§ 2. Философский аспект проблемы

Представляется, что мы уже имеем достаточно четкое представле­ние о разнице между материальной и процессуальной нормами. Однако во многих пограничных случаях эта разница не так уж очевидна. Возьмем, к примеру, норму о давности уголовного преследования, устанавливающую срок, в течение которого госу­дарство может преследовать за конкретное преступление. Каза­лось бы, она выглядит как процессуальная норма, но ее можно интерпретировать и как материальную, если по-другому изложить

Данная формулировка несколько смешивает принцип запрещения ex post facto (обратной силы действия закона) и принцип nullun crimen sine lege (нет преступления без предусматривающего его закона). Различие между этими пози­циями будет рассмотрено ниже.

Внимательный читатель может задаться вопросом: следует или нет слова «данного суда» применять как в первой посылке, так и к выводу?

первую предпосылку в силлогизме. Предположим, что срок дав­ности преследования за убийство составляет двадцать лет. Тогда в нашем примере первая предпосылка должна читаться так:

«На 1 января 1996 г. закон данного штата устанавливал, что если вы умышленно лишаете жизни другого человека, то подле­жите уголовной ответственности за это в течение двадцати лет».

Обратим внимание на то, что данная формулировка как бы переносит акцент предпосылки с настоящего времени в прошед­шее. Акцент сместился с запрета абстрактного убийства на убий­ство, влекущее для преступника ответственность в течение двад­цати лет. Получается, что правило вроде бы гласит, что если вы убиваете кого-то, ваша вина длится двадцать лет. Что неправильно в этой формулировке? Вопрос заключается в том, совместимо ли моральное осуждение за убийство с ограничением вины преступ­ника неким временным периодом, как будто по истечении двадцати лет преступление исчезнет. Если вы встанете на ту точку зрения, что уголовное право должно провозглашать моральные нормы, которые бы служили воспитанию и образованию общества, тогда запрет должен действовать в отношении убийства как такового. А если это так, то законодательная норма о сроке давности является не чем иным, как процессуальным ограничением полно­мочий государства преследовать тех, кто виновен в преступлении (и виновными останутся, даже если их нельзя преследовать по закону).

Таким образом, получается, что в пограничных случаях разли­чия между материальной и процессуальной сторонами порождают философские вопросы. И мы не можем прояснить эти различия, не прибегая к теории о природе материального права и не рассмат­ривая того конкретного вопроса, который мы пытаемся решить, а именно вопроса о норме давности уголовного преследования.

Вопрос о давности уголовного преследования приобрел осо­бую политическую остроту в Германии после Второй мировой войны. Он состоял в том, как долго правительство Германии может преследовать лиц, обвиняемых в уничтожении людей в концентрационных лагерях, исходя из нормы закона об убийстве, которая имела срок давности (двадцать лет) в отношении данного состава преступления. Первоначально позиция Германии состо­яла в том, что точкой отсчета двадцатилетнего срока давности должен стать май 1945 г., т.е. дата, когда Третий рейх рухнул,

40

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 2. Философский аспект проблемы

41

и с политической точки зрения уголовная ответственность стала возможной. Когда предусмотренный законом срок давности стал подходить к концу (в мае 1965 г.), бундестаг продлил его еще на десять лет. Перед истечением этого срока в 1975 г. зако­нодательная власть отменила норму целиком. Возникает вопрос: если после 1965 г. и 1975 г. возбуждаются дела против так называемых военных преступников, имеют ли они законные основания утверждать, что в отношении них закон применяется ex post facto (т.е. действует обратная сила закона), иными словами, что по отношению к ним преследование за убийство осуществляется на основании нормы, принятой уже после того, как они совершили свои преступления?

Представляется, что в вопросе преследования за убийства, совершенные в концентрационных лагерях, на основании нормы закона Германии об ответственности за убийство есть неурегули­рованные моменты. Не подлежит сомнению, что если нацистские преступники убивали ни в чем не повинных жителей, они нару­шали закон. Они могли бы настаивать на своей невиновности, ссылаясь на то, что выполняли приказ или следовали установлен­ным административным правилам. Однако современные суды Германии отказываются принимать подобные аргументы защиты на том основании, что сами по себе инструкции убивать людей являлись противозаконными. С точки зрения правосудия Герма­нии получается, что нет разницы между убийством человека при разбойном нападении в Берлине в 1943 г. и убийством человека в том же 1943 г. в газовой камере в концлагере Аушвиц1.

При оценке позиции немецкого правосудия, по-видимому, следует пояснить два момента.

Во-первых, говоря о возможной ссылке виновных в убийст­вах, совершенных в концентрационных лагерях, на исполнение ими обязательного для них приказа и об отказе современных судов Германии принимать подобные аргументы защиты, необ­ходимо иметь в виду, что такая позиция судов возникла не на

1 Примечательно, что немецкие лагеря для уничтожения людей располагались не только на территории Германии. Тем не менее законодательные нормы Германии о территориальной юрисдикции позволяют в судебном порядке преследовать убийства, совершенные немецкими гражданами вне пределов Германии. См.: УК ФРГ, §6(1).

пустом месте. Указанное правило (недопустимость ссылки на обязательность приказа) было сформулировано в международ­ном уголовном праве после Нюрнбергского процесса (как извест­но, Нюрнбергский международный трибунал по делу главных немецких преступников был создан сразу же после окончания Второй мировой войны). На процессе защита выдвинула довод, согласно которому военные преступники совершали соответст­вующие деяния либо по приказу начальства, либо на основании распоряжения своего правительства. А поскольку они будто бы не могли отказаться от выполнения обязательных для них приказов, то следовательно, осуждаются несправедливо. Одна­ко трибунал отверг такую трактовку и установил, что нали­чие преступного приказа не освобождает исполнителей от ответственности, хотя и может рассматриваться как повод для смягчения наказания. По такому пути пошло и уголовное законодательство ряда европейских стран. Так, в соответст­вии с УК Франции 1992 г. «не несет уголовной ответственнос­ти лицо, совершившее действие по приказу законной власти, за исключением случаев, когда такое действие является явно незаконным* (ст. 125-4). Эти же принципы (правда, в более конкретизированном виде) лежат и в основе нормы УК РФ об исполнении приказа или распоряжения (ст. 42).

Во-вторых, при оценке позиции немецкого законодателя, отменившего в 1975 г. сроки давности в отношении так назы­ваемых военных преступников (в частности, лиц, виновных в массовых убийствах людей в концентрационных лагерях), сле­дует учитывать и влияние на принятие такого решения норм и принципов международного права. Дело в том, что 26 ноября 1968 г. была принята Конвенция о неприменении сроков давнос­ти к военным преступникам и преступлениям против челове­чества (действующая и по сегодняшний день).

Интересно, что в Советском Союзе, население которого наиболее пострадало от последствий Второй мировой войны, этот вопрос решался аналогично тому, как он был решен в Германии, и что самое удивительное — почти одновременно. Так, 4 марта 1965 г. был принят Указ Президиума Верховного Совета СССР «О наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и человечности, и военных преступников, незави-

42

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 2. Философский аспект проблемы

43

симо от времени совершения преступлений», в соответствии с которым нацистские преступники, виновные в указанных пре­ступлениях, в том числе и в массовых расстрелах мирного населения, подлежат суду и наказанию независимо от времени, истекшего после совершения преступлений. Постановление Президиума Верховного Совета СССР «О применении Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 марта 1965 г. <Ю наказании лиц, виновных в преступлениях против мира и че­ловечности, и военных преступников, независимо от времени совершения преступлений», принятого в том же году, дейст­вие Указа в части неприменения давности распространило и на тех советских граждан, которые в период Второй мировой войны осуществляли активную карательную деятельность, принимали личное участие в убийствах и истязаниях людей. Положения этих нормативных актов были учтены при разра­ботке и принятии Конвенции о неприменении сроков давности к военным преступникам и преступлениям против челове­чества.

Можно упомянуть и то, что такая норма предусмотрена и в проекте Кодекса о преступлениях против мира и безопаснос­ти человечества (принятого в первом чтении Комиссией меж­дународного права ООН). Кроме того, УК РФ, исходя из указанных норм международного права, в ст. 78 и 83 установил, что к лицам, совершившим такие преступления против мира и безопасности человечества, как планирование, подготовка, раз­вязывание или ведение агрессивной войны (ст. 353), применение запрещенных средств и методов ведения войны (ст. 356), геноцид (ст. 357) и экоцид (ст. 358), сроки давности не применяются.

Позиция законодателя в отношении увеличения срока давности коренным образом отличается от позиции судов, не принимающих аргументы защиты о выполнении приказа убивать. Увеличивая срок давности, законодатель удлиняет период времени, в течение которого преступник подлежит уголовной ответственности. И это ставит перед нами вопрос о том, включается ли срок давности в дефиницию преступлений, которые совершались охраной лагерей. У ответа есть две интерпретации — одна материального плана, другая — процессуального.

С точки зрения материального плана: если вы умышленно убиваете невиновного человека, то подлежите ответственности не дольше, чем в течение двадцати лет.

С точки зрения процессуального плана: если вы убиваете невиновного человека, то виновны в убийстве. Вы подлежите ответственности за это в течение двадцати лет (по истечении этого срока в отношении вас преследование уже не может осуществлять­ся, хотя вина остается).

Обратим внимание на то, что в материальной интерпретации срок давности входит непосредственно в дефиницию вины. Во втором случае срок давности относится к процессуальному перио­ду преследования за преступление. Разумно и логично ли интер­претировать концепцию вины с включением в нее срока давности? Традиционный ответ требует, чтобы мы решили, как трактовать норму о давности уголовного преследования — как материальную или как процессуальную. Как ответить на этот вопрос?

Общепринятый запрет обратной силы действия уголовного закона (ex post facto) дает некоторые подсказки для ответа на вопрос. Принцип, лежащий в основе данного запрета, состоит в том, что у индивида есть право знать, какой именно закон он предположительно нарушил в момент совершения деяния. Этот принцип четко выражен в известной латинской максиме nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления и наказания без предусматривающего их закона). В то время как Конституция США содержит положение, запрещающее принятие законов об­ратной силы, Основной закон ФРГ 1949 г. вводит расширенную возможность карать за действия, в отношении которых закон в момент их совершения не предусматривал наказания. Базовый принцип в таком случае формулируется следующим образом: человек имеет право знать, какой закон он нарушает в момент совершения деяния.

Имеет ли человек право знать все аспекты процессуального права так же хорошо, как и материального? Но имеет ли человек право знать абсолютно точно, какие доказательства против него могут быть представлены на процессе? Если, например, известный американский футболист О.Дж. Симпсон виновен в убийстве своей бывшей жены и Рона Голдмана, имел ли он право знать в момент совершения преступления, что обвинение будет использо­вать против него в качестве доказательств его прошлые скандалы

44

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 2. Философский аспект проблемы

45

с женой, проходившие с рукоприкладством? Предположим, закон на момент совершения убийства гласил, что в качестве доказа­тельств не могут быть приняты свидетельства о супружеских скандалах. Предположим далее, что уже после убийства законо­датель изменил норму о допустимости доказательств, и свидетель­ства о супружеских скандалах стали приниматься судом. Справед­ливо это или нет по отношению к Симпсону как к преступнику?

В науке российского уголовного процесса допустимость до­казательств связывается с определением их законных источ­ников. Под ними обычно понимается та процессуальная форма, посредством которой фактические данные признаются доказа­тельствами. В связи с этим допустимые доказательства — это те, которые в соответствии с законом могут служить средством процессуального доказывания. Круг допустимых ис­точников доказательств в обобщенной форме решен в уголов­но-процессуальном законодательстве. Так, в ст. 69 УПК РСФСР определяется:

«Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в определенном зако­ном порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, винов­ность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются: показаниями свидетеля, по­казаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показа­ниями обвиняемого, заключениями эксперта, актами ревизий и документальных проверок, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами.

Доказательства, полученные с нарушением закона, призна­ются не имеющими юридической силы и не могут быть положе­ны в основу обвинения, а также использоваться для доказыва­ния обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса» (т. е. обстоятельств, входящих в предмет доказыва­ния. — А.Н.).

Последняя норма сформулирована в несколько более общей форме и в Конституции РФ: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона» (ст. 50). В соответствии с

Конституцией принятие уголовно-процессуального законода­тельства относится к федеральной компетенции, поэтому не допускается использование доказательств, полученных с нару­шением норм УПК РСФСР.

Как видно, свидетельские показания могут являться источ­ником доказательств. В соответствии со ст. 74 УПК РСФСР свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу. Однако не могут служить доказательством фактические данные, сообщаемые свидетелем, если он не может указать'источник своей осведом­ленности. Следовательно, такие свидетельские показания не могут быть признаны допустимыми доказательствами. Со­гласно ст. 160 УПК РСФСР, в протоколе допроса свидетеля отмечается, прочитал ли свидетель протокол лично или он ему был зачитан следователем. Если протокол написан на несколь­ких страницах, свидетель подписывает каждую страницу от­дельно. Невыполнение этих требований также делает свиде­тельские показания недопустимыми.

Вопрос о допустимости (недопустимости) доказательств приобретает особое значение в нормах уголовного процесса о суде присяжных. Так, в соответствии со ст. 435 УПК РСФСР председательствующий судья обязан решить вопрос об исклю­чении из разбирательства дела в суде присяжных всякого доказательства, полученного с нарушением закона, признать такое доказательство не имеющим юридической силы, если состоялось исследование доказательств, а состоявшееся его исследование — недействительным. Стороны же не вправе без разрешения председательствующего упоминать в суде присяж­ных о существовании исключенных из разбирательства дока­зательств, ссылаться на них для обоснования своей позиции. Судья не должен знакомить присяжных заседателей с недопус­тимыми доказательствами. Председательствующий в своем напутственном слове присяжным заседателям должен разъяс­нить, что их вердикт может быть основан лишь на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в су­дебном заседании и что их выводы не могут основываться как на предположениях, так и на исключенных из разбирательства доказательствах (ст. 451 УПК РСФСР). Таким образом, доказательства, не исследованные непосредственно в судебном заседании, также не могут быть признаны допустимыми.

46

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 2. Философский аспект проблемы

47

Вместе с тем российское уголовно-процессуальное право лишено, в отличие от американского процесса, конкретизации допустимости доказательств. По крайней мере, в нем ничего не говорится, например, о допустимости или недопустимости в качестве доказательств по делам об убийстве свидетельских показаний о супружеских скандалах, если один из супругов обвиняется в убийстве другого.

Вне зависимости от того, допустимы или нет доказательства супружеских распрей, они не имеют прямого отношения к дефи­ниции убийства. У Симпсона было право знать, как определяется в Калифорнии состав убийства в тот момент, как он, возможно, его совершил. Но было бы странно предположить, что у него также было право знать, какие доказательства сможет использовать обвинение, добиваясь его осуждения. В конце концов, если он и был виновен, то в совершении убийства как такового, а не убийства, которое может быть доказано с помощью свидетельств предшествовавших супружеских скандалов.

Некоторые суды могут разрешить подобную проблему, просто заявив, что принятие в качестве доказательств свидетельств о предшествовавших супружеских скандалах — это вопрос доказа­тельственно-процессуальный, а потому не будет нарушением, если материальная норма будет изменена уже после совершения пред­полагаемого убийства. Иными словами, если оценивать данный вопрос как процессуальный, то этим разрешается проблема допус­тимости обратной силы закона.

Но не всегда дело обстоит так же просто. В пограничных случаях, когда есть закон о давности уголовного преследования, приходится возвращаться к рассмотрению принципов, которые определили отнесение данного вопроса к числу процессуальных. Чем мы руководствуемся, когда с уверенностью говорим, что это вопрос чисто процессуальный, что он не имеет отношения к закону, о котором человек имеет право знать, когда он уже совершил преступление? Он имеет право знать все нормы, кото­рые под воздействием морали могут оказаться или не оказаться задействованными против него. Врач, который будет удалять из мертвого тела какой-либо орган для трансплантации, вправе знать точное время наступления смерти донора. Если общество считает, что пациент мертв, только на основании электро-энцефалограммы в виде прямой линии, то, конечно, существует разница морального

плана в том, когда принимать решение об изъятии органов из тела. Но было бы совершенно несправедливо по отношению к врачу, который зафиксировал смерть на основании действующего прави­ла, это правило менять и говорить, что он должен был руководст­воваться другими признаками. Если поступить так, это будет означать, что морально нейтральное действие врача превращается в причинение смерти, наказываемое как убийство.

Врач может полностью полагаться на действующее правило определения наступления смерти, когда ему надо принять решение об удалении органов из тела. Но представим себе человека, размышляющего, совершать убийство или нет, руководствуясь лишь тем, будут или нет использованы против него свидетельства супружеских ссор. Если преступник решил убить потому, что свидетельства его предыдущего агрессивного поведения не будут задействованы как доказательства против него, он вряд ли станет полагаться на тот фактор, которым будут определяться моральные основания при возбуждении против него преследования. Возника­ет вопрос: чем подобные рассуждения помогают при выборе решения о том, куда отнести законодательные ограничения — к материальному или процессуальному праву?

Что можно сказать о человеке, который следующим образом размышляет о возможности совершить убийство: «Если я со­вершу это преступление сейчас, я, самое большее, двадцать лет буду жить под угрозой возбуждения дела против меня. Стоит рискнуть?» Решение совершить убийство, принятое по таким основаниям, вряд ли с моральной точки зрения лучше убийства по тем основаниям, что свидетельства о предшествовавших суп­ружеских распрях не будут учтены судом. Совершение крайне аморальных, тщательно просчитанных поступков с уверенностью, что за это не последует наказания, вряд ли заслуживает защиты со стороны закона. Для совершивших их лиц практически все равно, принять вариант толкования закона о давности уголовного преследования материальной нормы или же думать, что с про­цессуальной точки зрения они будут считаться виновными в течение двадцати лет. Закон давности уголовного преследования имеет много целей, в том числе и установление ограничения полномочий государства по возбуждению дел и ведению их расследования, а также по их прекращению в связи с недо­пустимостью доказательств. Трудно сказать, какое из оснований

48

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

перевешивает, когда человек решается на совершение убийства в расчете избежать наказания за него.

Следуя данным рассуждениям, можно сделать вывод, что закон давности уголовного преследования относится к процессуальному праву и что поэтому с конституционной точки зрения вполне допустимо решение немецкого законодателя вообще отменить двадцатилетний срок давности преследования по отношению к убийству. При этом нужно отметить, что Конституционный суд Германии провел разграничение между делами, по которым срок давности уже истек и по которым еще не истек. По первой категории дел обвиняемый получил право исходить из новой ситуации, сложившейся в связи с истечением срока давности. Такого права у него не было в момент совершения преступления, но зато теперь, если даже карательные органы и зафиксировали факт преступления (через двадцать лет после его совершения), обвиняемый получил возможность жить без боязни быть подверг­нутым преследованию.

Не все суды могут согласиться с таким разграничением. Так, Конституционный суд Венгрии в 1992 г. пришел к выводу, что посткоммунистический парламент не имел никакого права изме­нять закон о давности уголовного преследования, действовавший в период коммунистического правления. По мнению Конституци­онного суда, вне зависимости от того, в какой форме было внесено изменение, произошло вторжение в закон, что явилось нарушени­ем конституционной нормы, в соответствии с которой в постком­мунистической правовой системе провозглашался принцип господ­ства права.

Цело, как представляется, опять-таки не в том, вправе ли был парламент Венгрии принимать закон об изменении сроков давности уголовного преследования (по нашему мнению, конечно же, вправе), а в том, что этот закон не должен был приме­няться к лицам, совершившим преступления во время действия другого (прежнего) закона о сроках давности. На тот счет идеальной представляется позиция французского законодате­ля, сформулировавшего в п. 4 ст. 112-2 УК 1992 г. норму о том, что в числе других законов применяются немедленно за пре­ступления, совершенные до их вступления в силу, законы, «относящиеся к сроку давности привлечения к уголовной от­ветственности и давности исполнения обвинительного приго-

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?       49

вора, если сроки давности не истекли, за исключением случаев, когда они повлекут ухудшение положения заинтересованного лица».