§ 3. Концептуальный анализ наказания

Ответом на заявления о том, что наказание зиждется на мотивах возмездия, может быть приблизительно следующее. Приводив­шиеся аргументы показали лишь то, что конституционная концеп­ция наказания требует определенного внимания к карательной мотивации со стороны государства. Рассмотрение наказания в чисто концептуальном плане может высветить иной ракурс. На­пример, выдающийся британский философ XX в. Х.Л.А. Харт пытался создать чисто концептуальное видение наказания. Он хотел выделить характерные черты таких случаев, которые мы в обычном понимании называем наказанием. Его тезисы заслужива­ют того, чтобы быть приведенными полностью:

Наказание должно сопровождаться болью или иными след­

ствиями, которые обычно считаются неприятными.

Оно должно налагаться за нарушение норм права.

Оно должно применяться к действительному или предпола­

гаемому1 правонарушителю за совершенное им деяние.

Оно должно быть сознательно исполнено другими по отно­

шению к правонарушителю людьми.

Оно должно налагаться и исполняться властью, уполномо­

ченной на то правовой системой, против которой и было совершено

правонарушение2.

1              Обратите внимание на то, что X. Харт допускает возможность наказания

невиновного.

2              Введение в принципы наказания, см.: Н. Hart. Punishment and Responsi­

bility. 1968. P. 4--5.

по

Глава П. Наказание и некарательное воздействие

§ 3. Концептуальный анализ наказания

111

Меня вовсе не смущает, что в числе признаков наказания, сформулированных Хартом в третьем пункте его тезисов, говорится о том, что наказание применяется не только к действительному, но и предполагаемому преступнику. Как быть, если допущена судебная ошибка? В российской судебной практике был, например, случай, когда супруги были осуждены за убийство девушки к десяти годам лишения свободы, отбыли срок полностью, а выйдя на свободу, нашли эту девушку живой и здоровой. Дело в том, что у следствия и суда были некоторые основания для обвинения несчастных супругов в убийстве. Девушка внезапно пропала. Через некоторое время в воде был найден труп (разумеется, обезображенный), который близкие этой девушки опознали. Ну а дальше для следствия доказыва­ние вины супругов было, как говорится, делом техники. Только впоследствии выяснилось, что девушку никто не убивал, а она по причинам личного характера просто тайно уезжала из поселка, в котором проживала.

Так как в этих случаях считать: применялось к невиновным людям наказание или нет? Думается, что хотя и незаконно, но применялось, причем наказание самое настоящее. И их невиновность не может этого отменить. Как уже отмечалось, известны случаи вынесения и приведения в исполнение смерт­ных приговоров к людям, впоследствии признанных невиновны­ми (такие примеры есть в истории как российского, так и американского правосудия).

Представляется, что в приведенных тезисах нет ничего, что говорило бы о мотиве искупления вины за правонарушение, поэтому кажется, что если Харт прав, его чисто концептуальная схема наказания, по-видимому, не имеет отношения к проблеме воздаяния, отмеченной нами в конституционном анализе наказа­ния. Вопрос состоит в том, можно ли при помощи этой концепту­альной схемы объяснить то, что мы подразумеваем под наказа­нием.

Схема Харта позволяет нам избежать некоторых метафорич­ных заявлений относительно понятия наказания. Предположим, что в результате вождения автомобиля в нетрезвом виде отец врезается в дерево и его ребенок погибает. Он во всем признается полиции, орган обвинения отказывается возбуждать уголовное преследование на том основании, что смерть ребенка уже и так

достаточное наказание отцу за его пьянство и нарушение закона. Первые три позиции тезисов Харта вполне укладываются в нашу ситуацию, но две последние к ней не подходят. Ни один человек, ни один представитель официальной власти не может наложить такое наказание, как смерть ребенка в автомобильной аварии. И хотя данную ситуацию трудно называть противоречащей теории Харта, мысль о том, что отец был наказан своими действиями, просто метафора, и тем не менее она является как бы продолже­нием основной позиции концепции.

Давайте попробуем поближе посмотреть на ключевой пункт из пяти тезисов Харта — пункт о том, что санкция налагается за «нарушение правовых норм». Проблема в том, что за нарушение правовых норм может налагаться множество санкций. Сюда вхо­дят гражданская ответственность за неосторожное нарушение какой-либо действующей нормы, судебные запреты, наложенные в связи с нарушением трудовых отношений, регулируемых трудо­вым законодательством. Ни одна из перечисленных форм не является такой санкцией, которую бы мы легко определили как наказание. Эта часть хартовской схемы слишком широка и вклю­чает в себя слишком много условий наложения санкций.

Возможно, схема Харта может помочь нам понять элементар­ную разницу между гражданскими обязанностями, воинской по­винностью и карантином, с одной стороны, и уголовным наказа­нием — с другой. Первые не предполагают наличия нарушения какой-либо правовой нормы, второе предполагает. Наиболее слож­ной является проблема определения сферы действия уголовного права, в частности, в случаях депортации, лишения права адво­катской практики и отстранения от должности она не решена.

Заострив внимание на словах «за правонарушение», мы, одна­ко, могли бы адаптировать критерий Харта для достижения ре­зультата, который требуется, как мы знаем, при конституционном анализе наказания. Строго говоря, депортация за тяжкое уголов­ное деяние производится не «за» его совершение, а ради защиты общества. Лишение права заниматься адвокатской практикой и отстранение от должности проявляют двойственность в той же степени. Эти санкции могут налагаться в ответ на преступное поведение, но налагаются они во имя защиты общества. Выделен­ные словосочетания имеют большое значение. Тонкая конструкция фразы «за нарушение правовых норм» ведет к заключению, что

112

Глава П. Наказание и некарательное воздействие

наказание должно иметь целью установление концептуальной связи между преступлением и наказанием. Слово «за» требует, чтобы эта связь возникла из акта наказания.

Связь между наказанием и преступлением может быть весьма символичной, как в тезисе известного французского критика социальной системы Мишеля Фуко о том, что телесное наказание воспроизводит преступление, а потому искупает его1. Эта связь может осознаваться преступником, например, если наказание пре­следует цель «достучаться» до его сознания и объяснить ему суть совершенного преступного деяния. Если правонарушитель может осознать зло, которое он причинил своими действиями, тогда в субъективном плане искажение его человеческого начала, выра­зившееся в преступлении, приходит в норму. В любом случае выявление связи между преступлением и наказанием означает наложение наказания «за нарушение правовых норм».

Итак, мы прошли полный круг аргументации. Наше толкование слов Харта «за правонарушение» включает элемент мотивации наказания, который является чертой конституционной теории и сводится к тому, что целью наказания должно быть искупление и заглаживание вины за преступление. В этом плане в более общей форме это может быть выражено так: социальная защита не может быть основной целью наказания (как в случаях депортации, лишения права адвокатской практики и отстранения от должнос­ти); наказание должно служить выражением связи между тем страданием, которое испытывает наказываемый, и тем страданием, которое он причинил своей жертве. Представляется, что концеп­туальная оценка наказания неизбежно приводит к включению в него таких элементов, как мотивы государства и аспекта кары — воздаяния.