§ 2. Основания противоправности

Стремление отделить формальную противоправность (wrongful-ness) от материальной противоправности (wrongdoing) продикто­вано тем, что одни из перечисленных выше четырнадцати вопросов касаются непосредственно природы преступления, а другие — только вопросов ответственности правонарушителя или вопросов виновности. Иными словами, некоторые из этих вопросов фоку­сируются на абстрактном преступлении, рассматриваемом вне связи с личностью преступника, другие касаются личных качеств и свойств и стремятся помочь определить, должен или нет право­нарушитель отвечать за совершенное преступление. В самом общем и приблизительном плане мы можем сказать, что п. 3 — 7 и 12 фокусируются на преступлении, ап. 13и 14 — на личности обвиняемого в преступлении. Иными словами, все вопросы о том, ведет ли деяние к смерти человека, носят характер выяснения, совершено преступление или нет. Физиологические особенности и личные свойства обвиняемого в эту оценку не входят.

С точки зрения классификации гораздо более противоречивы­ми представляются вопросы о психическом состоянии (п. 8, 9, 10), включая преднамеренность и предумышленность; которые в США служат для разделения тяжкого убийства на убийство первой и второй степени. Вопрос об уголовно ответственном возрасте (п. 2) зависит от конкретной его постановки — что выясняется: только ли минимальный нижний предел, скажем, 16 лет, или же суд должен также сделать вывод о способности ребенка определенного возраста, скажем, 16—17 лет, отдавать себе отчет в совершенном преступлении. В последнем случае вопрос о возрасте уголовной ответственности весьма напоминает вопрос о психическом состоя­нии, при котором выясняется, может ли лицо отдавать отчет в совершенных действиях и нести за них ответственность.

В российском уголовном праве общий возраст уголовной ответственности установлен с 16 лет, а за отдельные пре­ступления — с 14 лет. При этом законодатель исходит из того, что с достижением такого возраста несовершеннолетний в полной мере способен оценивать свое поведение, в том числе и преступное. Вместе с тем УК РФ вводит правило (отсут­ствовавшее в прежнем УК РСФСР), позволяющее освободить несовершеннолетнего от уголовной ответственности даже по

достижении им указанного возраста. В соответствии с ч. 3 ст- 20 УК РФ, если несовершеннолетний достиг возраста уголовной ответственности, но вследствие отставания в пси­хическом развитии, не связанного с психическим расстройст­вом, был неспособен в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездей­ствия) либо руководить ими, он не подлежит уголовной ответ­ственности. В этих случаях речь, по сути дела, идет о своеобразной возрастной «невменяемости» (хотя настоящей невменяемости здесь нет ввиду отсутствия психического рас­стройства). Задержка в психофизиологическом развитии несо­вершеннолетнего вызывается не его психическим расстройст­вом, а индивидуальными возрастными особенностями, проявля­ющимися, например, в социальном инфантилизме. Следует отметить, что подобная норма существовала еще в российском дореволюционном уголовном праве. Так, в Уголовном уложении 1903 г. была сформулирована норма, в соответствии с которой не вменялось в вину преступное деяние, учиненное несовершен­нолетним в возрасте от 10 до 17 лет, который не мог понимать свойства и значения совершаемого или руководить своими по­ступками.

Вопрос о провокации (п. 11) используется во многих правовых системах для того, чтобы провести разграничение между тяжким и простым убийством. Тяжкое убийство (murder) — это пред­умышленное убийство без провокации со стороны жертвы. Про­стое убийство (manslaughter) — это убийство без злого предумыш-ления, но в ответ на провокацию. Знание того, где в схеме определения тяжести убийства разместить провокацию, не может нам подсказать, влияет ли этот вопрос на преступление или на самого преступника. Как мы увидим ниже, это противоречие сохраняется и в вопросе правильной интерпретации провокации.

Как уже отмечалось в гл. IV, факт установления провоци­рующего поведения потерпевшего дает основание для квалифи­кации убийства как совершенного при смягчающих обстоятель­ствах, влекущее минимальное для такого преступления нака­зание (ст. 107 УК РФ).

При разработке вопроса о различии в характеристиках преступ­ления и преступника мы оперируем терминами, которые можно сгруппировать в две категории:

218

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

219

преступление: нарушение, противоправность, правонаруше­

ние, преступление, преступность;

правонарушитель: установление (attribution), вменение в

вину (imputation), ответственность (responsibility), способность

отдавать   себе   отчет  (accountability),   упречность   поведения

(blameworthiness), виновность (culpability).

Это лишь некоторые из числа наиболее часто употребляемых и смешиваемых терминов в лексиконе уголовного права. Приводя их перечень, мы ставим цель внести некоторую ясность в их использовании.

Сначала попробуем разобраться с относящимися к понятию преступления. Блэкстоун писал о правонарушениях в целом, и с его точки зрения деликты, например, есть частные нарушения, потому что их воздействие ограничено интересами частного лица1. Преступления, в свою очередь, - это публичные нарушения, поскольку в дополнение к конкретной жертве вред причиняется и обществу в целом в том смысле, что они посягают на благополучие граждан и чувство безопасности. Слово «нарушение» (wrong) используется здесь в обычном, неправовом смысле. Чтобы отве­тить на вопрос, что делает преступление нарушением, нам придет­ся выйти за рамки законов и условностей правовой культуры.

Концепция российского уголовного права в части понимания преступления как публичного нарушения, «поскольку в допол­нение к конкретной жертве вред причиняется обществу в целом в том смысле, что посягают на благополучие граждан и чувство безопасности» очень близка к указанному определению Блэкс-тоуна. Этот аспект содержания преступления традиционно связан с таким его признаком, как общественная опасность. Она заключается в способности предусмотренного уголовным законом деяния причинять существенный вред охраняемым уголовным законом объектам (интересам). Общественная опас­ность есть материальный признак (внутреннее свойство) пре­ступного деяния, раскрывающий его социальную сущность. Это объективное свойство преступления, не зависящее от воли законодателя. Последний не «изобретает» или «выдумывает»

ее, а вынужден учитывать, запрещая в уголовном порядке те или иные деяния.

В уголовном законодательстве западноевропейских стран материальный признак преступления (указание на его общест­венную опасность), как правило, отсутствует. Так, в УК ФРГ преступление определяется как «противоправное деяние, за которое предусматривается наказание в виде лишения свободы от одного года и выше». В связи с этим и в отечественной уголовно-правовой науке высказывается предложение об отказе от материального определения преступления и возвращении к его формальному определению (определению преступления только как уголовно-противоправного деянияЖ

Думается, что этого делать не следует, и российский законодатель справедливо, на наш взгляд, не согласился с таким предложением. И дело заключается не столько в том, отверга­ет ли западноевропейская наука уголовного права признак общественной опасности, сколько в известных законодатель­ных традициях. По нашему мнению, к признанию признака общественной опасности очень близка позиция Примерного уголовного кодекса США, ставящего во главу целей уголовного закона запрещение «поведения, неоправданно и неизвинительно причиняющее существенный вред интересам личности и обще­ства или угрожающее причинением такого вреда»1. Очевидно, что причинение существенного вреда интересам личности и общества, по сути дела, есть чуть ли не синоним признака общественной опасности деяния, его расшифровка (едва ли не безупречная).

Следует отметить, что хотя в российском уголовном зако­нодательстве прошлого и начале нынешнего века (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., Уголовное уложение 1903 г.) давалось формальное определение преступле­ния, крупнейший русский ученый-криминалист И. С. Таганцев в своем знаменитом «Курсе уголовного права» вплотную подо­шел к материальному определению преступления. «Уголовно наказуемым, — утверждал он, — почитается деяние, посягаю­щее на юридическую норму в ее реальном бытии и воспрещенное

1   См.:   Blackstone   W.   Commentaries  on  the   Laws  of  England.   Book  III. Ch. VIII. 1765.

См., напр., проект Уголовного уложения Российской Федерации. Общая часть // Записки криминалистов. Вып. 1. М, 1993. С. 223-224. Примерный уголовный кодекс (США). М., 1969. С. 32.

220

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

221

законом место его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на такой охраненный нормою интерес жизни, который в данной стране, в данное время признается столь существенным, что государство ввиду недостаточности других мер охраны угро­жает посягавшему на него наказанием»*. И хотя здесь еще не фигурирует понятие общественной опасности преступления (оно зародилось в рамках социологической школы уголовного права чуть позже), но его содержание выражено довольно точно.

Общественная опасность является внутренней характерис­тикой преступления. И попытка отказаться от этой харак­теристики или от этого признака чревата «выплескиванием ребенка»: без указанного признака определение преступления окажется недосказанным. Будет непонятно, почему все-таки определенные деяния запрещаются под страхом уголовного наказания.

В ч. 2 ст. 14 УК РФ закреплено положение, в соответствии с которым «не является преступлением действие (бездейст­вие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо дея­ния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу мало­значительности не представляющее общественной опасности, т.е. не причинившее вреда и не создавшее угрозы причинения вреда личности, обществу или государству». Смысл данного уточнения заключается в том, что одного формального сход­ства с преступлением недостаточно. Нужна еще общественная опасность деяния, и только при этом оно (деяние) может рассматриваться как преступление. Вопрос о признании того или иного деяния малозначительным — вопрос факта. Его решение — в компетенции суда, следователя. Если деяние (пусть и предусмотренное уголовным законом) будет признано малозначительным (например, кража коробка спичек), то в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством уголовное дело о таком деянии не должно быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

Ответы на этот вопрос могут быть разными, и понять их можно, выявив разницу между формальной (wrongfulness) и материаль­ной (wrongdoing) противоправностью.

Таганцев Н.С. Указ. Соч. С. 45.

В концепции противоправности, как и в немецком Rechtswidrigkeit, акцент делается на поведении, состоящем в нарушении законности. В переводе Rechts-widrig-keit означает «против права»1. Мы говорим о том, что в любой момент, когда возникает какая-то норма, поведение, состоящее в его нарушении, будет или может быть противоправным. Норма эта может иметь моральные или теологические истоки2. Или она может возникнуть как норма законодательства. Хотя большинство норм уголовного права имеет теологические или моральные корни, это не относится ко многим современным правонарушениям, по отношению к кото­рым они носят превентивный («профилактический») характер. Примером тому служит содержащийся в законе запрет на владение определенными предметами, такими как оружие или наркотики, которые могут причинить вред или быть опасными, если попадут в руки менее добропорядочных людей.

Хорошо было бы иметь на вооружении специальный термин, относящийся именно к тому виду противоправности, в котором правонарушение возникает исключительно как результат наруше­ния предусмотренной законом нормы. Ничего плохого быть не может в том, чтобы владеть некоторыми предметами (например, в случае коллекционирования), если только закон прямо не запре­щает, что «ты не должен иметь таких вещей». В общем праве для этого используется термин malum prohibitum (деяние, преступное в силу запрещения законом). Преступления, которые являются также нарушениями с точки зрения морали и религии, охватыва­ются термином malum in se (деяние, преступное по своему харак­теру). Они не являются нарушениями просто потому, что запре­щены: это нарушения вне зависимости от наличия их запрета в законе. Случаи mala prohibita мы можем считать «предусмотрен­ным законом преступлением». Оно состоит в неповиновении госу­дарству.

Хотелось бы остановиться на соотношении моральных и уголовно-правовых факторов. Эта проблема всегда остро об-

1   О различии между Rechts и Gesetz см.: Fletcher G. Basis Concepts of Legal Thought. 1966. P. 12-13.

Представление о многих правонарушениях, таких как гомосексуализм (там, где он запрещен) или инцест, корнями уходит в Библию. Многие авторы пишут 0 них просто как о «нарушениях морали». Но мораль может быть и моралью очень небольшой группы людей в обществе.

222

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

223

суждалась, хотя с принципиально разных позиций, в дореволю­ционной (до октября 1917 г.) и в советской теории уголовного права. Российские дореволюционные криминалисты, как прави­ло, выступали против внесения морального аспекта в опреде­ление и оценку преступления. Так, Н. С. Таганцев утверждал: «Преступное не может и не должно быть отождествлено с безнравственным; такое отождествление, как свидетельству­ют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю; вносило в область карательной деятельности государ­ства преследование идей, убеждений, страстей и пороков; заставляло земное правосудие присваивать себе атрибуты суда небесного»1.

В советской юридической науке провозглашался принципи­ально иной подход к соотношению уголовно-правовых и мораль­ных норм: преступление — это одновременно нарушение и уголовного закона, и морали2 (чаще всего с оговоркой — морали коммунистической). Так, Н.Ф. Кузнецова считала: «Все без исключения преступления аморальны», хотя и допускала, что «близость соприкосновения их со средой аморальной различна» (т.е. все преступления аморальны, но одни — более, а другие — менее)3.

Советские криминалисты (а также философы и социологи), конечно же, представляли себе, что моральные нормы не явля­ются едиными, в том числе и в советском обществе. Они исходили из ленинских указаний об идеале коммунистической морали, заключавшихся в том, что морально все, что полезно для дела построения коммунизма, для революционных целей4. Вот нарушение норм этой официально господствовавшей в советском обществе морали и признавалось неотъемлемым ат-

1              Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 40. Кстати, такой же позиции придерживался

и современник Н.С. Таганцева — немецкий криминалист Бнндинг, категорически

высказывавшийся против установления какой бы то ни было связи между уго­

ловным правом и нравственностью.  Он считал, что только различием явлений

юридического и нравственного порядка можно объяснить существование право­

мерных, но весьма безнравственных деяний,  и наоборот,  весьма нравственных

деяний, которые с точки зрения права должны быть признаны преступными (см.:

Дурманов Н.Д. Указ. соч. С. 235.

2              Одним из немногих советских криминалистов, отвергавших такой подход,

был М.Н. Гернет. См.: Моральная статистика. М, 1922. С. 8.

3              Кузнецова Н.Ф. Уголовное право и мораль. М., 1967. С. 50.

л   См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 41. С. 313.

рибутом понятия преступления. Тем не менее поводы для споров находились. Дискуссия заключалась в том, рассматри­вать ли признаки аморальности как самостоятельный признак преступления (наряду с общественной опасностью, противоп­равностью, виновностью и наказуемостью) или же считать, что он поглощается каким-либо из указанных признаков. На этот счет было высказано три точки зрения. Во-первых, аморальность преступного деяния включалась в признак обще­ственной опасности1, во-вторых, в признак уголовной проти­воправности2, в-третьих, она признавалась самостоятельным признаком преступного деяния6.

Очевидно, что в связи с тем, что в настоящее время коммунистическая идея перестала быть господствующей (хотя среди старшего поколения есть немало ее сторонников, о чем свидетельствует тот факт, что лидер российских коммунистов Г. Зюганов на последних президентских выборах не так уж сильно уступил победившему Б. Ельцину, выступав­шему под лозунгом отрицания этой идеи), все эти рассуждения должны быть отвергнуты. К тому же, откровенно говоря, и ранее с большой долей натяжки можно было утверждать, что все уголовно-правовые запреты одновременно и аморальны. Так же обстоит дело и с уголовно-правовыми запретами в УК РФ. Возьмем, к примеру, норму ст. 193 о невозвращении из-за границы средств в иностранной валюте, наказываемом лише­нием, свободы. Суть преступления заключается в невозвраще­нии в крупном размере из-за границы руководителем организа­ции средств в иностранной валюте, подлежащих в соответст­вии с законодательством Российской Федерации обязательно­му перечислению на счета в уполномоченный российский банк. Скажите, причем тут нормы морали и чья это мораль? Разу­меется, никакой предприниматель или коммерсант, заработав­ший за границей деньги, не переводит их ни в какой российской «уполномоченный» банк, от чего, конечно же, бюджет России и вообще ее экономика терпят серьезнейший ущерб (Президент

См.: Карпец И.И. Уголовное право и этика. М., 1985. С. 91.

См.: Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному "Раку. С. 33-34.

См.: Дурманов Н.Д. Указ. соч. С. 227-247; Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. М., 1955. С. 49.

224

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

225

России даже был вынужден выступить с предложением об «амнистии» зарубежных капиталов). Не переводят по одной причине: не доверяют правительству, и не без оснований. Во-первых, правительством установлены такие налоги, кото­рые едва ли не в зародыше «душат» любое предприниматель­ство или коммерческую деятельность. Во-вторых, завтра пра­вительство объявит о какой-нибудь очередной реформе, влеку­щей потерю капитала для его владельца (все предыдущие реформы были именно такими, поэтому им не верят ни мелкий торговец, допустим, владелец ларька, ни «челнок», одевающий и обувающий бедный и средний российский люд, ни представи­тели «новых русских», владеющих умопомрачительными капи­талами). По словам правительства, перечисляемые из-за рубе­жа деньги в иностранной валюте нужны для инвестиций в производство, а также для выплат пенсий и заработной платы. Только почему-то и нищий пенсионер, и месяцами ждущие своей уже заработанной платы учитель или врач, как и владелец зарубежных счетов, одинаково не верят таким заявлениям (и не верят не без основания: никто ведь не даст гарантии, что эти средства не уйдут на какую-нибудь новую Чечню).

Все сказанное относится к пониманию проблемы соотноше­ния уголовно-правовых и моральных запретов применительно к российским условиям. Однако мне бы хотелось порассуждать и над предложением американского соавтора о двух типах пре­ступлений — malum is se и malum prohibitum. Да, различие между ними существует в связи с тем, что первые имеют свой моральный аналог, а вторые — нет. Но дело в том, что речь может идти о существовании определенных моральных запре­тов только как аналога соответствующего уголовно-правового запрета, но не более того. Ведь и эти моральные запреты одновременно являются уголовно-правовыми, и в том же Нью-Йорке убийца привлекается к уголовной ответственности и осуждается не потому, что он нарушил библейскую заповедь «не убий», а потому что это запрещено Уголовным кодексом штата Нью-Йорк. Другое дело, что законодатель включил это деяние в число преступлений в Уголовный кодекс (наряду с другими причинами) и потому, что оно нарушает указанную библейскую мораль. И в таком случае убийца нарушает сразу две нормы: собственно уголовно-правовую и моральную.

Однако и с преступлениями malum is se не все так просто и однозначно. Допустим, наругиение библейской заповеди «не прелюбодействуй» в европейских странах превратилось в чисто моральную норму (да и то, скорее всего, лишь формаль­ную). В законодательстве же тех мусульманских стран, где ислам исповедуется в его фундаменталистском значении, на­рушение этой морально-религиозной заповеди одновременно яв­ляется и тяжким преступлением, влекущим суровое наказание. То же самое можно наблюдать и в отношении к употреблению спиртных напитков.

Из сказанного о соотношении уголовно-правового и мораль­ного содержания преступления можно сделать следующие вы­воды:

1.             Как преступления malum is se,  так и преступления

malum prohibitum являются преступлениями с уголовно-пра­

вовой противоправностью (и те и другие запрещены уголовным

законом), и в этом их сходство.

Различие между ними состоит в том, что первые (malum

is se) нарушают  не только нормы уголовного права,   но и

моральные нормы, тогда как вторые (malum prohibitum) на­

рушают только уголовно-правовые нормы и безразличны по

отношению к моральным.

В зависимости от особенностей религиозных, нравствен­

ных и культурных традиций тех или иных народов преступле­

ния,  попадающие в разряд malum is se, могут значительно

отличаться друг от друга.

Как правило, термин «противоправность» (wrongdoing) несет иную нагрузку. Он соответствует немецкому термину Unrecht и термину из деликтного общего права tortfeasance, что означает правонарушение как причинение вреда. «Правонарушитель» — это и есть «причинитель вреда». Материальная противоправность в этом смысле означает не сам факт противоречия норме, а фактическое причинение вреда или возможность опасности. Ма­териальная противоправность ассоциируется с такими глаголами, как убить, ранить, отравить, украсть, ограбить, взломать, напасть, изувечить, изнасиловать. Каждый из них несет в себе конкретный образ агрессивного насилия. И конечно, каждое действие, выра­женное таким глаголом, — это malum is se. Понимание матери­альной противоправности как причинения вреда охватывает их все

8-1147

226

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

227

идеей действия, нарушающего защищаемые интересы других людей.

Термин «противоправность» являет собой логический диссо­нанс между поведением и нормами уголовного права. Если это расхождение выражается в нарушении права, то соответствующее действие формально противоправно, вне зависимости от степени тяжести. В отличие от формальной противоправности, материаль­ная противоправность выражается в степенях тяжести. Убийст­во — более тяжкое преступление, чем разбой, который, в свою очередь, тяжелее кражи. Вред, причиненный жертве, служит веским критерием в определении степени тяжести преступления. Там, где причинение вреда отсутствует, как, например, при поку­шениях на совершение преступного действия или при неокончен­ных преступлениях, степень тяжести преступления определяется вероятностью риска причинения вреда.

Различия между понятиями формальной и материальной про­тивоправности отражают общее различие между правом, основан­ным на нормах, и правом, основанным на парадигмах. Понятие формальной противоправности меньше основано на терминах уго­ловного закона, а больше на образах. Нам понятен образ опаснос­ти, ассоциирующийся с ранением, отравлением, ограблением, взломом и т.д. Каждый из этих видов причинения вреда рисует конкретную картину агрессии. Ребенок легко представит картину любого из таких действий, но ему будет трудно объяснить на языке терминов, где проходит граница между такими преступлениями, как убийство или кража.

Понятие противоправности как формального нарушения уголовно-правового запрета, не причиняющего вреда правоохра-няемым интересам, соответствует положению ч. 2 ст. 14 УК РФ о том, что «не является преступлением действие (бездей­ствие), хотя формально (подчеркнуто мною. — А.Н.) и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не пред­ставляющее общественной опасности». И если совершенное лицом деяние будет признано малозначительным, уголовное дело о таком деянии не должно возбуждаться, а возбужденное подлежит прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

Два метода создания права (нормы и парадигмы) составля­ют основу его развития путем принятия законов и путем судебной практики. Законотворчество основано на формализа­ции нормы, которая имеет свои очерченные границы. В судебной практике создается некий «матричный» образ преступления и наказания за то поведение, которое суд определяет как пре­ступное. Так, прецедент становится парадигмой правонаруше­ния. Другими словами, он становится моделью для соизмерения любых новых случаев. И если в рамках той степени приблизи­тельности, с которой действуют суды, случай «достаточно похож» на парадигму, он подпадает под уголовный запрет. Если он «значительно отличается» от парадигмы, он не является преступлением.

Как это ни покажется странным, но я, являясь представи­телем системы континентального права, хотел бы обсудить вопрос о судебном прецеденте как парадигме и вовсе не в традиционном для этой системы критическом плане (в введе­нии к этой работе я уже говорил, что положительно отношусь к идее судебного прецедента*).

Советское правоведение категорически отрицало саму воз­можность существования в советском правосудии по уголовным делам судебного прецедента. Считалось, что в условиях «соци­алистической законности» в противовес западно «буржуазной» судебного прецедента нет и быть не может. Однако в дейст­вительности все было не так просто. С одной стороны, преце­дента не существовало, так как советский суд, конечно же, не мог вынести приговор на основании решения другого суда по конкретному делу, даже если решение было вынесено Верхов­ным Судом. С другой стороны, неофициально эти решения выполняли именно такую роль, так как суды нередко использо­вали решения вышестоящих судов (обычно Верховного Суда) именно как своеобразный эталон при вынесении собственного решения. И, как правило, это было вполне обосновано. Ведь

В 1994 г. я опубликовал статью на эту тему в первом номере журнала «Российская юстиция». В 1996 г. она была опубликована в Италии (на английском языке), а в 1995 г. — подробно и доброжелательно реферирована покойным Дж. Хазардом в американском журнале «New York Law Journal», издаваемом паркеровской школой зарубежного и сравнительного права Колумбийского уни­верситета (Нью-Йорк).

228

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

229

даже в английском праве прецедент рассматривается не только как создание новой правовой системы, но и как своего рода конкретизация существующей правовой нормы (так называе­мая деклараторная теория судебного прецедента У.

Фактическое существование судебного прецедента даже в советской судебной практике нельзя отрицать, так как только на его основе (именно по инициативе суда, вынесшего соответ­ствующий приговор) и без изменения «буквы» уголовного закона подчас серьезно менялась судебная практика. Проиллюстриру­ем это на примере судебного и доктриналъного понимания момента окончания хищения имущества. До 1972 г. едва ли не академический характер имела позиция, заключающаяся в том, что по общему правилу хищение считалось оконченным с того момента, когда собственник или законный владелец имущества лишался фактической возможности владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом, т.е. с момента фактического завладения имуществом. На такой позиции стоял Верховный Суд СССР, что отражено в его опубликованной практике. Эта же позиция обосновывалась и в учебниках по уголовному праву. Нашелся, однако, суд, причем не самой высокой инстанции (речь идет о президиуме городского суда), решение которого изменило в дальнейшем и позицию Верховного Суда, и позицию уголовно-правовой науки — по сути, был создан прецедент, следовать которому в дальнейшем стала и судебная практика, и юридическая наука. Суд в своем решении дал новое толкование момента окончания кражи: ответственность за оконченное хищение наступает в случаях, когда лицо полностью осущест­вило преступный умысел по завладению имуществом, приобрело возможность использовать его по своему усмотрению1. Дело было опубликовано в «Бюллетене Верховного Суда РСФСР», а через некоторое время Пленум Верховного Суда СССР «узако­нил» новое толкование уголовного закона в своем разъяснении (тогда официально называемом «руководящим»)3.

Без судебного прецедента не обойтись при квалификации преступлений. Под ней обычно понимается установление соот­ветствия  или  тождества  признаков  совершенного уголовно

наказуемого деяния признакам предусмотренного преступле­ния. Последний «извлекается» из соответствующей уголовно-правовой нормы, выраженной в тексте уголовного закона. Поэ­тому перед правоприменителем (судьей, следователем) в связи с особенностями конкретного дела обычно встает вопрос о конкретном выражении буквы уголовного закона. Однако пос­ледний наполняется конкретным («зримо осязаемым») содер­жанием только через судебную практику по конкретным делам. И каждое новое судебное решение чаще всего расширяет пред­ставление правоприменителя о содержании уголовно-правовой нормы за счет новой конкретной разновидности предусмотрен­ного ею преступного поведения: разновидности, с которой встретился на этот раз суд.

Только судебный прецедент может ответить на вопрос о том, каково, например, конкретное содержание оценочного по­нятия, употребленного законодателем при конструировании уголовно-правовой нормы. Указанные оценочные понятия — загадка, четкий ответ на которую можно найти только в судебном решении, вырабатывающем определенный стандарт оценочных понятий. Например, п. «а» ч. 1 ст. 256 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконную добычу рыбы, морского зверя и иных водных животных или промысловых морских растений, если действия причинили крупный ущерб. Но что понимать под крупным размером ущерба, уголовный закон не раскрывает. Так, Сов и С. были осуждены за то, что в запретное время и недозволенными орудиями лова они выловили 601 кг рыбы. В кассационной жалобе адвокаты осужденных просили не считать причиненный их подзащитными ущерб крупным. Судебная коллегия по уго­ловным делам Верховного Суда РСФСР не нашла оснований для удовлетворения просьбы. При этом Судебная коллегия указала, что суд правильно учел не только стоимость выловленной рыбы, но и ее количество, а также наличие около 300 кг молоди, и признала вывод суда о причинении крупного ущерба правиль­ным1. Данное решение Верховного Суда РСФСР с полным основанием претендует на то, чтобы служить судебным пре­цедентом при судебном рассмотрении аналогичных уголов­ных дел.

См. См. См.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 45 — 47. БВС РСФСР. 1972. № 1. С. 14-15. БВС СССР. 1972. № 4. С. 8.

См.: БВС РСФСР. 1969.

 1. С. 9-10.

230

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

231

Признание за судебным прецедентом (прецедентом-толко­ванием) роли источника уголовного права не противоречит, по нашему мнению, принципу «нет преступления без указания о том в законе». Судебный прецедент является вторичным и производным по отношению к уголовному закону, подчинен ему, конкретизирует «букву» закона, наполняя ее реальным содер­жанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого же законодателя. И думается, было бы неплохо, если бы в будущем российские судьи смогли официаль­но ссылаться в приговоре на решения Верховного Суда РФ именно как на прецедент толкования применяемой ими уголов­но-правовой нормы, разумеется, после ссылки на саму правовую норму. Более того, без этого перспектива становления в России подлинной судебной власти представляется весьма приз­рачной.

Хорошим примером подхода с позиций парадигмы является кража. Если согласиться, что библейский исход может служить интересным источником, то картина такова: в древние времена кражей в основном считалось похищение скота из загона, ибо наличие скота было единственным условием выживания. Образом правонарушения стала кража конкретных животных — овец и баранов. Позже возникли вопросы о том, является ли преступле­нием кража других домашних животных, например, кошек и собак, или можно ли считать кражей случай, если лошадь была просто позаимствована. Еще позднее возник вопрос, может ли этим традиционным составом охватываться несанкционированное использование электроэнергии, телевизионных сигналов и проч. Разработка таких вопросов требовала использования аналогии: является ли новый случай по своей сути похожим на образ правонарушения или же отличается от него (как мы себе его представляем).

В дальнейшем (до 1916 г. в Англии) законодатель сформули­ровал общую норму дефиниции похищения имущества. По этому составу требовалось «забрать из владения и унести вещь с наме­рением лишить владельца его собственности»'.

Объективности ради хотелось бы заметить, что в уголов­ном законодательстве дореволюционной России общая норма о

краже как таковой существовала еще в прошлом веке (напри­мер, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.).

Подобные вопросы возникают как при создании законодатель­ной нормы, так и при основанной на парадигме квалификации преступления. Но в настоящее время существует точная вербаль­ная формула, которая дисциплинирует судейское мышление. Судья должен решить, является ли электричество «вещью» и представляет ли собой увеселительное катание на чужом автомо­биле его угон с целью «временного» лишения владельца его собственности.

Российский законодатель, чтобы избавить суды от «голов­ной боли» по поводу того, признавать ли «увеселительное катание на чужом автомобиле» хищением, поступил иначе. Он предусмотрел в Уголовном кодексе специальную статью об ответственности за угон без цели хищения, сформулировав ее как «неправомерное завладение автомобилем или иным транс­портным средством без цели хищения» (ст. 166 УК РФ) и по санкции примерно приравняв к хищению чужого имущества.

Многие наблюдатели законодательного процесса могут выра­зить сомнение в том, что указанные модели действительно пред­ставляют два четких пути развития. И те, кто думает, что пара­дигма должна безоговорочно соответствовать норме, и те, кто старается понять смысл слов правовой нормы, комментируя кон­кретное правонарушение, исходят из одних и тех же представле­ний о причинении вреда. Мы не можем разрешить эту проблему (и я не уверен, что существуют два совершенно не связанных между собой подхода к ее осмыслению). Тем не менее полезно отметить расхождение в двух мыслительных процессах1. Один — дедуктивный, и в его основе — законодательная норма. В основе другого лежит аналогия с правовыми парадигмами.

Я бы не настаивал категорически на принципиальном про­тивопоставлении логических способов мыслительных процес­сов, связанных с применением нормы закона и судебного преце­дента (правовой парадигмы), — одного как дедукции, а второго

Цит. по Акту о кражах 1916 г.

См.: Hart H. The Concept of Law. 1994. P. 124-127.

232

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

233

как аналогии. Мне кажется, можно построить все это несколь­ко иначе и аналогию с судебным прецедентом вписать в ту же дедукцию.

Возьмем, к примеру, реализацию нормы об ответственности за мошенничество. Статья 159 УК РФ определяет мошенни­чество как хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления дове­рием.

Общий силлогизм квалификации мошенничества выглядит следующим образом:

Большая посылка: уголовно-правовая норма определяет, что мошенничество есть хищение чужого имущества путем обмана.

Меньшая посылка: Н. обманным путем завладел чужим имуществом.

Вывод: Н. совершил мошенничество.

Но случаи обмана при мошенничестве многовариантны, их бесчисленное множество. И всякий раз суд задумывается над тем, можно ли тот или иной обманный способ завладения чужим имуществом признать за мошенничество. Судебный прецедент создает, как уже отмечалось, определенные ориен­тиры, вырабатывает варианты «стандартов» обманных за­владений чужого имущества, которые можно квалифицировать как мошенничество. И всякий раз встретившаяся суду разно­видность такого обманного завладения после решения о призна­нии ее мошенничеством уже официально станет разновиднос­тью этого преступления. В дальнейшем суды «примеряют» к будущим мошенникам уже не столько уголовно-правовую норму саму по себе, сколько более определенный и гораздо более консервативный один из прецедентов. Сошлюсь на пример из российской судебной практики. В середине и в конце 80-х гг. в России ловкие люди изобрели «игру», в которую втягивали людей, надеявшихся на быстрое обогащение, которая называ­лась игрой «в наперстки». «Режиссер» (и он же главный актер) ставил перед вовлекаемым три наперстка и показывал, что в одном из них находился шарик (другие два были пустые). Затем на глазах новичка переставлял несколько раз наперстки, и тот должен был отгадать, под каким наперстком находился шарик. Игра была на деньги. Как водится в таких азартных «играх», вначале новичку давали отгадать, а затем обдирали как липку.

Причем «режиссер» владел приемами, вводящими новичка в заблуждение. Так что в принципе не рисковал никто из них. Первый был обречен на выигрыш, а второй — на проигрыш. На практике возникало много споров насчет того, есть ли здесь криминал и какой, в частности, можно ли это рассматривать как мошенничество. Сомнения развеялись, когда было вынесено соответствующее решение суда по конкретному делу. Отныне к известным ранее «образам» мошенничества прибавился новый.

Логически поиск уголовно-правового решения с помощью су­дебного прецедента можно точно так же (как и непосредствен­но с помощью уголовно правовой нормы) представить в виде силлогизма (также дедуктивного), в котором большей посыл­кой будет уже не норма, а уголовно-правовое содержание пре­цедента, а меньшей — конкретная разновидность преступного поведения, охватываемая прецедентом.

Большая посылка: суд своим решением признал, что игра «в наперстки» является разновидностью обманного завладения чужим имуществом.

Меньшая посылка: Н. игрой «в наперстки» завладел день­гами потерпевшего.

Вывод: Н. совершил мошенничество.

При этом вовсе не теряется связь с уголовно-правовой нормой о мошенничестве, так как судебный прецедент логичес­ки вытекает из нее. И следовательно, сам прецедент играет роль связующего звена между нарушенной нормой и противо­правным поведением.

Различие между понятиями формальной и материальной про­тивоправности глубже, чем между методологическими различиями дедуктивно-нормативного мышления и мышления по аналогии в рамках правовых парадигм. Ключевая характеристика поведения, нарушающего формальную противоправность, состоит в том, что нарушения любой нормы достаточно, чтобы определить поведение как правонарушение. И если правовая система наделяет законо­дателя правом вводить новые нормы, она, тем самым, создает возможность возникновения преступлений вообще. Сущность про­тивоправности (формальной и материальной), таким образом, сдвигается с парадигмических форм насилия на нарушение право­порядка, обеспечиваемого государством.

234

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

235

Я хотел бы порассуждать о праве вводить новые уголовно-правовые нормы и о том, когда и по каким причинам он это делает. Конечно, признание такого права и в самом деле позволяет законодателю конструировать правонарушения malum prohibitum. Действительно и то, что природа наруше­ния права в этих случаях связана не столько с запрещением какого-либо насилия в отношении жертвы, сколько с нарушени­ем власти государства. И тем не менее таким правом государ­ство должно обладать. В теории российского уголовного права уголовная противоправность преступного деяния связывается с процессами (процедурой) криминализации и декриминали­зации^.

Криминализация есть законодательное признание опреде­ленных деяний преступными и наказуемыми, т. е. установление за их совершение уголовной ответственности. Декриминализа­ция — это исключение их из числа уголовно наказуемых, т.е. отмена за их совершение уголовной ответственности. Пробле­мы криминализации и декриминализации связаны, по сути дела, с более общими проблемами развития любого государства и общества (решения которых, например, при криминализации государство намерено достигнуть, в том числе и за счет уголовно-правовых средств). Конечно, представление о необхо­димости запрещения в уголовном законе тех или иных деяний не остается раз и навсегда данным и неизменным. Жизнь обязательно вносит в него свои коррективы. Как уже отмеча­лось, то, что сегодня общественно опасно, завтра может перестать быть таковым, и наоборот, может возникнуть необходимость в запрещении уголовным законом новых деяний. Особенно остро данная проблема встает перед законодателем в период проведения крупных законодательных работ, напри­мер, при кодификации законодательства. При этом следует отметить, что процессы криминализации и декриминализации тесно взаимосвязаны. Так, при любой кодификации ответст­венность за какие-то деяния исключается, а за какие-то, наоборот, устанавливается.

Общим основанием криминализации (так же как и декрими­нализации)  соответствующих  деяний  является  переоценка

1   См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 123-129.

степени их общественной опасности. Анализ изменений, вне­сенных в этом направлении в уголовное законодательство Рос­сийской Федерации в перестроечные и следующие за ними годы реформирования общества, позволяет выделить некоторые причины криминализации отдельных деяний. Во-первых, допол­нительная криминализация может быть связана с отрицатель­ными последствиями научно-технического прогресса, способны­ми влиять на экологические процессы, в конечном счете причи­няющими огромный вред среде обитания человека. Так, в ст. 254 УК РФ установлена уголовная ответственность за порчу земли (по УК РСФСР 1960 г. наказывалось лишь загряз-нение водоемов и воздуха). К причинам загрязнения можно отнести и развитие атомной энергетики, и вообще использо­вание радиоактивных веществ в научно-исследовательских и промышленных целях. Трагедия Чернобыля обострила эту про­блему, и в 1988 г. в УК РСФСР была установлена уголовная ответственность за незаконные действия с радиоактивными материалами — их незаконное применение, хранение, использо­вание, передача, хищение и некоторые другие действия.

Во-вторых, можно выделить причины криминализации обще­ственно опасных деяний, являющиеся специфическими лишь для определенного периода развития того или иного государства. Так, в Российской Федерации усилиями государства и общества по становлению независимой судебной власти обусловлено при­нятие уголовно-правовых норм об уголовной ответственности за ряд действий, посягающих на судебную власть. Здесь и вмешательство в разрешение судебных дел, и угроза убийства судьи или, например, присяжного заседателя, их оскорбление, и умышленное неисполнение судебного решения. Известно, что в эпоху сталинизма и брежневского «застоя» советский суд был низведен до учреждения, во всем зависимого от партийно-бю­рократической и исполнительной власти. Учитывая же высо­кое положение, которое должен занять суд в демократическом правовом государстве, вполне оправдано установление указан­ных уголовно-правовых запретов об ответственности за неува­жение к суду.

Перестроечными процессами объяснялась и криминализация такого деяния, как незаконное помещение в психиатрическую больницу. Последнее, в тот же «застойный» период, было не

236

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

237

чем иным, как средством расправы с инакомыслящими, недопус­тимым в период демократизации общества, что и вызвало установление за эти деяния уголовной ответственности.

И, пожалуй, самой важной причиной, потребовавшей введе­ния в УК РФ десятков (!) новых уголовно-правовых запретов, не известных прежнему уголовному законодательству, явился переход экономики России на рыночные «рельсы». Это и воспре­пятствование законной предпринимательской деятельности (ст. 169), и незаконная банковская деятельность (ст. 172), и лжепредпринимательство (ст. 173), и легализация, т. е. отмы­вание денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем (ст. 174), и монополистические действия и ограничение конкуренции (ст. 178), и преступления, связанные с банкротством (ст. 195— 197), и налоговые преступления (ст. 198— 199), и многие другие.

Разумеется, в период стабильного развития государства и общества поводов и причин для необходимости установления новых уголовно-правовых запретов гораздо меньше, но и в таких условиях они не исключаются (об этом, например, свидетель­ствует принятие в 1992 г. во Франции нового Уголовного кодекса).

Уголовное право основывается на нарушении материальной противоправности, понимаемой как парадигма причиняющего вред поведения. Краеугольным камнем этой концепции преступления являются интересы жертвы и необходимость наказания как сред­ства восстановления морального порядка, нарушенного преступ­лением. По мере развития уголовного права в последние несколько столетий наметилось расхождение между парадигмой материаль­ной противоправности и созданием норм, определяющих преступ­ления. Во всех странах западного мира законодатель завоевал пальму первенства над судом. В свете этой победы принятие законов стало основным способом законотворчества, в котором ведущую роль играют сами законодательные органы. Они форму­лируют нормы, определяющие, что такое правонарушение.

И в России также. Установление уголовно-правовых запре­тов — это прерогатива законодательной власти. Хотя я бы не назвал это ее абсолютной прерогативой. С созданием в России Конституционного Суда дело обстоит и сложнее,  и

тоньше. Да, установить уголовно-правовой запрет может только законодатель. Но Конституционный Суд разрешает дела (в числе прочих) о соответствии Конституции РФ любых законов и других нормативных актов. При этом он может признать соответствующие акты либо целиком, либо в части их отдельных положений неконституционными, после чего они утрачивают силу. Таким образом, Конституционный Суд как носитель судебной власти может оказаться выше закона и законодателя. И таким правом он уже пользовался. В 1995 г. он признал, что положение ст. 64 УК РСФСР о том, что бегство за границу или отказ возвратиться из-за границы, являющиеся одной из форм измены Родине, противоречит как нормам Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина, так и общепризнанным принципам и нормам меж­дународного права (к примеру, Всеобщей декларации прав чело­века, принятой 10 декабря 1948 г. Генеральной Ассамблеей ООН, и Международному пакту о гражданских и политических правах 1966 г.). После этого решения Конституционного Суда уже никто в России не мог быть осужден за указанные деяния. И я считаю, что в этом случае суд вышел победителем в споре с законодателем.

Нарушение созданных государством норм стало рассматривать­ся не с точки зрения нарушения интересов жертвы, а с точки зрения обоснования наказания. Теперь цель наказания правона­рушителя редко рассматривается как усилие, направленное на восстановление нарушенного морального порядка. Основная зада­ча наказания сегодня (даже для сторонников теории воздаяния) состоит в том, чтобы защитить власть государства и поддержать нормы, постоянно обеспечивающие интересы всех, кого может затронуть преступление.

Напомним, что в УК РФ среди целей, стоящих перед наказанием, поставлена как раз цель восстановления социаль­ной справедливости (ч. 2 ст. 43), вполне сопоставимая с целью «восстановления морального порядка бытия». К тому же я еще раз хотел бы вернуться к определенной условности границ между преступлениями malum in se и преступлениями malum prohibitum. Ведь вторые (г-н Флетчер называл, например, уголовно-правовой запрет на владение оружием) также призва-

238

Глава V. Противоправность и вменение

§ 2. Основания противоправности

239

ны охранять не абстрактные интересы власти и государства. Они призваны защитить и будущих потенциальных потерпев­ших от возможных насильственных нападений лиц, незаконно владеющих оружием. Следовательно, и эта категория уголов­но-правовых норм учитывает (или, по крайней мере, должна учитывать) интересы жертвы преступного поведения.

Но старое представление о нарушении права как парадигме вреда, причиняемого жертве, продолжает присутствовать в рито­рике обвинения и в симпатиях публики. Мы должны воспринимать эти чувства с пониманием того, что государство сейчас имеет власть, чтобы что-то криминализировать исключительно в превен­тивных целях, которые могут отражать моральные позиции групп влияния в обществе (например, гомосексуализм). Нам в нашей жизни нелегко приспосабливаться к современным системам уго­ловного права с его концепциями формальной и материальной противоправности. Более удобным было бы взаимозаменяемое использование этих терминов, хотя это потребует определенной терпимости к возникающим двусмысленностям.

В законотворчестве в сфере уголовного права должно быть соединение двух концепций (учет интересов жертвы) и проти­воправности (как нарушения правовых норм). Не обязательно эти мотивы в равной мере воплощаются в уголовно-правовой норме, но учитываться при ее принятии должны. И конечно же, без взаимозаменяемого использования терминов нарушения права и противоправности нельзя обойтись (по крайней мере в российском уголовном праве это само собой разумеется, очевид­но и не дискутируется).

Прежде чем закончить тему материальной и формальной про­тивоправности, следует остановиться на вопросе о том, почему отсутствие элемента самообороны должно рассматриваться как составная часть нарушения материальной противоправности. Самооборона — это обстоятельство, исключающее противоправ­ность. Она превращает насильственное лишение жизни человека в непротивоправное действие. В убийстве нападающего при пра­вомерной самообороне нет ничего аморального, но все-таки, что бы мы ни говорили, это является насильственным лишением жизни человека. Вот почему некоторые в какой-то степени склон­ны считать, что хотя парадигма насильственного лишения жизни

соответствует парадигме убийства, но тем не менее чрезвычайные обстоятельства самообороны препятствуют выводу о противоправ­ности деяния.

Я бы хотел обратить внимание на уточнение формулировки понятия необходимой обороны в УК РФ по сравнению с преж­ним. В УК РСФСР 1960 г. было определено: «Не является преступлением действие, хотя и подпадающее под признаки деяния, предусмотренного Особенной частью настоящего Ко­декса, но совершенное в состоянии необходимой обороны...» Таким образом, считалось, что такие действия имели хотя бы «внешнее», но все-таки какое-то сходство с преступлением. УК РФ исключил эту оговорку, однозначно установив: «Не явля­ется преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны...» (ч. 1 ст. 37). Теория же российского уголовного права в трактовке социальной природы необходимой обороны шла еще дальше. Она признается не только не преступной (и не противоправной вообще), но и социально полезной*.

Кроме самообороны, единственным правомерным убийством сегодня является смертная казнь на основании смертного приго­вора, вынесенного судом2.

Таким образом, составляется формула, по которой поведение является противоправным, если:

а)             оно нарушает норму закона, определяющую преступление;

б)            не существует обстоятельства, исключающего противоправ­

ность.

В гл. VI мы остановимся на рассмотрении всех возможных обстоятельств, исключающих противоправность, и затем проана­лизируем более подробно разницу между двумя наиболее важными обстоятельствами — самообороной и личной/общей крайней не­обходимостью.

См.,  напр.:  Пионтковский А. А.   Учение о преступлении по советскому уголовному праву. С. 466.

2   По вопросу использования смертоносного насилия в связи с самообороной см.: Fletcher G. With Justice for Some. P. 55-57.

240

Глава V. Противоправность и вменение

§ 3. Основы вменения противоправности

241