§ 4. Проблема пограничных случаев: предполагаемая самооборона

Важность вопроса о противоправности и ее вменении представля­ется очевидной. Менее очевидна важность отнесения конкретных вопросов к той или иной категории. Не вызывает сомнений, что обстоятельства, исключающие противоправность, связаны с пра­вонарушением, а обстоятельства, исключающие виновность — с вменением деятелю. Эту проблему можно проиллюстрировать сложностью анализа ошибочного восприятия фактических усло­вий, требующихся для обоснования обстоятельств, исключающих противоправность. Примером тому может служить ошибочное решение человека в отношении того, что на него нападают, и он в ответ применяет смертоносное насилие, чтобы нападение предот­вратить. Такую ошибку вполне мог сделать Бернард Гетц, когда он застрелил в метро четверых молодых людей1. Он подумал, что они хотят на него напасть, и посчитал, что у него, чтобы защи­титься, нет иного выхода, кроме как стрелять. И хотя никто не знает, что бы действительно сделали эти четыре юнца, если бы Гетц не стрелял, и никто не может доказать, что было бы доста­точно для устранения опасности просто пригрозить пистолетом.

В литературе стран европейского континентального права по­добное основание носит название предположительного основания для признания наличия обстоятельств, исключающих противо­правность, а в частном случае Гетца — предполагаемой самообо­роны. Условие самообороны предполагает наличие действительно имевшего место нападения, тогда как в условиях предполагаемой самообороны лицо действует на основании только субъективного или обоснованного предположения о том, что на него готовы напасть. Основание предполагаемой самообороны зиждется на некотором диссонансе между реальной сутью ситуации и тем, как ее воспринимает обвиняемый. Похожие условия предположитель­ного согласия и предполагаемой необходимости основаны, соот­ветственно, на ошибочном восприятии согласия, скажем, на поло­вой акт и ошибочного предположения, что большая польза от причиненного вреда оправдывает номинальное нарушение права2.

1              Israel Law Review. 1973. № 367.

2              Israel Law Review. 1993. Л? 227.

См.: Fletcher G. Crime of Self Defense. P. 55-57. См.: Ibid.

256

Глава V. Противоправность и вменение

§ 4. Проблема пограничных случаев: предполагаемая самооборона         257

Существует по крайней мере три подхода к проблеме предпо­лагаемой самообороны и в целом к проблеме предположительного оправдания. Один из них состоит в том, что предполагаемая самооборона расценивается как действительная, как это выражено в тексте Примерного уголовного кодекса (ст. 3.04) и в кодексах штатов, принятых под его воздействием. Обоснованное воспри­ятие нападения трактуется как эквивалент реального нападения в целях защиты, выдвигающей условие самообороны как обстоя­тельство, исключающее противоправность. Хотя не совсем ясно, почему ошибка должна признаваться обоснованной. В этой связи часто говорят о так называемом субъективном взгляде на обстоя­тельство, исключающее противоправность, при котором добросо­вестное убеждение считается достаточным вне зависимости от того, является ли добросовестное убеждение обоснованным. Данное противоречие мы рассмотрим в гл. VIII.

В противовес этому можно спорить о том, что ошибка в вопросе об условиях самообороны сходна с ошибкой в вопросе о наличии требуемого умысла. Ошибка снимает вопрос об умысле как усло­вии вины. Так, палата лордов вынесла противоречивое решение о том, что любая ошибка, обоснована она или нет, в отношении согласия женщины снимает вопрос об умысле, необходимом для квалификации изнасилования.  Если предположить, что умысел как форма вины при изнасиловании представляет собой «намере-   . ние иметь половое сношение с не согласной на это женщиной», тогда, действительно, у мужчины не может сформироваться умы-  * сел, поскольку он, обоснованно или нет, полагает, что объект его   | сексуальных устремлений согласен на сношение. Очевидно, мно-  "> гие стали бы аналогичным образом трактовать умысел при убий­стве. Это могло бы выглядеть так: человек виновен в убийстве, если он совершает акт, причиняющий смерть, и если у него есть умысел на убийство того, кто на него не нападал.  Ошибка в вопросе о том, нападал или не нападал убитый, снимает условие наличия умысла, требуемого для квалификации убийства.

При третьем подходе к предполагаемой самообороне акцент делается на возможности признания обстоятельств, исключающих виновность, а не на оправдании за применение силы. Аргумента­ция состоит в том, что ошибка в вопросе оснований для самообо­роны сводится к признанию обстоятельств, исключающих винов­ность, что похоже на освобождение от ответственности по основа­ниям невменяемости, личной и общей необходимости и принуди-

тельной интоксикации. Ошибка предположительно исключает признание добровольности действия точно таким же образом, как и насилие (принуждение), не давая возможности сделать добро­вольный выбор. Аристотель по этому поводу писал: «Что-то сделанное или не сделанное по незнанию или вне воли деятеля, либо сделанное по принуждению, не является добровольным действием... Когда человек действовал по незнанию, само действие будет ошибкой, а результат или цель, достигнутые в конце, будут отличаться от того, что он предполагал получить...»

Основная мысль Аристотеля состоит в том, что противоправное поведение может быть виновным, только если человек действовал добровольно. Некоторые виды ошибок, как он считал, снимают вопрос о добровольности поведения, а следовательно, и вопрос о виновности. Это представляется весомым аргументом в пользу того, чтобы считать ошибки в вопросе об основаниях для оправ­дания основанием для признания обстоятельств, исключающих виновность.

Решение вопроса об уголовно-правовом значении «предполо­жительного» нападения и «предположительной» обороны в тео рии российского уголовного права и судебной практике в какой-то мере совпадает с позицией американского соавтора, но тут есть и свои особенности.

Одним из условий правомерности необходимой обороны, относящихся к посягательству (нападению), является дейст­вительность посягательства. Действительным же считает­ся посягательство, которое существует объективно, в реаль­ной действительности, а не в воображении «защищающегося». Признать посягательство существующим в реальной действи­тельности — значит установить, что оно объективно было способно причинить существенный вред правоохраняемым ин­тересам. Поэтому и в теории уголовного права, и в судебной практике необходимую оборону отличают от так называемой мнимой обороны. Последняя — это оборона от воображаемого, объективно не существующего посягательства.

Судебная практика выработала четыре варианта уголовно-правовой оценки причинения вреда в состоянии мнимой обороны с позиции учения о фактической ошибке и ее влиянии на вину и уголовную  ответственность^.   Во первых,   в  тех случаях,

См.: БВС СССР. 1984. „\° 5. С. 11-13.

9   1147

258

Глава V. Противоправность и вменение

когда обстановка происшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применив­шее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочности своего предположения, его действия следует счи­тать невиновными и, следовательно, лицо должно быть осво­бождено от уголовной ответственности (не за необходимую оборону — она здесь отсутствует, а за отсутствием вины).

Во-вторых, если при мнимой обороне лицо превысило пределы защиты, допустимой в условиях соответствующего реального посягательства, оно подлежит той же ответственности, ко­торая наступает за превышение пределов необходимой обороны (опять-таки не за превышение — его нет в силу отсутствия самой необходимой обороны, а по аналогии с ней; аналогия здесь употребляется не в смысле «запрещенного» в уголовном кодексе применения уголовного закона по аналогии, а просто как логи­ческий прием поиска объяснения разновидности виновности, обязательно в рамках положений уголовного закона о вине и, в частности, об «извинительной» ошибке, в случаях данного варианта мнимой обороны; аналогия направлена не на то, чтобы привлечь лицо за невиновное причинение вреда, а наобо­рот, чтобы опять-таки в рамках общих положений о виновнос­ти найти смягчающий вариант его виновной ответствен­ности).

В-третьих, если лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло его сознавать, действия такого лица подлежат квалифи­кации по статьям УК, предусматривающим ответственность за причинение такого вреда по неосторожности (здесь будет иметь место типичная неосторожность, чаще всего в виде небрежности).

И, наконец, в-четвертых, если обстоятельства дела вообще не давали лицу реальных оснований опасаться нападения, то виновный должен отвечать за обычное умышленное причинение вреда (т.е. за убийство или причинение вреда здоровью соот­ветствующей тяжести).

Что же касается приводимого г-ном Флетчером примера с делом Гетца, застрелившим в метро четверых молодых людей, то его решение укладывается, скорее всего, во второй или третий вариант указанной схемы. Формула его виновной от­ветственности по второму варианту будет следующая: Гепгц

§ 4. Проблема пограничных случаев: предполагаемая самооборона         259

ошибался в оценке ситуации, решив, что на него нападут, и действовал, как при реальной необходимой обороне, но с ее превышением (ответственность Гетца в этом случае, как отмечалось при характеристике второго варианта ответст­венности за мнимую оборону, наступает как за превышение пределов необходимой обороны). По третьему варианту фор­мула его виновности будет заключаться в том, что Гепгц не предвидел ошибочности своей оценки поведения молодых людей в метро как якобы агрессивного и в связи с этим предполагаю­щего на него нападение, но по обстоятельствам дела он должен и мог был предвидеть, что ошибается (ответственность на­ступает как за причинение вреда по неосторожности, т.е. за неосторожное убийство).

Я не решился одновариантно спрогнозировать возможное (конечно, чисто гипотетическое) решение российского суда по такому конкретному случаю. Выбор одного из названных мною вариантов будет зависеть от субъективного понимания опре­деленным судьей этой проблемы (а оно, разумеется, у разных судей может отличаться в ту или иную сторону). Что каса­ется содержания моих подходов к решению данного вопроса, я бы склонился все-таки ко второму варианту (ответствен­ность в этом случае по российскому уголовному законодатель­ству значительно ниже, чем по третьему). Однако я все-таки не исключаю, что судьи склонятся и к третьему, значительно более строгому варианту ответственности Гетца.

Некоторые не согласны с Примерным уголовным кодексом и возражают против того, чтобы в делах о предполагаемой самообо­роне исключалась противоправность. Суть их позиции состоит в том, что те, кто предположительно или обоснованно ошибались, имели достаточные основания для своих действий. Более целесо­образно с социальной точки зрения рассматривать их действия как правильные. Кент Гриноулт предложил наиболее обоснованное и тонкое основание для защиты этой позиции. Поэтому мне хотелось бы детально рассмотреть его аргументацию1. Рассматривать ее я буду с точки зрения признания обстоятельств, исключающих противоправность и виновность.

1   См.: Greenawalt, К. The Perplexing Borders of Justification and Excuse Colum. L. Rew. 1984. № 84. P. 1978.

260

Глава V. Противоправность и вменение

Гриноулт приводит дело о предполагаемой крайней необходи­мости, в котором некто Роджер умышленно уничтожил имущест­во, чтобы предотвратить распространение лесного пожара. Реше­ние тушить пожар так, а не иначе, зависит от того, как себе Роджер представляет пути распространения огня, а это, в свою очередь, зависит от его оценки направления ветра. «Использовав новейшие технические приборы для принятия решения, Роджер решил, что ветер будет дуть в этом направлении, а ветер подул в другом. Он уничтожил все имущество». И все же Гриноулт считает, что хотя такая тактика тушения пожара привела к уничтожению имущест­ва, она была резонной и потому исключает противоправность. Можно задаться вопросом: а чем это дело отличается об обосно­ванного суждения мужчины о том, что находящаяся в его компа­нии женщина не против вступить с ним в половое сношение, хотя и говорит, что нет?

Гриноулт утверждает, что «риск, на который пошел Роджер, исключает противоправность». Стратегия Гриноулта направлена на смещение акцента с вопроса о том, исключает ли противоправ­ность нарушение интересов жертвы, на вопрос о том, является ли риск лица обоснованным, а потому исключающим противоправ­ность. Тогда а итоге решение вопроса о том, эквивалентна ли предполагаемая крайняя необходимость действительной крайней необходимости, зависит от того, насколько высоко мы оцениваем интересы жертвы с точки зрения теории противоправности. Сле­дуя Примерному уголовному кодексу, Гриноулт утверждает, что противоправность полностью зависит от того, как воспринимает окружающий мир здравомыслящее лицо. Л что в действительности происходит с жертвой, не имеет значения.

Мне хотелось бы несколько по-иному (исходя из специфики российского уголовного права) прокомментировать дело Родже­ра о неудачном тушении пожара. На мой взгляд, этот пример свидетельствует о целесообразности введения в УК РФ такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как обо­снованный риск, что позволяет отграничить его от обычной крайней необходимости. Дело в том, что при крайней необхо­димости, как уже отмечалось, грозящая опасность всегда (обя­зательно) приведет к наступлению общественно вредных пос­ледствий для правоохраняемого интереса, если ее не устранить путем причинения вреда другому правоохраняемому интересу.

§ 4. Проблема пограничных случаев: предполагаемая самооборона         261

При риске же наступление таких последствий не является неизбежным, а может рассматриваться только как возможное. В деле Роджера риск заключался в определении направления ветра. Новейшие технические приборы показывали одно на­правление ветра, и если бы такой прогноз сбылся, лесной пожар был бы потушен. Использование Роджером таких новейших технических приборов и делает этот риск обоснованным, т.е. исключающим (разумеется, по российскому уголовному праву) преступность его действий. Это — нормальный производст­венный риск как разновидность обоснованного риска. И уголов­но-правовая оценка обоснованного риска в российском уголовном праве есть дополнительный аргумент в пользу проводимой на этот счет позиции Гриноулта.

Однако г-н Флетчер задается вопросом: чем это дело отли­чается от обоснованного суждения мужчины о том, что нахо­дящаяся в его компании женщина в действительности не про­тив вступить с ним в половое сношение, хотя говорит «нет»? Поскольку таким примером мой американский соавтор опери­рует не один раз, я для прояснения проблемы (для российского студента-юриста) приведу любопытную ситуацию из судеб­ной практики.

Г. был осужден к длительному сроку лишения свободы за изнасилование восемнадцатилетней М. Как в стадии предва­рительного следствия, так и в суде он категорически отрицал свою вину (а потерпевшая меняла свои показания), утверждая, что половой акт был совершен по обоюдному согласию. Обви­нение, однако, давало содеянному иную уголовно-правовую оцен­ку, оперируя определенными фактами. Какими?

Во-первых, свидетельскими показаниями соседки потерпев­шей по коммунальной квартире Ш. После случившегося М. зашла к не, была взволнована, но о том, что произошло, ничего не говорила. Но так как Ш. приставала к ней с расспросами, М. ответила, что Юрка (так звали Г., он нередко бывал в квартире и III. знала его) «нахулиганил». Во время второй встречи с Ш. в тот же день, когда любопытная Ш. продолжала выпытывать у девушки, что же все-таки с ней случилось, и на ее вопрос: «Не изнасиловали ли тебя? >> М. опять-таки уклон­чиво ответила: «Вот черт (т.е. Юрка), что наделал». И Ш. сделала для себя вывод, что М. действительно изнасилована,

262

Глава V. Противоправность и вменение

по она просто стыдится говорить об этом (кстати, именно так она и объяснила следователю на допросе). Ш., как женщина житейски опытная, многозначительно посоветовала М. схо­дить к врачу.

М. решила последовать совету, чтобы (она впервые оказа­лась в такой ситуации и это было первое в ее жизни половое сношение с мужчиной) выяснить, не забеременела ли она. У врача-гинеколога М., стыдясь признаться, что она имела поло­вое сношение с мужчиной, сказала, что ее изнасиловали. О том, кто и при каких обстоятельствах изнасиловал М., врач у нее не спрашивал, но тем не менее свидетельские показания врача также были расценены обвинением как доказательство вины Г.

Следователь, получив информацию от врача, вызвал М. к себе для допроса. Последний происходил под определенным психологическим нажимом, в ходе которого М. под диктовку следователя написала заявление о том, что ее изнасиловал Г. Вот эти обстоятельства и легли в совокупности в основу обвинительного приговора в отношении Г. судом первой инстан­ции.

Совершенно по-иному эти и другие обстоятельства оценил (на основе убедительных доводов адвоката Г.) суд второй инстанции. Он признал его невиновным и прекратил дело за отсутствием в действиях Г. состава преступления. Что легло в основу нового судебного решения, полностью опровергающего первое? Во-первых, суд второй инстанции учел показания М., данные ею непосредственно в судебном заседании: «Г. стал снимать с меня нижнее белье. В этот момент я поняла, что он хочет. Я могла убежать, но почему-то этого не сделала, хотя понимала, чего Г. добивается». Следовательно, по мнению адвоката, М. призналась, что обстановка была такова, что при желании она могла убежать из комнаты, но не сделала этого по своей доброй воле. К тому же М. призналась, что встречались они с Г. давно, во время встреч целовались и что вообще Г. нравился ей. Во-вторых, из показаний других свиде­телей вытекало, что Г. встречался с М. в течение пяти-шести месяцев и что своим родителям (матери и дяде) он говорил, что М. хорошая девушка и он собирается жениться на ней. В третьих, как показала свидетельница У., после допроса у следователя М. призналась ей, что «она сгоряча сказала совсем

§ 4. Проблема пограничных случаев: предполагаемая самооборона         263

не то, что было: на самом деле я была в близких отношениях с Г. по доброму согласию>> (в суде М. подтвердила содержание этого разговора с У.). В-четвертых, суд второй инстанции принял во внимание заключение судебно-медицинского эксперта по делу, в соответствии с которым никаких следов насилия на теле М. не было обнаружено (в тот же день осматривался и Т., и у него никаких повреждений или царапин на теле также не было обнаружено).

Для обвинения решающим доводом виновности Г. были ска­занные М. в судебном заседании слова, обращенные во время случившегося к Г.: «Не надо», «Не трогай». Однако суд второй инстанции исходил, учитывая приводимые ранее факты, из другого. Он считал, что эти слова свидетельствуют о стыд­ливости девушки, впервые в жизни вступающей в половое сношение, и не могут служить доказательством проявленного Г. в отношении нее насилия^.

Но ведь очевидно, что в жизни нередки и другие ситуации, когда обвиняемый в изнасиловании на самом деле ошибочно оценил ситуацию и не заметил активного нежелания потерпев­шей вступить с ним в половую связь. Как же тогда в этих случаях ответить на поставленный г-ном Флетчером вопрос о том, чем отличаются такие дела от дела Роджера, добросо­вестно ошибшегося в определении направления ветра при ту­шении лесного пожара и причинившего в связи с этим крупный ущерб? Думается, что между этими двумя ситуациями есть серьезнейшее различие. В случае добросовестной ошибки Род­жера он должен быть признан невиновным (неважно, по осно­ваниям крайней необходимости или обоснованного риска). Добросовестность же ошибки обвиняемого относительно согла­сия потерпевшей на вступление в половую связь не может повлиять на изменение оценки его поведения как противоправ­ного. Этот риск ошибки лежит на самом обвиняемом и право­мерность его действий зависит от того, было ли в действи­тельности согласие потерпевшей. В противном случае все издержки такой ошибки лежат на нем. И в уголовном праве, по крайней мере российском, нет оснований для оправдания лица в случае такой ошибки.  Она может быть (да и то лишь в

См.: Судебные речи советских адвокатов. М., 1968. С. 119—132.

264

Глава V. Противоправность и вменение

определенных случаях) учтена в качестве смягчающего наказа­ние обстоятельства.

С точки зрения общества, большое значение имеет то, воспри­нимались ли обоснованные ошибки как основания для признания поведения правомерным или же в результате их поведение при­знавалось неправомерным, но исключающим виновность.

Проведение этих тонких разграничений может в значительной степени влиять на то, как публика понимает вердикты об оправ­дании. Подумайте о признании невиновным Гетца или четверых полицейских из Лос-Анджелеса, забивших насмерть Родни Кинга. Никто из обвиняемых не утверждал, что их поведение было противоправным, ввиду того, что четверо черных ребят в метро или Родни Кинг действительно на них напали. Все они утвержда­ли, что у них были основания думать, что на них нападут. В той ситуации, говорили они, у нас были серьезные основания бояться нападения. И хотя они были признаны невиновными по причине самообороны, было бы гораздо лучше, если бы суд присяжных решил, что их поведение было противоправным и что они нару­шили права жертв, но что их ошибка исключала виновность. Уточнение оснований для принятых решений могло бы смягчить то возмущение, которое испытывают некоторые люди, расценивая такие решения как приглашение для других начинать стрельбу в метро и пускать в ход полицейские дубинки при малейшей прово­кации.