§ 4. Различия в содержании

В дополнение к сложностям, связанным с трудноуловимыми различиями между материальной и процессуальной сторонами в праве, мы должны отметить, что эти различия обладают способ-

64

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 4. Различия в содержании

65

ностью хамелеона менять оттенки применительно к разным пра­вовым проблемам. Судьи в системе общего права должны, напри­мер, решить, какие вопросы рассматривать самостоятельно, а какие передать на рассмотрение присяжных. Основной принцип здесь состоит в том, что судья решает вопросы права, а присяжные решают вопросы факта. Различие между правом и фактом корре-лируется с различиями между первой (основной) и второй пред­посылками в разбиравшемся выше силлогизме вины, а эти две предпосылки в свою очередь более или менее увязывают различие между материальным и процессуальным аспектами в праве.

Такая точка зрения на «материальную сторону» оказывается более широкой, нежели любая из теорий, которые мы до сих пор обсуждали. Судья решает, каким должен быть срок давности преследования и каков должен быть объем доказывания, а при­сяжные решают, достаточны или нет фактические предпосылки для вывода о том, истек ли срок давности (когда совершено преступление?) и достаточны ли доказательства (насколько они убедительны?). Такой подход к концепции материальной стороны, т.е. как к эквиваленту разделения на вопросы права, которые решает судья, и вопросы факта, решаемые присяжными, стано­вится слишком широким, и поэтому не способствует разрешению неясностей, рассмотренных выше.

Нас могут упрекнуть в «непатриотизме» (каждого у себя на родине), но, перефразируя известное изречение насчет друга Платона и истины, «отечество мне, конечно, дорого, но истина дороже», я последую примеру г-на Флетчера и постараюсь показать, что попытку разделения вопросов на вопросы факта (процессуальные) и вопросы права (материальные), сделанную в уголовно-процессуальном законе в связи с введением в России суда присяжных, нельзя признать удачной. Так, в соответст­вии с ч. 1 ст. 449 УПК РСФСР по каждому деянию, в совершении которого подсудимый обвиняется, государствен­ным обвинителем перед присяжными заседателями ставятся следующие три основных подлежащих разрешению вопроса:

доказано ли, что соответствующее деяние имело место;

доказано ли, что это деяние совершил подсудимый; 3) вино­

вен ли подсудимый в совершении этого деяния.

Очевидно, что первые два вопроса безусловно относятся к фактической стороне дела (вопросы факта), и в отношении

них не существует каких-либо возражений. Однако с очень большой долей натяжки третий вопрос можно отнести к вопросу факта. На самом деле это вопрос материального уголовного права, к тому же один из самых сложных. И в данном случае уголовно-процессуальный закон «подталкивает» право­судие к нарушению самого главного принципа в суде присяжных. Того, что в Библии определяется как «Богу — Богово, а кесарю — кесарево», а в суде присяжных — судьям — вопросы права, а присяжным — вопросы факта.

Действительно, вина — это (по российскому уголовному праву) умысел и неосторожность. Последняя определена в материальном уголовном праве (ст. 24 — 27 УК РФ). При этом одним из самых сложных и трудных моментов является отгра­ничение неосторожной вины и невиновного причинения вреда, так называемого казуса (ст. 28). В подтверждение сложности понимания этих вопросов приведем лишь определение одной из разновидностей невиновного причинения вреда: «Деяние призна­ется совершенным также невиновно, если лицо, его совершив­шее, хотя и предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но не могло предотвратить эти последствия в силу несоответствия своих психофизиологических качеств требованиям экстремаль­ных условий или нервно-психическим перегрузкам» (ч. 2 ст. 28). Конечно же, для уяснения этой нормы необходимо прочитать и соответствующие страницы учебника по уголовному праву, и комментарии к Уголовному кодексу, и материалы опублико­ванной практики Верховного Суда РФ.

Опыт проведения занятий по уголовному праву в юридичес­ких вузах показывает, что тема вины является одной из самых сложных для студентов. А между тем уголовно-процессуальный закон требует понимания вопросов «факта» присяжными засе­дателями — людьми, весьма далекими от юридической науки и практики.

Кстати говоря, критикуемая нами ч. 1 ст. 449 УПК РСФСР противоречит ч. 4 той же статьи. В ней сформулировано следующее правило: «Не могут ставиться отдельно либо в составе других вопросы, требующие от присяжных заседате­лей юридической квалификации статуса подсудимого (о его судимости, о факте признания его особо опасным рецидивис-

3-1147

66

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 4. Различия в содержании

67

том, об ответственности его должностного положения), а также другие вопросы, требующие собственно юридичес­кой оценки (выделено мною. —. А.Н.) при вынесении присяж­ными заседателями своего вердикта». И, конечно же, вопрос о виновности, требующей юридической, а точнее, уголовно-пра­вовой оценки.

Различия между материальным и процессуальным правом играют важную роль и в коллизионном праве (отрасли, которая в Европе известна под названием «международное частное право»). Если спор между частными лицами возникает в одном штате или государстве, а дело слушается в другом, суд, раз­бирающий спор, будет использовать свои собственные процес­суальные нормы. И смысл в этом есть: приходишь в мой суд — подчиняйся моим правилам. Однако правильно и то, что при традиционном подходе с позиций коллизионного права к рас­хождениям в деликтном и контрактном праве суд будет исходить из норм материального права того штата или той страны, где возник спор. Поэтому совершенно нормально, к примеру, для штата Калифорния рассматривать дело, основываясь на собст­венном процессуальном законе и нормах материального права штата Нью-Йорк или Франции.

Следует отметить, что в уголовном праве применяемая матери­альная норма определяется юрисдикцией суда. Это очень редкий случай, когда суд одной юрисдикции применяет материальную норму суда другой юрисдикции.

Здесь необходимо обратить внимание на одну странность, присущую российскому уголовному праву. Дело в том, что в одном случае в рамках российского уголовного процесса может быть применена норма иностранного материального права. Речь идет о действии уголовного закона в отношении граждан Российской Федерации и лиц без гражданства, проживающих в ней, совершивших преступление вне пределов Российской Фе­дерации. Эти лица подлежат уголовной ответственности по УК РФ, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. И при осуждении указанных лиц наказание в соответствии со ст. 12 УК РФ не может превышать верхнего предела санкции,

предусмотренной законом иностранного государства, на тер­ритории которого было совершено преступление. Конечно же, американского судью не может не удивить, что в этом случае российский судья должен «заглянуть» в уголовный кодекс чужой страны (правда, где он, находясь, например, в сибирской глу­бинке, найдет, допустим, уголовный кодекс какой-либо неболь­шой африканской страны, да к тому же с гарантией, что в этой части кодекс не подвергся изменению?) и вынести нака­зание не только в соответствии с его отечественным уголов­ным законом, но и уголовным законом другой страны.

Такая странная позиция разработчиков нового УК РФ про­диктована их желанием как можно последовательнее провести принцип справедливости при назначении наказания лицам, со­вершившим преступление вне пределов Российской Федерации. И с этой точки зрения все вроде бы вполне логично. Лицо нарушило уголовный закон другой страны, и оно не может наказываться строже, чем по закону этой страны. Однако логичность эта мнимая, так как при этом не учитывается главное. Лицо (тот же российский гражданин) нарушает уго­ловный закон не только чужой страны, но и страны собствен­ной — вот что должно приниматься во внимание в первую очередь. Известно, что сейчас богатые «новые» русские разъ­езжают по модным курортам Турции, Кипра, Испании, Фран­ции, Италии и др. Допустим, что на одном их этих курортов российский гражданин совершил насильственное преступление в отношении другого российского гражданина. Предположим, что наказание по уголовному кодексу страны, где оно было совершено, в два раза превышает наказание за аналогичное преступление по УК РФ или в два раза меньше его. Следова­тельно, за преступление, предусмотренное российским законом и совершенное одним российским гражданином в отношении другого российского гражданина, наказание может быть в два раза большим или в два раза меньшим. Только при чем здесь уголовное право иностранного государства? Ведь российский гражданин осуждается российским судом за преступление, наказуемое по российскому закону.

Почему возможно в деликтных или контрактных спорах, но невозможно в уголовных делах устанавливать ответственность по норме из другой юрисдикции? Думается, что причина в том, что

68

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 4. Различия в содержании

69

по уголовным делам штат, в котором совершено преступление, внутренне вовлечен в решение вопроса о виновности или невинов­ности обвиняемого. Преступления обычно оставляют и у жертвы, и у общества чувство беспокойства. Устранение последствий пре­ступления отвечает местным общественным интересам, тогда как проблемы контрактных споров или споров по несчастным случа­ям — нет. По этой причине уголовные процессы не имеют тенден­ции «быть экспортными». Они остаются дома1.

Когда рассмотрение правового спора происходит не по месту его возникновения, суд должен решить, до какой степени он склонен применять материальное право иной (иностранной) юрис­дикции. Проблемы, аналогичные тому, что мы обсуждали выше, возникают и в отношении вопросов о сроке давности, и в отноше­нии бремени доказывания. Однако здесь тенденция, свойственная «принимающему» суду, сводится к весьма ограниченным воззре­ниям на материальное право. За небольшими исключениями нормы о давности уголовного преследования и о бремени доказы­вания трактуются как процессуальные. Иными словами, суд поль­зуется своим законом. Тест на «определение исхода дела» в этом контексте не применим, поскольку вероятность того или иного исхода дела в Калифорнии, отличного, например, от исхода дела в Нью-Йорке или Нью-Мехико, мало кого волнует. Принцип состоит в том, что суды признают нормы иностранной юрисдикции как определяющие ход дела по показаниям истца, но суду не надо признавать каждую зарубежную норму права так, как если бы процесс проходил бы по месту происхождения спора.

Основная мысль, которая объединяет эту главу со всеми дру­гими, состоит в том, что ключевые характеристики уголовной юстиции прослеживаются в праве отдельных штатов и стран. Местное материальное право не определяет границ, пролегающих между материальным и процессуальным аспектами, не определяет оно и того, как граница между ними адаптируется применительно к меняющемуся контексту. Основная мысль данной главы иллю­стрирует сквозную тему книги: ключевые характеристики уголов-

ной юстиции требуют изучения в рамках философского и концеп­туального анализа. Для этого недостаточно просто прочитать закон. Нужно осмыслить проблему и уяснить для себя, какая конструкция представляется наиболее продуманной.

Хотелось бы прокомментировать тезис г-на Флетчера о том, что «местное материальное право не определяет границ, пролегающих между материальным и процессуальным аспекта­ми»'. Да, не определяет, и не только границу с процессуальным правом, но и с любым другим. Но материальное уголовное право (в особенности кодифицированное) определяет свою внутрен­нюю (отраслевую) «территорию». Оно очерчивает круг, за пределами которого находится «территория» других отраслей права, и для него безразлично, кому (т. е. какой отрасли права) эта «территория» принадлежит.

Указанная ограниченность «территории» не дает ответа на вопрос, чья «территория» находится за ее пределами. Но она все-таки позволяет сказать, что это «территория» не материального права, а другого, в том числе и процессуального. И философский, и концептуальный подход, в особенности в плане уяснения функционального назначения норм той и другой «территории», конечно же, помогает ответить на сложные вопросы, поставленные в этой главе.

1 VI поправка к Конституции США гласит: «...Обвиняемый имеет право на безотлагательное и публичное разбирательство дела беспристрастным судом при­сяжных того штата и округа, в котором преступление совершено». Чтобы уяснить суть этой поправки в свете наших рассуждений, см.: Fletcher G. With Justice for Some. 1996. P. 169.

§ 1. Понятие наказания

71