Следует иметь в виду, что все указанные обстоятельства могут учи-

1 См., напр.: постановление Л» 8 Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. «О ходе выполнения судами постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации .\° 1 от 14 апреля 1986 г. «О практике применения судами Российской Федерации наказания в виде лишения свободы» // Российская юстиция. 1996. ,\° 12. С. 50.

тываться при назначении наказания лишь тогда, когда они не входят в число признаков состава совершенного лицом преступ­ления.

Как учитывается при назначении наказания личность ви­новного? Определенные свойства личности виновного обычно отражаются в совершенном им преступлении. Другое дело, что одни из них включаются в характеристику соответствующего состава преступления (например, предшествующая суди­мость) и, соответственно, отражаются в санкции определен­ной уголовно-правовой нормы, а другие находятся за пределами состава совершенного преступления. Однако и те и другие должны получить определенную оценку при учете судом харак­тера и степени тяжести совершенного преступления.

Характер преступления дает представление об определен­ном криминологическом типе личности виновного (корыст­ный — при краже, мошенничестве; насильственный — при убийстве, причинении вреда здоровью, изнасиловании; корыст­но-насильственный — при разбое и т.д.). Без этого не может быть правильно выбран вид и размер наказания и назначено справедливое наказание. В характеристику личности преступ­ника, устанавливаемую судом, входят его социально-психоло­гические качества — отношение к труду, заслуги перед Оте­чеством, законопослушность, поведение в семье и в быту, образование, характер, здоровье, возраст, темперамент, воле­вые качества и другие признаки. Таким образом, суд обязан рассматривать преступника не просто как абстрактного субъ­екта преступления, способного нести уголовную ответствен­ность, а как конкретного человека с его индивидуальными качествами, действовавшего при определенных обстоятельст­вах. Учет указанных признаков личности вовсе не означает, что в зависимости от наличия тех или иных из них виновному будет назначено большее или меньшее наказание. Важно, чтобы суд с учетом этих признаков назначил справедливое наказание, в максимальной степени соответствующее целям наказания, определяемым в уголовном законе, в том числе и достижении цели исправления виновного. И в этом отношении назначенное наказание выступает определенным прогнозом дальнейшего по­ведения осужденного.

Кант утверждал принцип равенства между правонарушителя­ми, но он также признавал важность учета в уголовном процессе

120

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

121

интересов потерпевших. В часто (и несправедливо) высмеиваемом отрывке он высказал мысль о том, что интересы жертвы должны быть целью наказания. Он говорил о том, что общество перестанет существовать, но оно имеет одну общую проблему: в нем все еще существуют убийцы, осужденные пожизненно и томящиеся в тюрьмах. Как общество должно поступить с ними? Кант настаивал на том, что убийцы должны быть казнены, чтобы «каждый получил по своим заслугам». Мне же представляется, что казнь преступника бессмысленна, потому что за ней не может последо­вать ничего хорошего. Такое возражение вызывает тезис Канта.

Представление о распаде общества должно рассматриваться как умозаключение того же порядка, что и единение общества на основе социального договора. Ни одно из этих проявлений не имело места в реальной истории, но это весьма полезные конструк­ции, позволяющие проверить наши догадки об условиях справед­ливого социального порядка. Библейские сюжеты о заклании напоминают о древнем принципе наказания, в котором за отправ­ную точку принимались страдания жертвы. В древние времена существовала такая культура, по понятиям которой человекоубий­ца получал власть над кровью жертвы; убийцы должен был быть казнен, чтобы освободить эту кровь и дать ей возможность вер­нуться к Богу, как это было бы в случае естественной смерти1. Невозможность казнить убийцу означала, что все общество, на котором лежит обязанность наказания преступника, отвечает за то, что кровь жертвы не вернулась к Богу.

Мы можем относиться к представлению о власти над кровью жертвы как к метафоре о получении преступником власти над жертвой и ее семьей. Эта идея, хотя и в несколько других формах, существует и сегодня. Преступное поведение как бы ставит пре­ступника выше жертвы, а в случае убийства и выше ее семьи. Это справедливо в отношении некоторых преступлений, таких как изнасилование, разбой и берглари, при которых для жертвы характерен страх повторного нападения. Это верно и в отношении шантажа, когда преступник заставляет платить деньгами или услугами, например, за ответное молчание и может вернуться в любой момент и снова потребовать деньги. Поддержание состоя­ния страха и удерживание жертвы под надзором является спосо-

бом получения власти над ней. Наказание противодействует этой власти за счет сведения преступника до положения жертвы. Когда преступник страдает так, как страдает его жертва, между ними в известном смысле восстанавливается равенство. Одна из функций наказания, таким образом, — выражение солидарности с жертвой. Это способ сказать жертве и ее семье: «Вы не одиноки. Мы рядом с вами против преступника».

Что бы там ни говорилось о библейской метафоре получения власти над кровью жертвы и ее освобождения на пути к Богу, к сегодняшнему дню относится мысль о том, что невозможность наказать виновного заставляет общество, обязанность которого наказывать преступников, ощущать себя виновным в преступле­нии. Подобно тому, как в библейские времена в заклании обвиняли тех, «кто стоял лениво рядом», в наши дни мы рассматриваем неспособность карать как форму соучастия с действиями тех, кто оставляет жертву наедине с его или ее «личной» трагедией. Когда общество и его официальные представители относятся к этому не так, их безразличие усиливает власть преступника над жертвой. Когда мы не можем должным образом наказать известного нам насильственного преступника, мы все становимся виноваты в том, что жертва чувствует себя в опасности.

Конечно, эту причину едва ли можно считать применимой к институту наказания в его исторически начальных стадиях. Для обоснования сознательного создания системы наказания как воз­даяния требуются другие аргументы. Но поскольку такой институт существует и традиция наказания продолжается, это требует свое­го исторического развития. Практика наказания за преступление дает возможность согражданам жертв выражать свою солидар­ность с ними и противостоять государству в том неравенстве, которое порождает преступление. Когда же общество отказывается поддерживать традиционную ответную реакцию на преступление, оно оказывается разъединенным с жертвами. А жертвы чувствуют себя преданными системой.

В последние десятилетия связь между наказанием и солидар­ностью стала совершенно очевидной во многих странах, которые покончили с диктаторскими режимами и встали на путь развития демократии. Первым ярким примером стала Аргентина, где в середине 80-х гг. началось уголовное преследование генералов, виновных в массовом исчезновении людей в период правления

См.: Daube D. Studies in Biblial Law. 1947. P. 122-123.

I

122

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 4. Публичный и частный аспекты наказания

123

военной хунты. Семьи жертв во главе с движением матерей сами настояли именно на форме уголовной ответственности как кара­тельном средстве за унижение их гражданского достоинства. Когда на посту главы правительства президента Альфонсина сменил президент Менем, лидеры хунты были помилованы1. И все, кто потерпел от их преступлений, должны были теперь терпеть тех, кто был виновен в их страданиях и стал жить рядом с ними нормальной жизнью свободных граждан.

Переход к демократии в Восточной Европе породил настойчи­вые требования покарать лидеров коммунистических прави­тельств, которые были повинны в различных злодеяниях, начиная с советского вторжения в Будапешт в 1965 г. и в Прагу в 1968 г. и кончая расстрелом граждан, пытавшихся бежать из Восточной Германии в 80-х гг. Процессуальные препятствия, такие, напри­мер, как сроки давности, не дали возможности привлечь к ответ­ственности многих из них. Тем не менее немцы проявили настой­чивость в уголовном преследовании участников расстрела людей на границе, и даже в привлечении к ответственности самого Эриха Хоннекера, бывшего главы правительства Восточной Германии, ответственного за убийства на границе.

Думается, что в деле Хоннекера есть много спорного. Вряд ли он как глава государства лично отдавал приказы о таких расстрелах.

В США символическое значение жертвы тоже стало централь­ным пунктом. Наиболее драматическим примером является чувст­во негодования афро-американцев в связи с освобождением от ответственности четырех полицейских в 1992 г., жестоко избивших в городке Сими Велли темнокожего Родни Кинга. Те, кто был солидарен с жертвой избиения, чувствовали себя предательски обманутыми из-за отказа суда присяжных признать вину полицей­ских. Такое же чувство испытывали ортодоксальные евреи после оправдания присяжными Нью-Йоркского суда Лемрика Нелсона за убийство Янкеля Розенбаума в 1992 г. и Эль Сайда Нозаира за убийство Меира Кохана в 1990 г. Взрыв возмущения после оправдания в 1995 г.  О.Дж.  Симпсона отражает ту же модель

1   См.: Malamud-Goti J. Punishment and Human Dignity // Journal of Law, Philosophy and Judaism. 1991. „\° 2 (1). P. 69.

идентификации себя с жертвой насильственного преступления. (Более подробно об этих делах, а также о женщинах и гомосексу­алистах как жертвах преступлений см. мою работу «Правосудие для избранных».)

Очевидно, что при отправлении правосудия равно требуют внимания и обвиняемый, и его жертва. Вместе с тем существуют противоречия в толковании прав жертвы преступления. Важно делать различие между реальными жертвами и теми, кто может стать жертвой в будущем. Те, кто действительно пострадал от преступного насилия, заслуживают нашего участия. Те же, кто жалуется на то, что не может спокойно ходить по улицам из-за страха перед преступниками, не должны иметь особых преиму­ществ по сравнению с другими. Было бы ошибкой объединять в одну группу потенциальных жертв и реально потерпевших от преступления.

Одно из возражений противников прав потерпевших состоит в том, что мы на самом деле не знаем, кто является жертвой преступления, пока судом не будет установлена реальная вина обвиняемого в совершенном преступлении и не определятся потер­певшие. Пока не выявлены доказательства вины, вопрос о жертвах носит предположительный характер. И следует согласиться, что в этом что-то все-таки есть. Если нет преступления и нарушения чьих-то прав, нет и жертвы. В случае убийства жертвы есть всегда (например, Рон Голдман и Николь Симпсон), даже если не известен виновник их смерти. Потерпевший может пострадать и от действий, за которые лицо не несет ответственности. Президент Рейган стал жертвой нападения на него в 1981 г. Джона Хинкли, который был освобожден от ответственности в связи с психичес­ким заболеванием. Размышления о том, кто и почему является жертвой преступления, важны для анализа некоторых трудных вопросов теории ответственности (в гл. V мы рассмотрим вопрос о различии между уголовной противоправностью и вменением совершенного деяния в вину).

Опасность сосредоточения внимания исключительно на правах жертвы серьезна потому, что служит удовлетворению жертвы, а наказание сокращается до понятий воздаяния и компенсации, тогда как оно в конечном счете должно иметь публичный характер и не быть вопросом только частного обвинения. Наказание нала­гается именем народа или государства за действия, которые несут угрозу благосостоянию всего общества.

124

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

Эту главу мы начали с попыток выявления различий между наказанием и видами некарательного воздействия, которые я назвал обращением с правонарушителем. Теперь мы можем убе­диться, что концепция наказания должна быть ограждена от смешения теорий разных направлений. Она должна противостоять тем, кто стремится сгладить различия между наказанием за пре­ступление и наложением иных санкций во имя защиты общества. Концепция наказания должна отграничиваться от института част­ного обвинения с его позициями о воздаянии и компенсации за ущерб. Концепция наказания должна проводить тонкую, но чет­кую грань между общественным и частным, между мотивом защиты общества и мотивом защиты жертвы. Задача мыслящего юриста состоит в том, чтобы придерживаться этой грани, учитывая соответствующие аспекты концепции наказания.