Глава VI ПРЕСТУПЛЕНИЕ И ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ

Эта глава покажется российскому читателю (как студенту юридического вуза, так и юристу-профессионалу) несколько необычной. Необычность ее в том, что уголовно-правовые вопросы, затронутые в ней, связаны с рядом процессуальных особенностей, присущих системе общего права (и США в том числе) и вытекающих из едва ли не основного принципа уголов­ного процесса этой системы — принципа состязательности, в соответствии с которым уголовный процесс предполагает существование двух сторон — обвинения и защиты. В этом смысле американский автор и рассматривает парную катего­рию — преступление и основание для защиты. Перефразируя библейское «Богу — богово, а кесарю — кесарево», категория преступления — категория обвинения, а оправдывающие лицо обстоятельства (необходимая оборона, крайняя необходи­мость и др.) — основания для защиты.

В таком ключе данная проблема в науке отечественного уголовного процесса не исследуется в связи с тем, что пока еще действующий УПК РСФСР 1960 г., увы, не построен на принципе состязательности и даже в новейших своих редакциях он «продолжает сохранять свою изначальную сущность: он — закон неоинквизиционного уголовного процесса, в котором на переднем плане стоят интересы государства, а личность прак­тически бесправна»'.

В советские времена к принципу состязательности в юри дической  литературе   было  двоякое  отношение.   Одни (М.А.  Челъцов, А. Голунский и др.) категорически отрицали его существование в советском уголовном процессе,  приводя

Савицкий В.М. Новый УК и старый УПК: проблемы взаимодействия: Вступительная статья //' Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. М., 1997. С XXIX.

266    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

следующие доводы. Во-первых, советское уголовно-процессуаль­ное законодательство не знает понятия сторон в уголовном процессе (вместо них используется понятие участников). Во-вторых, принцип состязательности — изобретение буржуаз­ного права и, следовательно, он неприемлем для социалистичес­кого права. Другие авторы (в том числе и авторы учебников по уголовному процессу) обходили этот вопрос молчанием, не включали принцип состязательности в систему принципов уголовного процесса, но и не отвергали и не разоблачали его «классовую» сущность*. Наконец, третьи, несмотря на жест­кий идеологический прессинг, отстаивали необходимость ука­занного принципа, утверждая, что он существует в советском уголовном процессе (особая заслуга в этом принадлежит М.С. Строговичу1).

Конечно, полностью отрицать какое-то подобие этого прин­ципа в советском уголовном процессе было нельзя. Все-таки, как бы то ни было, судебный поединок обвинения и защиты существовал всегда. Но это была сверхурезаиная состязатель­ность, действительно ее подобие, которое из букв уголовно-процессуального закона приходилось извлекать чуть ли не с помощью «микроскопа». Некоторые авторы обоснованно пред­лагали освободить суд от несвойственных ему элементов обви­нения: оглашение обвинительного заключения председательст­вующим, проведение им первого допроса подсудимого и т. п. Так, В.М. Савицкий указывал: «Активность суда, подавляющая инициативу сторон, производит удручающее впечатление. Дело даже не в том, что в результате суд лишается помощи, которую он мог бы получить от обвинения и защиты, дай им возможность скрестить шпаги в гласном и устном споре. Куда как хуже другое: принимая на себя всю тяжесть исследования доказательств, суд неизбежно начинает выполнять несвойст­венную ему обвинительную функцию, переходит на позиции обвинения»3.

1              См., напр.: Советский уголовный процесс / Отв. ред. С. Карев. М., 1975.

2              См.: Строгович М.С. Указ. соч. С. 149—153; Добровольская Т.Н. Прин­

ципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 153—140; Стецовский Ю.И.,

Ларин A.M. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на за­

щиту. М., 1988. С. 109- 113.

Право на защиту в советском уголовном процессе. М., 1980. С. 156—157.

Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность    267

Время, однако, работает на принцип состязательности. В связи с восстановлением в России суда присяжных, упразд­ненного большевиками в числе других «буржуазных предрассуд­ков» в области права, УПК РСФСР пополнился специальным разделом о производстве в суде присяжных. И применительно к этому производству принцип состязательности представлен довольно «прилично». По крайней мере тем, что как понятие самого принципа состязательности (ст. 429), так и понятие сторон в процессе там фигурируют, а суд избавлен от ряда обвинительных функций. Другое дело, что правила этого про­изводства противоречат правилам уголовного процесса в обыч­ных формах (в основных, так как пока суд присяжных — лишь демократическое «украшение» на по-прежнему недемократичес­ком здании уголовного процесса). Тем не менее, применительно к суду присяжных, осмысление ряда проблем, давно разработан­ных в правовой науке системы общего права, представляется полезным не только в теоретическом плане, но и с чисто практической точки зрения (к тому же есть надежда, что новый УПК России будет построен на принципе состязатель­ности) и, следовательно, размышления американского автора на тему о правонарушении и основаниях для защиты будущему юристу будут небезынтересны.

В то время как проблема отличительных особенностей понятий противоправности и вменения достаточно хорошо разработана в правовых системах Германии и других стран континентального права, юристы стран общего права более склонны рассматривать ее с выделением двух иных категорий, а именно понятий преступ­ления и обстоятельств, исключающих ответственность. Убийство, кража, изнасилование — это первая категория. Самооборона, личная и общая крайняя необходимость, согласие, ошибка, невме­няемость — вторая. Эти две категории имеют свои отличительные особенности. Категорией обстоятельств, исключающих ответствен­ность, как правило, охватывается все: и основания для исключе­ния противоправности, и основания для исключения виновности. Это объясняет, почему в целом различие между указанными категориями долго игнорировалось общим правом. Кроме того, отличительные особенности указанных категорий — понятия пре­ступления и обстоятельств, исключающих ответственность, — по­зволяют с философской точки зрения подойти к вопросу о разли-

268    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

§ 1. Дискуссии о бремени доказывания

269

чиях, которые прослеживаются и в структуре противоправности и вменения.

Основная идея такова: утверждение о совершении кем-либо преступных действий говорит о виновности обвиняемого, а нали­чие обстоятельств, исключающих ответственность, оправдывает его ввиду исключающих вину обстоятельств. Преступление — это вменение в вину; обстоятельства, исключающие ответствен­ность — это возможность оправдания. Поэтому их разграниче­ние — вопрос процессуальный. Защита, по определению, должна приводить обстоятельства, освобождающие от ответственности. Причинение смерти, как представляется, вменяется в вину, а потому его следует классифицировать как элемент преступления, называемого убийством. Условия самообороны и невменяемости представляются обстоятельствами, освобождающими от ответст­венности, а потому их следует классифицировать как основания для защиты. Как преступление, так и основание для защиты имеют свои названия-ярлыки. Обвинение (как сторона в процессе) обви­няет в составляемом ею документе — обвинительном акте — в определенном преступлении (убийство, изнасилование, кража). Защита в ответ формулирует одно или два основания для защиты (самооборона, невменяемость).

Российскому читателю хотелось бы напомнить, что важной обязанностью защитника является выявление обстоятельств, не только оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, но и смягчающих их ответственность (ст. 51 УПК РСФСР). И, конечно, (по крайней мере в российских условиях) успешное выполнение этой обязанности является более типичным, так как выиграть процесс «вчистую», т.е. добиться оправдатель­ного приговора адвокатам удается куда реже, чем смягчения наказания (хотя бы в рамках санкции статьи, по которой обвинялся их подзащитный).

И осмысление того, должен ли какой-то элемент «играть» на стороне обвинения или защиты, частично зависит от используемой фразеологии. Если обвинение ссылается на несогласие как на элемент изнасилования, либо если защита как основание выдвига­ет якобы полученное согласие, обе стороны, по сути, говорят об одном и том же. Несогласие и якобы согласие — зеркальные отражения одного и другого. Этим создается проблема того, как

решить, какая формулировка правильна: несогласие как элемент, используемый обвинением, или якобы согласие, используемое защитой.

Здесь, мне кажется, мой соавтор несколько противоречит сказанному им чуть раньше. Как несогласие и якобы согласие (потерпевшей в изнасиловании на вступление в половое сноше­ние) — «зеркальные отражения одного и другого», так вина и ее отсутствие — тоже зеркальные отражения друг друга. Обвинение доказывает вину обвиняемого, защита — не вину, а ее отсутствие. Спор, однако, идет об одной категории — категории вины, для обвинения со знаком «плюс», а для защиты со знаком «минус». Или, что бывает даже чаще, спор ведется «внутри» вины по поводу ее разновидности — умышленной (обвинения) или неосторожной (защиты).

И такие вопросы возникают не только в отношении согласия как такового. Следует ли, например, условия самообороны рас­сматривать как основание для защиты, что является обычным, или же отсутствие самообороны следует рассматривать как элемент любого преступления?

За этим стоит больше, чем простая игра слов. Один из практи­ческих вопросов в уголовном процессе ставится таким образом: кто должен нести бремя доказывания путем предоставления более веских доказательств по таким вопросам, как согласие, ошибка, самооборона, принуждение или невменяемость? Когда бремя до­казывания несет обвиняемый, мы говорим о переносе на него бремени, и за этим кроется гораздо больше противоречий, чем может показаться на первый взгляд.