§ 1. Понятие наказания

Во всех системах уголовного права четко обозначена привержен­ность позиции о том, что невиновный должен быть оправдан, а виновный наказан. Без наказания и других институтов, с помощью которых определяется его размер и исполнение, уголовного права не существует. Поэтому будет правильным сказать, что институтом наказания определяются основные характерные черты уголовного права.

Проблема состоит в том, чтобы определить: что такое наказа­ние? Далеко не каждое принуждение и не каждая санкция пред­ставляют собой наказание. Даже не каждое принудительное за­ключение адекватно свидетельствует, что уголовный закон начал свое действие. «Под замок» можно заключить по многим основа­ниям. Пример тому — принудительный карантин в случае зараз­ной болезни или помещение в психиатрическую лечебницу в случае душевного расстройства. Не всякое насильственное огра­ничение действий человека эквивалентно устоявшемуся понима­нию телесного наказания. Схватить и силой удержать человека от самоубийства является не нападением на него или наказанием, а скорее, положительным принуждением. Поэтому для понимания уголовного права требуется, чтобы мы исследовали различие между наказанием и формами принуждения, выражающими бла­гое желание помочь человеку, который в этом нуждается. Я ссы­лаюсь на подобные альтернативы использования положительного принуждения, осознавая риск получить упрек в упрощенчестве.

Выработка различий между наказанием и некарательным воз­действием в значительной степени зависит от контекста и целей правового анализа. Обсуждение этого вопроса служит еще одной иллюстрацией темы, рассматривавшейся в первой главе. В ней обсуждался вопрос о различии между материальным и процессу­альным аспектами, которое не может быть выявлено путем про-

стого ознакомления с текстом действующего закона. Разработка этого вопроса, в частности, требует философского его рассмотре­ния и прояснения концептуальных позиций. Точно так же и выявление контуров института наказания зависит не только от действующего законодательства, но и от результатов философско­го и концептуального исследования.

Для концепции наказания чрезвычайно важен конституцион­ный анализ (т.е. анализ с позиций основного закона — конститу­ции). Большинство современных конституций содержит сравни­тельно более сильную защиту прав человека в уголовном процессе по сравнению с гражданским или административным производст­вом. В США процесс по своей природе становится уголовным, если (и только) обвиняемому грозит санкция в виде наказания. Специальные положения о защите прав обвиняемого в уголовном процессе включены в V и VI поправки к Конституции. Наряду с другими гарантиями сюда относятся привилегия против самообви­нения, гарантия против риска быть дважды привлеченным к уголовной ответственности за одно и то же преступление, право на помощь адвоката и право на судебное рассмотрение дела с участием присяжных.

Мне кажется уместным сказать, что упомянутым поправ­кам к Конституции США близки по своему содержанию неко­торые нормы Конституции РФ. «Арест, заключение под стра­жу и содержание под стражей допускаются только по судебно­му решению. До судебного решения лицо не может быть под­вергнуто задержанию на срок более 48 часов» (ч. 2 ст. 22); «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных пере­говоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограниче­ние этого права допускается только на основании судебного решения» (ч. 2 ст. 23); «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод» (ч. 1 ст. 46); «1. Никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. 2. Обви­няемый в совершении преступления имеет право на рассмотре­ние его дела судом с участием присяжных заседателей в случа­ях, предусмотренных федеральным законом» (ст. 47); «каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совер­шении преступления, имеет право пользоваться помощью адво­ката (защитника) с момента соответственно задержания,

72

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

73

заключения под стражу или предъявления обвинения (ч. 2 ст. 48); «/. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет ддказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установле­на вступившим в законную силу приговором суда. 2. Обвиняе­мый не обязан доказывать свою невиновность. 3. Неустрани­мые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняе­мого» (ст. 49); «/. Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление; 2. При осуществлении правосу­дия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона; 3. Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоя­щим судом в порядке, установленным федеральным законом, а также право просить о помиловании или смягчении наказания» (ст. 50); «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч. 1 ст. 51).

Таким образом, Конституция РФ напрямую, а главное, по-новому, вполне демократично, разрешает важные процессу­альные вопросы, от которых зависит соблюдение прав граждан в уголовном процессе, что, надеюсь (и в дальнейшем я постара­юсь это показать), позволяет не допустить применение к ним наказания под видом какой-либо разновидности некарательного воздействия.

В качестве теста, с помощью которого можно проверить, носит ли грозящая человеку санкция уголовно-правовой характер, Вер­ховный суд США, не колеблясь, применяет как подходящий критерий концепцию наказания. Того обстоятельства, что санкция налагается в уголовном процессе за нарушение уголовного кодекса штата или федерального уголовного законодательства, достаточно для того, чтобы квалифицировать санкцию как карательную, но здесь вновь возникают проблемы в оценке карательной природы других санкций, таких, например, как административное наказа­ние, экспатриация (лишение гражданства), депортация, штрафы за нарушение таможенных правил и лишение выплат по социаль­ному страхованию. Даже если Конгресс или иной законодатель­ный орган квалифицируют эти санкции как гражданские по их правовой природе, это не меняет сути конституционных положе­ний. В конечном счете это вопрос концептуального или философ-

ского порядка. Суд вне зависимости от того, что сказал законода­тель, должен дать ответ, является ли санкция карательной или нет. Если да, то несмотря на ее законодательное определение, процесс будет считаться уголовным и, следовательно, использова­ние конституционных гарантий станет обязательным. Подобно тому как действующий закон не может провести демаркационную линию между материальным и процессуальным аспектами, с его помощью так же нельзя разрешить вопрос и о том, является ли санкция карательной, а следовательно, процесс уголовным с пол­ным набором конституционных гарантий.

Лучшим примером того, что такое наказание, является тюрем­ное заключение. С начала XIX в. тюрьма берется за некий стандарт наказания. Использование заключения объясняется по-разному: иногда необходимостью социальной защиты, иногда — целями исправительного обращения с правонарушителем для его же блага. Зародившееся в начале XX в. движение за создание правосудия для несовершеннолетних выступало за введение для них особых домов-приютов как форы некарательного воздействия, предназна­ченной исключительно для того, чтобы помочь своенравным мо­лодым людям избежать преступной дорожки. В связи с этим такого рода заключение несовершеннолетних расценивалось скорее как исправительное обращение для их же блага, а не как наказание. Процесс, который предшествовал заключению, рассматривался как не подпадающий под конституционные гарантии прав личнос­ти, которые непременно сопровождает уголовный процесс.

В 60-е гг. сторонники гражданских свобод развернули кампа­нию против идеи благотворного принуждения, использование которого оставляло технику некарательного воздействия вне поля конституционного контроля. Их аргументация состояла в том, что замок на двери — это замок вне зависимости от мотива, по которому он навешен. В частности, в отношении этих позиций движения за создание правосудия для несовершеннолетних Вер­ховный суд сделал заключение, что «какие бы ни употреблялись эвфемизмы для названия... «дом-приют» для несовершеннолет­них — это иллюстрация варианта тюремного заключения, при котором ребенок помещается на более или менее длительный срок в камеру». В своей оговорке по одному из дел (делу Голта) Верховный суд предпринял решительные шаги для расширения применения конституционных гарантий судами штатов по делам

74

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

75

несовершеннолетних. С этого времени положение XIV поправки к Конституции о соблюдении надлежащей правовой процедуры (т.е. рассмотрения дела с соблюдением норм материального и процессуального права. — Прим. пер.) стал использоваться как требование о том, что и на несовершеннолетних распространяются такие гарантии, как привилегия против самообвинения, помощь адвоката, гарантия использования права очной ставки со свидете­лями, дающими показания против них. Такие эвфемизмы, как исправительное обращение или реабилитация (перевоспитание) бледнеют на фоне реальностей заключения1. До сих пор Верхов­ный суд США противостоит аргументации тех, кто искал возмож­ности уравнять карательное и некарательное воздействие на несо­вершеннолетних с наказанием взрослых преступников. Хотя мно­гие элементы конституционного принципа надлежащей правовой процедуры применимы и к правосудию по делам несовершенно­летних, от судов не требуется использование всех гарантий защиты личности, предусмотренных VI и VII поправками к Конституции. Так, по делам несовершеннолетних не применяется конституцион­ное право на участие в процессе суда присяжных.

Нечто подобное было установлено и в российском законода­тельстве. В 1967 г. в одну из очередных кампаний борьбы с пьянством (советская власть с завидным упорством, хотя и безуспешно, боролась с этим исконно российским злом) Прези­диум Верховного Совета РСФСР 8 апреля 1967 г. принял Указ (а по советской правотворческой традиции после утверждения на сессии Верховного Совета указ приобретал силу закона) «О принудительном лечении и трудовом перевоспитании злостных пьяниц (алкоголиков)»2. В соответствии с ним так называемые злостные пьяницы (алкоголики), систематически злоупотребляющие спиртными напитками, уклоняющиеся от добровольного лечения (г-н Флетчер, объяснить Вам, как можно уклоняться от совершения добровольных поступков, я не сумею, скажу лишь, что это образец советско-бюрократичес­кой нормативно-правовой лексики.  — А.Н.) или продолжаю-

1              Такими же «трениями» между понятиями мотива и воздействия обусловлена

дискуссия о доброжелательном вмешательстве, которое в соответствии с IV по­

правкой к Конституции США является не чем иным, как обыском.

2              ВВС РСФСР. 1967. № 14. Ст. 333.

щие пьянствовать после лечения, нарушающие трудовую дис­циплину, общественный порядок и правила социалистического общежития, несмотря на принятые к ним меры общественного или административного воздействия, подлежали направлению в лечебно-трудовые профилактории для принудительного лече­ния на срок от одного до двух лет.

Фактически «лечащиеся» попадали в условия самой что ни на есть исправительно-трудовой колонии (а в некоторых ле­чебно-трудовых колониях условия содержания были еще хуже, чем в колонии). Фактически это было наказание в виде лишения свободы, применявшееся к человеку, который не совершил ни­какого преступления. Однако формально это не считалось наказанием, так как направление в лечебно-трудовой профи­лакторий являлось административно-правовой санкцией. Разу­меется, что и ее применение осуществлялось в порядке адми­нистративного судопроизводства (донельзя упрощенного). А вот уклонение от принудительного лечения рассматривалось уже как преступление. И после принятия упомянутого Указа ст. 186 УК РСФСР об ответственности за побег с места ссылки, а равно с пути следования в ссылку была дополнена ответственностью за побег из лечебно-трудового профилакто­рия, а равно с пути следования в профилакторий (наказывалось лишением свободы на срок до одного года).

Так что проведение параллели между некарательным воздей­ствием в отношении несовершеннолетних в США и таким же воздействием в отношении алкоголиков в СССР вполне, по нашему мнению, уместно. С одной лишь принципиальной раз­ницей: разумеется, в бывшем Советском Союзе (в отличие от США) не нашлось высокой судебной инстанции, которая бы категорически заявила, что лишение свободы административ­но-правовой санкцией — всего лишь эвфемизм, что на самом деле — это настоящее уголовное наказание, которое может быть назначено лишь за совершение преступления и только в рамках уголовного процесса (с его процессуальными гарантиями прав обвиняемого).

В дальнейшем в названный Указ о принудительном лечении вносились изменения (в 1974, 1982, 1985 гг. — опять во время очередных кампаний по борьбе с пьянством), но все они ничего принципиально не меняли, если не считать еще более облегчен-

76

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

77

ных поводов и причин для лишения свободы действительно несчастных и больных людей путем их направления в лечебно-трудовой профилакторий*.

Спустя пять лет действие Указа показалось законодателю столь эффективным, что подобными методами он решил бо­роться и с наркоманией. 25 августа 1972 г. Президиум Верхов­ного Совета РСФСР принял Указ, в соответствии с которым лица, больные наркоманией, уклоняющиеся от лечения в лечеб­но-трудовых учреждениях органов здравоохранения, подлежат направлению по постановлению районного (городского) народ­ного суда в лечебно-трудовые профилактории, а несовершенно­летние, достигшие 16-летнего возраста, — в лечебно-воспита-тальные профилактории для принудительного лечения2. То есть, по сути, дела та же колония, та же «колючая проволока», та же лагерная охрана из МВД, то же лишение свободы. В дальнейшем и этот Указ незначительно изменялся, но также не в лучшую сторону3.

В настоящее время таких лечебно-трудовых профилакто­риев в России не существует. Однако они не ликвидированы «сверху» по решению новой демократической власти по моти­вам защиты прав человека, а упразднились сами собой вследст­вие не совсем удачных способов перехода к рыночным отноше­ниям: у государства не оказалось средств для содержания таких «лечебных» учреждений, и они перестали существовать.

Есть и другой пример подобного рода из недавней российской истории. Так, еще несколько лет назад в советском уголовном праве, в том числе и в УК РСФСР, в системе наказаний, наряду с другими их видами, предусматривалась ссылка. Она состояла в удалении осужденного из места жительства на срок, указан­ный в приговоре суда. Ссылка преследовала цель изоляции осужденных от неблагоприятной среды и создания условий для их исправления и перевоспитания. Соответствующие местнос­ти, куда направлялись ссыльные, как правило, находились вдали от областных и крупных промышленных центров (обычно отдаленные районы   Сибири  и Дальнего Востока).   Ссылка

1              См.: ВВС РСФСР. 1974. № 10. Ст. 287; 1982. Х° 41. Ст. 1513; 1985. № 40.

Ст. 1398.

2              См.: ВВС РСФСР. 1972. № 35. Ст. 870.

3              См.: ВВС РСФСР. 1974. № 29. Ст. 782; 1986. № 33. Ст. 919.

объявлялась в уголовном законе наказанием, не связанным с лишением свободы. Но как происходило направление в ссылку по приговору суда? В соответствии с Исправительно-трудо­вым кодексом РСФСР осужденные к ссылке направлялись к месту отбывания наказания без конвоя или под конвоем. До­пустим, лицо, осужденное к ссылке, проживает в Московской области. Местом же ссылки определен Приморский край (вбли­зи Тихого океана, отделяющего российский Дальний Восток от Америки). Значит, в случае конвойного сопровождения к месту ссылки ссыльный будет арестован и помещен в вагон (знамени­тый «столыпинский») железнодорожного состава для перевоз­ки заключенных, осужденных к лишению свободы, в том числе и на длительные сроки (убийц, насильников, воров и других опасных преступников), и не только в такой же вагон, но и вместе в этими преступниками. Условия его содержания в пути следования — обычные для содержания опасных преступников при их перевозке. Составы эти идут неспешно (торопиться особенно незачем), и бывало, что иной ссыльный добирался до места ссылки и через месяц. К тому же у охраны возникали проблемы с конвоированием перевозимых в туалет для отправ­ления ими естественных надобностей. И это было действи­тельно проблемой — на двести, допустим, человек, один туа­лет. При этом каждого осужденного надо вести туда одного под конвоем. А ночью? Конвоиры, как говорится, тоже «люди», причем смекалистые. Обычно проблема решалась просто — перевозимых держали на голодном «водном» рационе, т.е. их ограничивали в питье. Учитывая же, что чуть ли не в обяза­тельный рацион их питания входила селедка, можно предста­вить, на какие муки и страдания был обречен перевозимый, в том числе и ссыльный, в содержание наказания которого такое ограничение прав и свобод не входило. Таким образом, к осуж­денному применялась не просто уголовно-правовая санкция, а санкция чисто «тюремного» характера, он незаконно лишался свободы. Разумеется, что никакой Верховный Суд не замечал такой нелепицы.

Следует отметить, что ссылка — исконно российское «изо­бретение». Обычно до революции на Север или в Сибирь ссыла­лись противники режима либо туда направлялись после отбы­тия каторги опасные преступники. Через ссылку прошли едва

78

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

79

не все известные русские революционеры, в том числе Ленин и Сталин. Так вот, к слову, «вождь мирового пролетариата» ехал в Сибирскую ссылку с комфортом и, разумеется, без конвоя. Останавливался, например, ненадолго в Уфе и чуть ли не на месяц в Томске для занятий в библиотеке (I). Большевики очень хорошо понимали, чем для царского правительства окон­чилась игра с гуманизмом исполнения наказания. Потому-то они и изменили порядок направления в ссылку, сделав его «конвойным».

Другое дело, что в России сейчас иные времена. И случись вдруг, что эти учреждения стали бы вновь функционировать — правовые основания и средства для признания их существова­ния как нарушения конституционных прав и свобод граждан в настоящее время появились в связи с созданием Конституци­онного Суда как части судебной системы и конституционного судопроизводства как разновидности судопроизводства. В со­ответствии сч. 4 ст. 125 Конституции РФ Конституционный Суд по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкрет­ном деле, в порядке, установленном, в частности, Законом РФ о Конституционном Суде. В этом случае гипотетический пострадавший от указанного административного законода­тельства о принудительном лечении, реализуемого посредст­вом административного судопроизводства, может, по нашему мнению, ссылаться на то, что поскольку фактически он при­говаривается к такому уголовному наказанию, как лишение свободы, — это делается с нарушением хотя бы ст. 48 Кон­ституции РФ, предусматривающей процессуальные гарантии лица, к которому может быть применено уголовное наказание, реализуемое в порядке уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 48: «Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержа­ния, заключения под стражу или предъявления обвинения»). И Конституционный Суд будет вправе признать неконститу­ционным как сам закон о лишении свободы до двух лет в административном порядке, так и судебную практику по таким делам. Но оптимизм автора будет оправдан только в

случае, если Конституционный Суд подойдет к решению этого вопроса с чисто правовых позиций (увы, иногда в правовую материю подмешиваются и политические мотивы).

Поэтому я бы согласился с утверждением г-на Флетчера о том, что «суд, вне зависимости от того, что сказал законода­тель, должен дать ответ, является или нет санкция каратель­ной», но в России, как уже отмечалось, это компетенция только Конституционного Суда. В остальном же, при сравнении реше­ния обсуждаемого вопроса в американской и российской право­вых системах, необходимо, конечно же, учитывать правовые традиции (согласимся, что в США этот мотив принятия тех или иных решений очень силен). Американское решение рас­сматриваемого вопроса своими корнями уходит, по нашему мнению, в традицию разграничения отраслей права, присущую английскому праву. Так, известный английский правовед К. Кении считал, что «преступление и гражданское правона­рушение различаются между собой не по природе самих противоправный деяний, а лишь по характеру процесса (выделено мною. — А.Н.), одно и то же деяние может счи­таться и гражданским, и уголовным правонарушением}.

В континентальном уголовном праве — другие традиции, связанные с тем, что не только nullum crimen sine lege (нет преступления без указания о том в законе), но и nullum poena sine lege (нет наказания без указания о том в законе). Под законом же опять-таки традиционно для континентального уголовного права понимается писаный уголовный закон (обычно зафиксированный в уголовном кодексе), в котором определяют­ся не только составы тех или иных преступлений и условия уголовной ответственности, но и виды уголовных наказаний. Это характерно для уголовного законодательства, например, Франции, Германии, России. Хотя я и признал, что в одном случае процессуальная форма может оказаться «выше» мате­риального права, т.е. тогда, когда то или иное положение материального права само по себе (по своему содержанию) является незаконным, грубо нарушающим права и свободы граждан, соответствующие общепризнанным принципам и нор­мам международного права, и в конечном счете нарушающим

Кении К. Основы уголовного права. М., 1949. С. 19.

80

Глава П. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

81

конституции. И для признания его таковым сейчас в России есть необходимый правовой инструмент — Конституционный Суд.

В те же 60-е гг. сторонники движения за права заключенных предприняли массивную атаку на институт неопределенных при­говоров, что на практике означало неопределенный срок пребыва­ния заключенного в тюрьме. При этом органы, отвечающие за условно-досрочное освобождение, уполномочивались устанавли­вать дату выхода на свободу1. Такая практика оправдывалась необходимостью создавать для заключенного программу исправи­тельного обращения, которая учитывала бы индивидуальные осо­бенности его личности. Противниками неопределенных пригово­ров подчеркивались два фактора: 1) необходимость унификации практики вынесения приговоров разными судами; 2) право заклю­ченного знать в начале срока заключения вероятную дату своего освобождения. Результатом стало то, что в большинстве штатов законодательные собрания отменили неопределенные приговоры, а федеральные власти издали руководящие указания по вынесе­нию приговоров с тем, чтобы добиться большего единства практи­ки федеральных судов.

Что касается неопределенных приговоров, то, будем спра­ведливы, это все-таки в большей степени «изобретение» аме­риканских криминологов. Вспомним хотя бы Декларацию прин­ципов, принятую и опубликованную национальным Конгрессом по пенитенциарии, состоявшимся в г. Цинциннати (штат Огайо) еще в 1870 г. На нем, в частности, говорилось: «Цент­ральной задачей правильной пенитенциарной системы является защита общества от преступлений, а не наказание преступ­ников... Приговоры должны, быть неопределенными: все лица, осужденные за преступления, должны содержаться в заключе­нии до тех пор, пока их можно будет вернуть в общество с

обычной безопасностью»*. Вспомним утверждение известных в России Ливингстона Холла и Шелдон Глюк об их отказе признания преступления основанием уголовной ответственнос­ти: «Наличие неопределенных приговоров делает ненужным проведение тонких различий между кражей, мошенничеством и т.д. В настоящее время не так уж важно сохранять эти различия, поскольку судьи получили возможность большого выбора при определении срока наказания — будь то за кражу, мошенничество и т.п. —и комиссии по досрочному освобожде­нию пользуются значительными правами в решении вопроса, когда отпустить преступника из карательного учреждения»2. Наконец, также известные российским криминалистам Барнз и Титерз мотивировали необходимость системы неопределен­ных приговоров следующим образом: «Ни один судья не может располагать данными, требующимися для решения вопроса о том, какому виду наказания и на какой срок следует подверг­нуть определенного преступника. Это может быть определено только тюремными служащими после тщательного исследова­ния личности осужденного и продолжительного знакомства с его поведением в заведении»3.

Хотя мне кажется, что теория и практика неопределенных приговоров «родилась и выросла» на американской земле не сама по себе. Думается, что на ее зарождение оказали влияние идеи известной социологической школы права (Лист, Принс, Ван-Га-мель, Фойницкий). «Социологи» центр тяжести уголовной репрессии переносили с деяния на «деятеля». И в связи с этим пределы и основания уголовной ответственности, по их мне­нию, должны определяться не характером и тяжестью совер­шенного деяния, а тем, какова личность преступника. Так, Лист спрашивал: «Караем ли мы человека за то, что он совершает, или за то, что он собой представляет?» — и прямолинейно высказывался за последний вариант*. От таких утверждений до формирования теории неопределенных приго­воров лишь один шаг.

1 См., например, решение по делу Линча: потенциально пожизненное заклю­чение за повторное преступление в виде непристойного обнажения является неконституционным как жестокое и негуманное наказание; решение по делу Родригеса: по закону уполномоченный орган имел право устанавливать дату освобождения для сексуального преступника, приговоренного к неопределенно долгому сроку — потенциально пожизненному; срок отбываемого наказания дол­жен быть пропорционален совершенному преступлению.

Цит. по: Решетников Ф.М. Уголовное право буржуазных стран. Вып. 3. Современные буржуазные уголовно-правовые теории. М., 1967. С. 78.

2

Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 79. 3  Там же. С. 78.

См.: Решетников Ф.М. Уголовное право буржуазных стран. Вып. 2.«Клас­сическая» школа и антрополого-социологическое направление. М., 1966. С. 84.

82

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

83

Я столь подробно привожу эти высказывания лишь по одной причине. Дело в том, что в теории российского уголовного права, в том числе и советского периода, теория неопределен­ных приговоров практически не выдвигалась, и российскому читателю, особенно студентам юридических вузов, необходимо ознакомиться с содержанием концепции неопределенных приго­воров и особенно с ее мотивацией. И я рад, что американская юриспруденция в основном «переболела» таким увлечением, и сейчас эта концепция не только не «в моде» в уголовном праве и процессе США — от нее, по сути дела, там отказались.

Косвенно критика неопределенных приговоров затронула и идеалы концепций реабилитации заключенных, от которых ожи­дали, что при их использовании воздействие на правонарушителя будет иметь эффект перевоспитания, а не наказания. Поскольку цель перевоспитания как бы прикрывает властно-принудительное воздействие государства мотивами доброжелательности, момент, связанный с тем, что человек лишается свободы, становится менее проблематичным. Впервые на размышления по этому поводу меня подтолкнуло чтение «Идеала перевоспитания» в книге Ф. Аллена «Границы уголовной юстиции». Аналогичные соображения были изложены Моррисом в статье «Личность и наказание» в сборнике «О вине и невиновности». Эти же вопросы обсуждались К.С. Лью­исом в «Гуманистической теории наказания»1. Доброжелательные мотивы могут быть нейтрализованы государством (администрация исправительных учреждений) и создать угрозу свободе и незави­симости осужденных.

В спорах о правосудии для несовершеннолетних и о неопреде­ленных приговорах за превосходство бьются две точки зрения. Согласно одной из них, тюремное заключение, если оно продик­товано «терапевтическими» мотивами государства, не является карательной мерой и решение о ее принятии не должно сковывать­ся процессуальными «завитушками» в виде, например, суда при­сяжных, адвокатов и очных ставок со свидетелями обвинения. Другая точка зрения состоит в том, что решающим обстоятельст-

1 См.: Allen F. The Rehabilitative Ideal // The Borderland of Criminal Justice. 1964; Morris Cf. Persons and Punishment // On Guilt and Innocence. 31, 1976; Lewis C. The Hummanitarian Theori of Punishment. Res. Judicata. 1953. № 6. P. 224.

вом является воздействие процесса на интересы обвиняемого. Таким образом, мы получаем матрицу спора: мотив против воз­действия.

В целом сторонники «воздействия» получили превосходство. Как мы видели, эта точка нашла отражение в обосновании Вер­ховным судом США положения: «Какие бы эвфемизмы ни исполь­зовались... а дом-приют для несовершеннолетних — это учрежде­ние для отбывания ребенком более или менее длительного срока заключения». Медицинская принудительная изоляция опасного для окружающих психического больного больше не является случайным гражданско-процессуальным действием, как это было когда-то. Мотив предоставления специального обращения больше недостаточен для того, чтобы санкция называлась обращением вместо наказания. Лишение свободы даже предположительно больного человека требует полномасштабного судебного слушания или иной надлежащей правовой процедуры, защищающих права личности.

Применение принудительных мер медицинского характера в отношении лиц, совершивших преступления в состоянии невме­няемости или заболевших после совершения преступления пси­хическими расстройствами, делающими невозможными назна­чение или исполнение наказания, для России имеет особое значение. Дело в том, что в недалеком прошлом применение этих мер представляло собой настоящий позор советской психиатрии и справедливо осуждалось международным сообще­ством. В 60 —80-х гг. существовала едва ли не прямая связь между внесудебными репрессиями и психиатрией. Диагноз пси­хической болезни и помещение здорового человека в «психушку» были распространенным способом расправы с инакомыслящими. Властям незачем было доказывать наличие таких, например, составов преступлений, как антисоветская агитация и пропа­ганда (ст. 70 УК РСФСР) или распространение заведомо ложных измышлений, порочащих советский государственный и общественный срой (ст. 1901 УК РСФСР). Когда для того не находилось необходимых доказательств, неугодное лицо поме­щалось в психиатрическую больницу, а фактически это было лишением свободы.

Ярким  примером  подобной  карательно-психиатрической практики служит например, расправа с известным провоза-

84

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

85

щитником генералом П. Григоренко. Все его «сумасшествие» заключалось в том, что сразу же после знаменитого XX съезда КПСС, разоблачившего тягчайшие преступления Сталина, он потребовал суда над находившимися тогда еще в добром здра­вии виновными в массовых репрессиях, в неоправданных поте­рях в начале Великой Отечественной войны. Экспертиза его психического состояния, проведенная в Институте судебной экспертизы им. Сербского, признала его душевнобольным. Пос­ледовали годы насильственного лечения, фактически тюремно­го заключения в специальном отделении института.

Можно вспомнить также, что выдающийся советский уче­ный и гуманист А.Д. Сахаров принудительно помещался в горьковскую психиатрическую больницу уже в 80-х гг., где его также пытались «излечить» от таких, по мнению тамошних психиатров, «психопатических» качеств, как совесть, правдо­любие, непримиримость к нарушению прав человека.

Перестройка предала гласности подобную «деятельность» советской психиатрии, а заодно и юриспруденции. В начале 1988 г. была установлена уголовная ответственность за поме­щение в психиатрическую больницу заведомо психически здоро­вого человека. Такая норма содержится и в новом УК РФ. В настоящее время содержание и принципы оказания психиат­рической помощи (в том числе и принудительных мер медицин­ского характера) установлены в Законе РФ «О психиатричес­кой помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», принятом в 1992 г.1 Суд при назначении принудительных мер медицинского характера руководствуется не только нормами Уголовного кодекса и указанным Законом, но и детально сфор­мулированными нормами УПК, предусматривающими строгий процессуальный порядок назначения этих мер, включая участие защитника и порядок производства предварительного следст­вия и судебного разбирательства.

Конечно же, принудительные меры медицинского характера имеют определенное сходство с мерами уголовного наказания. Оно выражается в том, что, как и наказания, эти меры являются разновидностью мер государственного принуждения и назначаются судом. Тем не менее они имеют принципиальное

См.: Российская газета. 1992. 18 авг.

отличие от мер уголовного наказания. Указанные меры не выражают отрицательной оценки от имени государства и суда общественно опасных действий лиц, к которым применяются (как и самих лиц), не преследуют цели исправления указанных лиц, а направлены на их излечение или улучшение их психичес­кого состояния, а также на предупреждение совершения ими новых деяний, запрещенных уголовным кодексом.

Было бы неправильно заключить, что мотив как логическое обоснование, оправдывающее власть государства, полностью ус­тарел. Хорошим тому подтверждением служит влияние мотивов власти во благо индивида при интерпретации концепции обыска в рамках регулирования права представителей государственной власти производить обыски и выемки. IV поправка к Конституции США гарантирует народу Соединенных Штатов право неприкос­новенности «от необоснованных обысков и выемок». Если полиция производит выемку доказательств с нарушением этого права, в действие вступает сформулированное Верховным судом «правило недопустимости доказательств», которое запрещает принимать к рассмотрению доказательства, полученные незаконным путем.

Ключевой вопрос для использования «правила недопустимости доказательств» состоит в том, были ли доказательства получены полицией в ходе обыска. Полиция и иные официальные государ­ственные органы могут многообразно вторгаться в нашу личную жизнь, и далеко не все из того, что ими совершается, является обыском. Например, если служащих городской газовой службы входит в помещение, чтобы снять показания счетчика, и замечает в квартире открыто лежащую упаковку с героином, изъятие им контрабандного товара и передача его полиции не является нару­шением IV поправки. Почему? Потому что его появление в квартире с целью снятия показаний счетчика не составляет обыска в конституционном его толковании. В таком контексте нейтраль­ный «мотив» пересиливает эффект нарушения права личности на неприкосновенность жилища.

По общему правилу, когда полиция или официальные предста­вители иных государственных органов входят в чей-нибудь дом, такое проникновение будет считаться обыском только в том слу­чае, если его целью является поиск доказательств или арест обвиняемого. Если у полиции иные мотивы для проникновения, например,  спасения кого-либо,   находящегося в опасности,  то

86

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

87

такой акт не может быть подвергнут критике с позиций нарушения конституционных прав. Но дело в том, что точное определение мотивов полиции в конкретном случае — непростая задача. Это обстоятельство явилось настоящей болевой точкой в рассмотрении дела О.Дж. Симпсона. Ранним утром 13 июня 1994 г. после обнаружения мертвых тел детективы Марк Ферман, Филипп Вэннатер и два офицера полиции проникли в поместье Симпсона в Брентвуде, штат Калифорния. В процессе обхода они обнару­жили доказательства, указывающие на причастность Симпсона к преступлению. В частности, это была окровавленная перчатка, которую детектив Ферман нашел на земле. Если бы они проникли в поместье с целью ареста Симпсона или же с целью поиска доказательств двойного убийства, их действия квалифицирова­лись бы как обыск в соответствии с IV поправкой. По сложным действующим правилам проведения обысков и выемок, прежде всего требующих наличия ордера на эти действия, сделанный ими обыск — если случилось то, что случилось — был совершенно неконституционен. А если так, то найденная при этом окровавлен­ная перчатка не могла быть допущена в качестве доказательства на процессе Симпсона. Единственная возможность для обвинения использовать перчатку в качестве доказательства на суде состояла в том, чтобы убедить суд, что мотивом полиции было не проведе­ние следственный действий в связи с преступлением, а выяснение нет ли других жертв, нуждающихся в помощи. И если проникно­вение в поместье было законным, то проблем с использованием перчатки быть не должно. Полиция дала показания, что переле-зание через стену и проникновение в поместье диктовалось исклю­чительно защитой возможных жертв, могущих нуждаться в помо­щи. Один известный автор, бывший следователь, так прокоммен­тировал эти показания: «Если полицейские детективы-ветераны прибыли к воротам поместья мистера Симпсона, не думая, что он мог совершить эти убийства, то их следовало бы уволить».

Иными словами, могли быть основания рассматривать показа­ния полиции по данному вопросу как самооправдание, а потому и не удовлетворяющее требованиям для проведения выемки доказа­тельств. Здесь можно было пойти и дальше, рассуждая в том плане, что если мотивацию действий полиции принять как обосно­ванную, то это породит искушение у государственных официаль­ных лиц давать  показания о  мотивах  своих действий таким

образом, что будет только усиливать их амбиции. Единственная возможность избежать этого состоит в том, чтобы акцент перемес­тился с мотива на следствие поведения полиции. Нет сомнения, что следствие проникновения полиции в поместье стало расцени­ваться как обыск для получения доказательств против Симпсона. Тем не менее в ходе предварительных слушаний в июле 1994 г. судья муниципального суда Кэтлин Кеннеди-Пауэлл посчитала, что основной целью обыска было, как утверждала полиция, выявление возможных новых жертв, нуждавшихся в помощи. Такой мотив (сравнимый с желанием скорее помочь несовершен­нолетним, нежели наказать их) выводил вопрос о вторжении за рамки конституционной защиты. Это решение вызвало обвальную критику, но критики в основном концентрировали свое внимание на тактике ведения процесса Симпсона. Гораздо более значитель­ным представляется то обстоятельство, что сам правовой принцип, которым руководствовались противоборствующие стороны, ими был выбран неправильно: им было бы лучше совсем отвлечься от анализа мотивов действий полиции и рассматривать проникнове­ние в поместье как обыск в ракурсе покушения на неприкосновен­ность жилища Симпсона.

В соответствии с российским уголовно-процессуальным за­коном никакие мотивы проникновения милиции в жилище или учреждение не в связи с обыском, а по другим законным причи­нам не порождают у нее права на обыск, и в этом случае изъятые у лица предметы не могут служить доказательством по делу. В УПК РСФСР все «расписано» достаточно подробно (ст. 168— 171). Для признания полученных при обыске доказа­тельств законными (допустимыми) обыск должен отвечать многим условиям. Назовем лишь самые основные. Во первых, он производится по мотивированному постановлению следователя и только с санкции прокурора. В случаях, не терпящих отла­гательства, обыск может быть произведен без санкции проку­рора, но с последующим сообщением прокурору в суточный срок о производстве этого следственного действия. Во-вторых, при производстве обыска обязательно присутствие понятых. В третьих, при обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи, либо, с случае невозможности их присутст­вия,  приглашаются представители жилищно-эксплуатацион-

88

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

89

ной организации, органов местного самоуправления или муни­ципальных учреждений. В-четвертых, лицам, у которых про­изводится обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях сле­дователя и делать заявления по поводу этих действий, подле­жащие занесению в протокол. В-пятых, все изымаемые предме­ты и документы предъявляются понятым и другим присутст­вующим лицам и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. В-шестых, о производстве обыска, следователь составляет протокол, к которому также предъявляется немало процессуальных требований (ст. 141 — 142 УПК РСФСР). Последний, в частности, прочитывается всем лицам, участвующим в производстве обыска, причем, как отмечалось, им должно быть разъяснено их право делать замечания, подлежащие внесению в протокол.

В случае, если какие либо предметы или документы изыма­ются с нарушением указанных и других условий, суд должен руководствоваться ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР: «Доказательст­ва, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвине­ния, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 68 настоящего Кодекса» (т.е. обсто­ятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу). Ис­пользование таких доказательств будет нарушением и ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, гласящей: «При осуществлении пра­восудия не допускается использование доказательств, получен­ных с нарушением федерального закона» (в первую очередь здесь имеется в виду Уголовно-процессуальный кодекс, являющийся федеральным законом).

По поводу всего этого можно возразить: «Но то в законе, а как на практике?» Следует отметить, что российский Вер­ховный Суд даже в брежневские времена требовал неукосни­тельного соблюдения указанных процессуальных норм об обыс­ке. Сошлюсь лишь на одно решение Верховного Суда РСФСР, вынесенное им в 1981 г. по делу Гноева.

Гноев был признан виновным и осужден в умышленном при­чинении побоев и хранении боевых припасов, совершенных при следующих обстоятельствах. Во время спора Гноев нанес удары Гогичеву в лицо и в пах, а ночью был задержан работни-

ками милиции. Утром у него в доме при обыске обнаружили пять патронов к нарезному стрелковому оружию.

В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в своем протесте предложил отменить приговор и кассационное определение по делу (оставившее приговор суда в силе) и прекратить дело в части осуждения Гноева за незаконное хранение боеприпасов ввиду недоказанности совершения им того преступления. Президиум Верховного Суда удовлетворил протест, указав следующее:

Гноев заявил, что до проведения обыска в его доме он был задержан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось. Как видно из материалов дела, производить обыск в доме Гноева следователь и сотруд­ники милиции приехали в шесть утра без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гноев проживал одной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками мили­ции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой, и она пригласила сына Джанаевой.

Следователь должен был производить обыск в соответствии с требованиями ст. 169 и 170 УПК РСФСР в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совер­шеннолетних членов его семьи. Однако, как видно из материа­лов дела, в одной комнате обыск производили следователь и сотрудник милиции в присутствии одного Джанаева, а в другой комнате — работник милиции в присутствии понятой Джа­наевой и Булановой. Как пояснил понятой Джанаев, допрошен­ный впоследствии как свидетель по делу, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из работников милиции, произво­дивших обыск, выдвинув нижний ящик платяного шкафа, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежащих на белой тряпке поверх обуви. После этого из другой комнаты были приглашены. Буланова и понятая Джанаева и составлен прото­кол. Указанные обстоятельства подтвердил и допрошенный по делу в качестве свидетеля следователь И., производивший обыск. Из этих объяснений видно, что обыск фактически был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производился обыск, т. е. с грубым

90

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

91

нарушением уголовно-процессуального законодательства. В связи с нарушением определенного законом порядка про­изводства обыска полученные в результате этого след­ственного действия данные нельзя признать доказатель­ствами по делу (подчеркнуто мною. — А.Н.). Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, следователя и работников милиции как на доказа­тельства, подтверждающие виновность Гноева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внимание, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий. С учетом этих обсто­ятельств следует признать, что собранных доказательств недостаточно для признания Гноева виновным в хранении бое­вых припасовК

Такое строгое отношение процессуально-уголовного закона к допустимости доказательств, думается, вполне оправданно. Дело в том, что у сотрудников соответствующих спецслужб, каждый день ведущих напряженный поединок с представителя­ми преступного мира, нередко при этом рискующих жизнью, найдется вероятно масса оправданий, почему они в какой-то раз «чуть-чуть» отступили от требований процессуального закона. Российские читатели могут наглядно в этом убедиться по некоторым сценам из известного в России телесериала «Место встречи изменить нельзя», посвященного послевоенной борьбе с бандитизмом в Москве. Один из главных героев — оперативный уполномоченный уголовного розыска капитал Жеглов (его блестяще сыграл всеобщий любимец — актер, бард и поэт Владимир Высоцкий) предотвращает в трамвае карман­ную кражу у женщины. Но вор успевает выбросить похищенный им кошелек и спокойно дает себя задержать, зная, что никаких улик совершенной им кражи у «ментов» (т. е. у милиции) нет. Однако Жеглов «перехитрил» вора. По дороге в отделение милиции он незаметно положил кошелек в карман вора и при личном обыске (с соблюдением, естественно, процессуальных правил) он был обнаружен.

Заметим, что это сделал в принципе честный розыскник, едва ли не фанатически преданный делу борьбы с преступнос-

тью. Но нельзя отрицать, что нарушение процессуальных правил возможно и с целью фабрикации уголовных дел. Амери­канского же юриста такая строгость российского уголовно-про­цессуального закона может удивить и насторожить. Может быть, все это лишь на бумаге? Конечно, строгость процессу­альных норм возникла в российском законе не случайно. Наш народ пережил страшные времена сталинщины, когда мотивы действий органов безопасности и внутренних дел были постав­лены над законом. И строгие нормы уголовно-процессуального закона призваны служить гарантией неповторения прошлого. Вскоре после смерти Сталина (во время так называемой хрущевской оттепели судами были рассмотрены тысячи дел о реабилитации невинно осужденных (для многих из них эта реабилитация была, увы, посмертной). Почти все они были оправданы за отсутствием в их действиях состава преступ­ления и в связи с тем, что обвинительный приговор им выно­сился с грубым нарушением требований уголовно-процессуаль­ного законодательства.

Конечно, случаи фальсификации доказательств и до сих пор встречаются (были, например, и трагические, закончившиеся вынесением и исполнением обвинительного приговора со смерт­ной казнью). Однако это уже из области преступлений уголов­ной юстиции. На данный счет в УК РФ есть немало статей о строгой уголовной ответственности за преступления в сфере правосудия — за привлечение заведомо невинного к уголовной ответственности (ст. 299), за незаконное задержание, заклю­чение под стражу или содержание под стражей (ст. 301), за принуждение к даче показаний (ст. 302), за фальсификацию доказательств (ст. 303), за вынесение заведомо неправосудного приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305) и за некоторые другие. Генеральный прокурор РФ Ю.И. Скуратов приводит следующие данные: за последние два года по резуль­татам прокурорской проверки жалоб на незаконные методы ведения следствия и дознания возбуждено 1173 уголовных дела, а 503 сотрудника органов внутренних дел уже осуждены*.

Было бы, однако, ошибкой полагать, что мотивы принятия компетентными должностными лицами решений не играют роли

1   См.: БВС РСФСР. 1981. № 11. С. 5-6.

См.: Литературная газета. 1998. 8 июля.

92

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 1. Понятие наказания

93

при конституционном анализе наказания. Можно привести целый перечень санкций, считающихся по своей природе гражданско-правовыми, и потому они не рассматриваются как мера наказания. К числу вызывающих наибольшее количество вопросов относятся депортация, лишение права адвокатской практики и импичмент, поскольку во всех этих случаях государство налагает санкцию на индивида за совершенное им преступление или менее серьезное правонарушение, если индивид по своему статусу подпадает под такую санкцию. Так, если речь идет о не натурализованном иностранце, его за совершение определенных правонарушений депортируют. Если речь идет об адвокатах, их лишают права адвокатской практики. Если речь идет о государственных служа­щих, их отстраняют от должности.

Импичмент Президента США, в частности, весьма напоминает наказание. Палата представителей должна сформулировать обви­нение в «государственной измене, взяточничестве или иных пре­ступлениях и правонарушениях высоких государственных долж­ностных лиц» (ст. 2, разд. 4 Конституции США). Разбирательст­во, именуемое «высоким судом импичмента», происходит в Сена­те, при этом для вынесения обвинительного вердикта необходимо согласие двух третей сенаторов (ст. 2, разд. 3). Следует заметить, что отстранение от должности не присуще природе наказания. Цель отстранения не в том, чтобы заставить загладить или иску­пить свою вину за преступление. Цель всех этих санкций, затра­гивающих статус лица (депортации, лишения права адвокатской практики и отстранение от должности), состоит в том, чтобы просто лишить индивида того статуса, который предоставлял ему возможность поведения, представлявшего угрозу для общества.

Отнесение процедуры к разряду уголовно-процессуальных несет в себе риск дважды наложить ответственность за одно и то же деяние. Если процедуры депортации, лишения права адвокат­ской практики и отстранения от должности относятся к числу уголовно-процессуальных, тогда подвергающееся им лицо не может впоследствии быть подвергнуто уголовному преследованию за преступление, уже повлекшее за собой потерю им своего статуса. По положению V поправки к Конституции США «никто не должен за одно и то же преступление дважды подвергаться угрозе нарушения телесной неприкосновенности или лишения жизни». Эта гарантия весьма объемна и включает в себя запреще-

ние подвергать лицо «за одно и то же преступление двойной угрозе» уголовного наказания. Поэтому он или она, уже понесшие наказание, не могут быть наказаны во второй раз. Если импичмент или отстранение от должности — виды наказания, тогда подверг­нутое им лицо не может представать перед судом за то же самое нарушение закона.

Текст Конституции гласит, что лицо, отстраненное от должнос­ти, «может тем не менее в соответствии с законом подлежать уголовной ответственности, суду и наказанию по приговору суда» (ст. 1, разд. 3, § 7). Это положение может убедить многих юристов в том, что импичмент и отстранение от должности по своей сути — составная часть уголовного наказания. Без разъяснений ясно, что следующие за этим уголовное преследование и наказание по всей видимости вступят в противоречие с запретом дважды подвергать лицо «уголовной ответственности» и тем самым нарушать принцип недопустимости «двойной угрозы» (V поправка). Но такое толко­вание не самоочевидно. Язык Конституции предполагает такое изложение, которое не допускает сомнений по регулируемому вопросу. Вопрос же о том, является или нет импичмент наказани­ем, не может быть решен простым чтением закона, будь то сама Конституция. Здесь опять возникает проблема философского и концептуального порядка.

Рассуждения г-на Флетчера о материально-правовом и про­цессуальном аспектах импичмента или увольнения от должнос­ти навели меня на грустные мысли о конституционности наших, российских, уголовно-правовых норм о так называемых «дополнительных* наказаниях.

Как отмечалось выше, в ч. 1 ст. 50 Конституции РФ сформулирована норма, близкая по содержанию к V поправке к Конституции США: «Никто не может быть повторно осужден за одно и то же преступление». Эта же норма чуть по-иному выражена и в ч. 2 ст.6 УК РФ: «Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступ­ление». Но что означает «повторно» и «дважды»? Являются ли эти слова только временными характеристиками (т.е. нельзя, допустим, за одну и ту же кражу осудить виновного первый раз в прошлом году, а второй раз в этом)? Или же «повторно» и «дважды» означает применение к лицу не одного, а двух наказаний? В российском уголовном праве эта проблема

94

Глава II. Наказание и некарательное воздействие

§ 2. Цели наказания

95

усугубляется тем, что все наказания по УК РФ подразделя­ются на основные и дополнительные (ст. 45). Основные — это те наказания, которые могут применяться только самостоя­тельно и не могут присоединяться к другим (например, лишение свободы). Дополнительные наказания, напротив, могут назна­чаться лишь в дополнение к основным и не могут назначаться самостоятельно (лишение специального, воинского или почет­ного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискация имущества). Есть, однако, и такие наказания, которые могут назначаться как в качестве основных, так и в качестве дополнительных (штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной дея­тельностью).

В соответствии со ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной дея­тельностью состоит в запрещении занимать должность на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной де­ятельностью. Если это наказание назначается как дополни­тельное, его срок — от шести месяцев до трех лет. Несколько удивляет и то, что в соответствии с уголовным законом это наказание в качестве дополнительного может назначаться и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей ста­тьей Особенной части УК РФ в качестве наказания за соот­ветствующее преступление, если с учетом характера и степе­ни общественной опасности совершенного преступления и лич­ности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься опре­деленной деятельностью. В случае назначения этого вида на­казания как дополнительного, например, к лишению свободы, его срок исчисляется с момента отбытия основного наказания (в данном случае — лишения свободы).

Истина, как говорится, всегда конкретна. Рассмотрим ги­потетический, но вполне возможный случай. Допустим, некто Н., педагог по профессии, осужден за ненасильственное половое сношение со своей несовершеннолетней ученицей к пяти годам лишения свободы. Одновременно суд в обвинительном приговоре в качестве дополнительного наказания назначает ему еще и лишение права заниматься педагогической деятельностью на

срок в три года. Приговор вынесен единожды. Но очевидно, что виновный будет подвергнут наказанию дважды. Один раз — в виде лишения свободы, а второй — после его отбытия.

Правда, система дополнительных наказаний существует в уголовном законодательстве и других стран. Например, в УК ФРГ, но при этом в нем нет нормы о запрете двойного осуждения за одно преступление.

В процессе обсуждения вопроса о том, что импичмент — это не наказание, я высказал одно достаточно проблематичное рассуж­дение. Я сказал, что цель санкций, направленных на лишение лица его статуса, состоит не в том, чтобы его наказать, а в том, чтобы защитить общество на будущее. «Их цель не в том, чтобы заставить искупить или загладить вину за преступление». Сейчас, конечно, можно задать вопрос: «Ну и что? Почему цель наказания должна быть обоснована? Как быть с теорией о том, что значимым является не мотив действия, а его следствие?» Чтобы ответить на это, нам надо остановиться на некоторых деталях различных теорий о цели и рациональности наказания.