§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?

Бремя доказывания считается чисто процессуальным институтом. Возлагая это бремя на обвинение или на защиту, закон отводит им соответствующие роли в процессе. Однако более внимательный взгляд на институт доказывания показывает, что он имеет вполне материальный характер, и наша задача — это понятие подробнее рассмотреть со всех сторон.

Бремя доказывания порождает следующий вопрос: кто выиг­рывает процесс по конкретному делу в случае, если суд присяж­ных (или иной другой суд) не может принять то или иное решение. Предположим, обвиняемый в деле об убийстве настаивает на самообороне. Суд присяжных убежден, что обвиняемый совершил убийство умышленно, но не может решить, было ли оно осущест­влено в процессе самообороны, так как доказательства по данному вопросу не до конца убедительны. В делах подобного рода, когда невозможно принять то или иное четкое решение, узел развязывает бремя доказывания. Если доказывание возложено на обвинение, оно должно доказать отсутствие самообороны, и тогда сомнения решаются в пользу обвиняемого и он при таких обстоятельствах признается невиновным. Если же бремя доказывания лежит на защите, тогда результат совершенно противоположный — теперь уже самооборона считается не абсолютно доказанной, а поэтому обвиняемый признается виновным в убийстве. Возложение бреме­ни доказывания на обвинение или на защиту связано с риском того, что дело не будет надлежащим образом выяснено на суде. По этой причине бремя доказывания называют еще эквивалентом риска недоказанности.

Термин «бремя доказывания» происходит от древнеримского onus probandi. Под ним понималась обязанность производить доказательства, т.е. обязанность одной из спорящих сторон подкрепить свою позицию положительными доводами. В России вопрос о бремени доказывания в уголовном процессе в общей форме решен в ст. 49 Конституции РФ:

50

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

«1. Каждый обвиняемый в совершении преступления счита­ется невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность»-.

Это общая конституционная норма конкретизируется в ряде норм уголовно-процессуального права. Так, в ст. 20 УПК РСФСР устанавливается:

«Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для все­стороннего, полного и объективного исследования обстоя­тельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответст­венность обстоятельства.

Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняе­мого».

Однако данная норма не решает категорически вопроса о распределении бремени доказывания между судом, обвинением и защитой. Это дало повод виднейшему советскому ученому в области уголовного процесса М.С. Строговичу утверждать, что бремя доказывания не лежит ни на суде, ни на защитнике. На суде — потому, что до постановления приговора суд ника­ких утверждений о виновности обвиняемого вынести не может. Защитник же обязан защищать обвиняемого, извлекать из дела и представлять все данные, служащие к оправданию обвиняе­мого и к смягчению его ответственности. Но это, по мнению М.С. Строговича, не есть обязанность (или бремя) доказыва­ния в том процессуальном смысле, какой вкладывается в это понятие. Если защитник не представил доказательств неви­новности обвиняемого, это не может служить изобличению последнего. В связи с этим автор делает вывод о том, что обязанность доказывания (бремя) в уголовном процессе всегда лежит на обвинителей Напротив, другие российские авторы, соглашаясь, что бремя доказывания обвинения лежит на обви­нителе (прокуроре), все же считают, что в части выяснения

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?        51

обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчаю­щих его вину, бремя доказывания лежит на защитнике^. Дума­ется, что такой вывод вполне соответствует требованиям ст. 5/ УПК РСФСР, в соответствии с которой защитник «обязан (выделено мною. — А.Н.) использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обсто­ятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность». Если эта обязанность — не «бремя», то что же такое «бремя»?

С судом вроде бы все ясно, исходя из принципиальных соображений, следовало бы согласиться с тем, что бремя доказывания не лежит на нем. Следовало бы, если бы не одно «но»: в соответствии со ст. 248 УПК РСФСР отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство дела и разрешить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого. Норму этой ста­тьи мы называем странной. Ведь с учетом ее буквы и смысла суду в указанных случаях предоставлено право не только оправдать подсудимого, но и признать его виновным, т.е. вынести в отношении него обвинительный приговор. Кто же тогда выступает в роли обвинителя? Ведь не защитник же?

Правда, «утешает» (и внушает надежды), что в новых нормах российского уголовного процесса, посвященных производ­ству в суде присяжных, данный анахронизм преодолен и послед­ствия отказа прокурора от обвинения в суде присяжных совсем иные. Так, в соответствии со ст. 430 УПК РСФСР в случае полного или частичного отказа прокурора от обвинения на предварительном слушании судья прекращает дело полностью или в соответствующей части. Отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства при отсутствии возраже­ний со стороны потерпевшего влечет прекращение дела полнос­тью или в соответствующей части за недоказанностью учас­тия обвиняемого в совершении преступления либо, если это деяние не содержит состава преступления, за отсутствием состава преступления. Прекращение дела в силу отказа госу­дарственного обвинителя от обвинения, равно как и изменение

1   См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968 Т. 1. С. 354-356.

См.: Советский уголовный процесс: Учебник / Отв. ред. Д.С. Караев. М., 1975. С. 136.

52

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

им обвинения, не препятствует последующему предъявлению и рассмотрению гражданского иска в порядке гражданского судо­производства.

Что же касается утверждения о том, что бремя доказыва­ния носит вполне материальный характер, то оно представля­ется слишком категорическим и в значительной степени дис­куссионным. Конечно же, от решения этого вопроса в итоге зависит то, к каким материально-правовым выводам придет суд, в том числе и о виновности или невиновности обвиняемого. Но это в принципе можно распространить едва ли не на все процессуальные нормы. Ведь их назначение, как справедливо и образно выразился г-н Флетчер, — перевести «вину в принци­пе» в вину фактическую, т.е. вину конкретного лица в совер­шении конкретного преступления. Так что последствия приме­нения процессуальных норм почти всегда в конечном итоге имеют материально-правовой характер, но это не должно, как представляется, служить основанием для перевода многих про­цессуальных норм в разряд материальных. Хотя, конечно же, я согласен с тем, что существуют определенные трудности в разграничении тех и других норм.

Во имя полной ясности следует проводить различие между институтом доказывания и двумя связанными с ним концепциями. Согласно первой (условно ее можно назвать «бременем постановки вопросов для судебного исследования»), на одну из сторон в процессе — обвинение или защиту — возлагается обязанность представить суду убедительные доказательства, достаточные для того, чтобы проводилось их судебное исследование. Например, если обвиняемый на процессе просто заявит: «Покойный пытался меня убить», этого вряд ли будет достаточно. Ели защита не сможет подтвердить это утверждение, судья просто отклонит довод обвиняемого, и вопрос о самообороне перестанет существо­вать как вопрос судебного исследования. Обвинение также должно выдвинуть для процессуального рассмотрения такие вопросы, по которым требуется обоснованная позиция присяжных.

Концепция формулирования вопросов для судебного исследо­вания в целом признается как в странах общего права с их системой суда присяжных, так и в тех странах континентального права, где дела решают судьи. В процессе с участием присяжных бремя постановки значимых вопросов находит свое практическое

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?       53

выражение в напутственном слове судьи присяжным. Если защита не справляется с мотивированным выдвижением вопроса о само­обороне, судья не дает напутствия присяжным, что означает, что данный вопрос рассмотрению на процессе уже практически не подлежит. В странах с континентальной системой права, широко представленной в Европе, судья дает свое письменное заключение (в приговоре) по поднятому в процессе вопросу. И если защита не может представить убедительные доказательства в поддержку какого-то из своих заявлений, судье не надо анализировать этот вопрос в своем заключении, чтобы вынести решение о виновности или невиновности обвиняемого. Таким образом, умолчание в заключении по какому-либо вопросу равносильно умолчанию по нему в напутствии для присяжных. В обоих случаях умолчание со стороны судьи свидетельствует о решении, заключающемся в том, что защита не представила достаточных доказательств для выдвижения вопроса для судебного исследования.

Увы, в российском уголовном процессе судья не может про­сто «умолчать» о том, что он отвергает (и почему) доказа­тельства, допустим, защиты. Профессия российского судьи — «писчая» в том плане, что уголовно-процессуальный закон требует от него всегда письменного обоснования своей позиции. В соответствии со ст. 314 УПК РСФСР описательная часть обвинительного приговора наряду с другими моментами должна содержать описание доказательств, на которых основаны вы­воды суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Иными словами, суд не может отделаться «умолчанием», а обязан письменно объяснить причину отклоне­ния им тех или иных доказательств (в том числе и защиты).

Правда, в норме (ст. 462 УПК РСФСР) об особенностях изложения приговора, постановленного судом присяжных, такое требование прямо не сформулировано, однако в общей форме в ней говорится, что порядок составления приговора (как обви­нительного, так и оправдательного) должен отражать требо­вания ст. 314.

Вторая имеющая отношение к бремени доказывания концепция называется «стандарт (уровень) доказывания». Она отличается от института бремени доказывания. Обвинение должно доказать основные утверждения о том, что «обвиняемый это совершил», где

54

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?        55

под словом «это» понимаются главные элементы состав.а преступ­ления, в связи с которым против него и выдвинуто Обвинение, будь то убийство, изнасилование или вовремя не сданн ая налого­вая декларация. Далее обвинение по уголовному де^у должно доказать эти факты «вне всяких обоснованных сомнений». Если у присяжных есть разумные основания сомневаться по какому-то отдельному вопросу, сомнения решаются в пользу обвиняемого. Это наиболее строгий стандарт доказывания.

Менее строгий стандарт, чем «доказывание вне всяких обосно­ванных сомнений», — доказывание путем «ясных и убедительных доказательств». В этом стандарте содержится хотя и минимальное, но безусловное требование обязательного установления истины путем «преобладающих (имеющих большую вероятность) доказа­тельств». Если бы эти стандарты были выстроены в линейку для разметки футбольного поля от единицы до ста и если бь^ при этом мы рассматривали бремя доказывания по аналогии со Способнос­тью игрока провести мяч через все поле, начиная с опр еделенной метки, то самый строгий стандарт «вне всяких обоснованных сомнений» располагался бы на отметке 99. Стандарт «ясные и убедительные доказательства» — примерно на отметке 7?7. Наиме­нее строгий стандарт «преобладающих доказательств» — допус­тим, на отметке 51. Эта метафора полезна для объяснения правила о выдвижении для исследования в ходе процесса и таких вопросов, которые связаны с более легкими правилами проведения мяча через поле, например, с отметки 10.

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, чтоо <? амери­канском уголовном процессе под «стандартом» доказывания понимается степень требований, предъявляемых к доказатель­ствам с точки зрения их доказанности и преодоления сомнений на их счет. Получается, что возможны две степени, два стандарта — «строгий» и «менее строгий». В российском уголовном процессе в этом смысле нет двух стандартное, а есть один, «строгий», определяемый требованием ст. 49 К'онститу-ции РФ о том, что «неустранимые сомнения в виновнсости лица толкуются в пользу обвиняемого». Это же правило содержится и в ст. 451 УПК РСФСР о содержании напутственного слова председательствующего присяжным заседателям: в Чшсле дру­гих вопросов он разъясняет присяжным положение о тсолковании неустранимых сомнений в пользу подсудимого.

Но применительно к теории российского уголовно-процессу­ального права стандарт доказывания можно понимать и в другом смысле — как набор фактов и обстоятельств, подле­жащих установлению при помощи доказательств, т.е. как предмет доказывания по уголовному делу. Однако круг таких фактов, подлежащих доказыванию, в принципе одинаков для каждого дела, так как определен непосредственно в уголовно-процессуальном законе. Например, согласно ст. 68 УПК РСФСР, при производстве дознания, предварительного следст­вия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат дока­зыванию:

событие преступления (время, место, способ и другие

обстоятельства совершения преступления);

виновность обвиняемого в совершении преступления и

мотивы преступления;

обстоятельства, влияющие на степень и характер от­

ветственности обвиняемого, указанные в ст. 61 и 63 УК РФ

(т.е.  обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказа­

ние. — А.Н.), а также иные обстоятельства, характеризую­

щие личность обвиняемого;

4)             характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Подлежат выявлению также причины и условия, способст­

вующие совершению преступления.

Таким образом, этот стандарт доказывания является общим и обязательным. Учитывая же уже цитируемое положе­ние Конституции РФ о том, что «неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого», стандарт одновременно является и строгим. Иных, менее «строгих» стандартов в этом плане не существует. Хотя, разумеется, конкретизация предмета доказывания не только возможна, но и необходима и зависит от существа преступления, в соверше­нии которого обвиняется лицо. Так, подлежащие установлению обстоятельства убийства (ст. 105 УК РФ), конечно же, отличаются по своему содержанию от обстоятельств, допус­тим, такого преступления, как подкуп участников и организа­торов профессиональных спортивных соревнований и зрелищ­ных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ), но и там, и тут эти обстоятельства уравниваются общим одинаковым обяза­тельным  стандартом,   сформулированным  в  ст.   68  УПК

56

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?       57

РСФСР о предмете доказывания. В обоих случаях, независимо от специфики преступлений, одинаково обязательно должны быть установлены указанные в ст. 68 обстоятельства.

Заметим, что когда бремя доказывания возложено на обвине­ние, стандартом является доказывание вне всяких обоснованных сомнений. Если же бремя доказывания возложено на защиту, то стандартом, как правило, является доказывание путем преоблада­ющих (имеющих большую вероятность) доказательств. По граж­данским делам стандарт доказывания одинаков. Как для истца, так и для ответчика это, как правило, преобладающие доказатель­ства, но в редких случаях это может быть доказывание путем приведения ясных и убедительных доказательств.

Некоторые черты описанных выше стандартов бремени дока­зывания характерны для стран общего права, но их нет в граж­данском процессе стран континентального права. Во-первых, из-за того, что характерной чертой доктрины общего права является идея, согласно которой доказывание в уголовном и гражданском процессах должно различаться. Подобный подход открывает такие процессуальные возможности, которые поражают юристов стран континентального права как некая странность. Во всех странах осуждение за уголовное преступление имеет большое значение для последующих (или одновременно идущих) процессов по возмеще­нию ущерба. Но и в странах общего права, даже если суд по уголовному делу выносит оправдательный приговор, это ни в коем случае не препятствует возбуждению в дальнейшем гражданского иска о возмещении ущерба. Именно так и произошло в делах Бернхарда Гетца и О.Дж. Симпсона, которые были освобождены от выдвинутых против них серьезных уголовных обвинений, но были вынуждены вновь предстать перед судом по искам о возме­щении ущерба1.

Причина, по которой это явление вызывает удивление в кон­тинентальной Европе, состоит в том, что там используется один и тот же стандарт доказывания как по уголовным делам, так и по

1 Процесс над Бернхардом Гетцем описан в моей работе «Преступление самообороны: Бернхард Гетц и закон перед судом» (1988). См.: Fletcher G. А Crime of Self Defense. 1988. Уже появилось много публикаций и о процессе Симпсона. Наиболее информативными и грамотными с правовой точки зрения представляются две работы: Dershowitz A. Peasonable Doubts. 1996; Toobin J. The Run of His Life: The People V.O.J. Simpson. 1996.

делам о возмещении ущерба. Оправдание по уголовному делу представляет собой заключительный момент правовой системы, выражающийся в том, что обвиняемый не несет ответственности за деяние, в котором он обвиняется. С процессуальной точки зрения приговор считается res judicata, т.е. «делом решенным». Условно говоря, провал обвинения — это провал и для потерпев­шего, который хотел получить возмещение за ущерб, причиненный преступлением.

Требуется одно пояснение относительно соотношения оп­равдательного приговора и судьбы гражданского иска по россий­скому уголовно-процессуальному праву. Дело в том, что воз­можное решение по рассматриваемому вопросу лишь отчасти совпадает с традиционной позицией континентального права, так как в определенном аспекте здесь можно найти определен­ное сходство с позицией американского правосудия.

В соответствии с российским уголовно-процессуальным за­коном при постановлении оправдательного приговора суд отка­зывает в удовлетворении гражданского иска только по двум основаниям. Во-первых, если не установлено событие преступ­ления (допустим, лицо обвиняется в убийстве потерпевшего, а выясняется, что «потерпевший» жив, что он надолго и «без рекламы» уезжал из данной местности). И, во-вторых, если не доказано участие подсудимого в совершении преступления. В этом случае действительно «провал обвинения» — это одно­временно и «провал для потерпевшего», который намеревался получить имущественное возмещение за ущерб, причиненный преступлением. И здесь позиция российского законодательства и правосудия совпадает с наиболее распространенной позицией континентального права.

Однако если оправдательный приговор выносится судом за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления, суд не отказывает в удовлетворении гражданского иска, а остав­ляет иск без рассмотрения. Последнее дает возможность граж­данскому истцу предъявить иск в порядке гражданского судо­производства. В этом случае суд обязан разъяснить граждан­скому истцу его право ходатайствовать перед судом о приня­тии мер в обеспечение иска при предъявлении в порядке граж­данского судопроизводства. И вот в этом аспекте обсуждаемой

58

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?        59

проблемы позиция российского правосудия ближе к позиции (если не совпадает с ней) американского правосудия.

Правда, у читателя может возникнуть вопрос о том, почему в случае оправдательного приговора в связи с отсутствием в деянии подсудимого состава преступления судьба гражданского иска принципиально отличается от других случаев оправда­тельного приговора (по другим мотивам). Дело в том, что освобождение (в случае оправдания) от уголовной ответствен­ности по данному основанию (за отсутствием в деянии состава преступления) не всегда означает отсутствие ущерба, причи­ненного деянием лица, пусть и не содержащим состава какого-либо преступления. Это в свою очередь, объясняет и то, что в таких случаях не всегда возможно освободить соответствую­щее лицо от возмещения указанного ущерба. Вот в этом случае у потерпевшего, несмотря на оправдательный приговор в отно­шении подсудимого, сохраняется право на возмещение причи­ненного ему ущерба в порядке гражданского судопроизводства.

Кстати, это касается не только возмещения прямого иму­щественного ущерба, причиненного преступлением. Так, в со­ответствии с ч. 2 ст. 264 УК РФ нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, повлекшие по неосторожности смерть человека, наказываются лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права управлять транспортным средством на срок до трех лет. Обвинение по конкретному делу основывалось на том, что подсудимый пре­высил допустимую скорость движения и в результате совершил наезд на пешехода со смертельным исходом. Суд, согласившись с фактом нарушения подсудимым правил дорожного движения, пришел к выводу об отсутствии причинной связи между этим нарушением и наступлением смерти потерпевшего и вынес оправдательный приговор в связи с отсутствием в деянии подсудимого состава преступления. Здесь нет прямого имуще­ственного ущерба. Но потерпевшие (допустим, супруг или родители погибшего) вправе ставить вопрос о возмещении убытков, понесенный в результате погребения, а также о возмещении морального ущерба (также в порядке гражданского судопроизводства).

Не так обстоит дело в странах общего права. Оправдательный приговор по уголовному делу означает лишь, что обвинению не удалось довести мяч до отметки 99. Если присяжные в уголовном

процессе полагали, допустим, что доказывание докатилось, при­близилось к отметке 80, то они в процессе по возмещению убытков вполне могли прийти к выводу, что истец представил доказатель­ства, достаточные для того, чтобы перейти рубеж с отметкой 51. Это именно тот уровень, которого достаточно, чтобы истец полу­чил возмещение от ущерба, причиненного уголовным преступле­нием.

В странах континентального права суды используют только один стандарт доказывания, и если сравнивать его со стандартами в странах общего права, этот единственный стандарт представля­ется достаточно субъективным. Судья (или заседатель, или миро­вой судья) должен иметь внутреннее убеждение (свое личное) в том, что обвиняемый виноват. Замечания по поводу происхожде­ния этих идей можно прочитать в моей статье «Презумпция невиновности в Советском Союзе»1. Здесь нет претензии на то, чтобы сказать, что стандарт сам по себе становится объективным выражением качества доказательства. Значение имеет то, что в континентальной системе права процесс нельзя представить просто как разметку на футбольном поле. Это, скорее, ответ судьи на представленные доказательства и его внутреннее убеждение в виновности или невиновности подсудимого. В результате эта единственная концепция о доказательствах порождает у юристов континентальной системы чувство противоречия, когда подсуди­мый по уголовному делу оправдан, но привлекается как ответчик по делу о возмещении ущерба.

Еще одна существенная разница между системой общего и континентального права состоит в том, что общее право веками билось над проблемой: кто должен нести бремя доказывания по вопросам, поднимаемым защитой? Первое место среди этих вопро­сов занимают самооборона и вменяемость. Суды многих юрисдик­ции в США возлагали это бремя на защиту по одному или двум указанным вопросам. Сдвиг бремени доказывания «защититель­ных» позиций на саму защиту почти никогда не происходит в судах континентальной системы права. Подробное сравнительное иссле­дование по этому вопросу изложено в моей статье «Два вида правовых норм: сравнительный анализ практики бремени доказы­вания по уголовным делам»2. Как будет показано ниже, во многих

\   UCLA Law Review. 1968. № 15. P. 1203. Yale Law Journal. 1968. № 77. P. 880.

60

Глава I. Материальные и процессуальные нормы

§ 3. Бремя доказывания: материальный или процессуальный институт?       61

юрисдикциях континентальной системы концепция «защиты» с использованием таких институтов, как самооборона или вменяе­мость, покажется большинству юристов странной. Понятие защи­ты для них существует в делах частного обвинения, но не в уголовных делах.

Чем руководствуются суды в странах общего права, когда переносят бремя доказывания? И является ли это чисто процес­суальным актом или здесь имеют место и соображения из области материального права? Существует по меньшей мере два способа, при помощи которых правовая система может усилить или осла­бить конкретную защиту. Она может добавить какие-то условия необходимой обороны, которые сделают более трудным для защи­ты перевешивание доводов обвинения. Например, в случае с самообороной предположим существование нормы, которая гла­сит, что если обвиняемый добросовестно полагал, что на него нападут, он мог защищаться даже с крайним превышением само­обороны. Суд сковывает защиту, как это было в процессе Гетца, настаивая на том, что самооборона возникает только в случае, когда у подсудимого могло возникнуть убеждение, что на него вот-вот нападут1. Если это убеждение необоснованно (отсутство­вали объективные к этому предпосылки), наличие требования обоснованности безусловно делает более трудным для защиты дело перевешивания доводов обвинения.

У суда есть возможность сковать защиту и по-другому, если переложить бремя доказывания вопроса об убеждении на подсу­димого. Это будет означать, что подсудимому придется искать убедительные доказательства того, что он на самом деле действо­вал в целях самообороны.

Хотелось бы еще раз уточнить, что в российском уголовном процессе невозможно переложить бремя доказывания на подсу­димого. Как уже отмечалось, на этот счет есть прямой запрет как в Конституции РФ (ст. 49), так и в уголовно-процессу­альном законодательстве (ст. 20 УПК РСФСР).

Соединив все варианты, мы можем перечислить в порядке наличия преимуществ для подсудимого следующие версии само­обороны:

Fletcher G. A Crime of Self Defense. Ch. 3.