§ 17. ЭКЛЕКТИЧЕСКИЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ МАТЕРИАЛЬНОГО ПРИЗНАКА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

I. Человек, поставивший перед собой задачу построения уголовного права на методологической основе вульгарного материализма, обязан, если он хочет быть последовательным, определить преступление как явление, постигаемое чувственными восприятиями. Действительно, распространяя в полной мере законы механики и биологии на человеческую деятельность, отрицая активную роль человеческого сознания и качественные особенности человеческой деятельности, признавая только фаталистическую неизбежность всех процессов в мире, такой теоретик должен признать преступление таким же естественным, непосредственно воспринимаемым чувственным опытом явлением, как рождение или смерть. В соответствии с учением вульгарного материализма, преступление существует независимо от сознания, независимо от той или иной деятельности государства по установлению перечня преступных деяний.

Ломброзо, наиболее последовательно применявший принципы вульгарного материализма, не дал никакого определения преступления, подменив его описанием преступного человека, прирожденного носителя преступных свойств.

Ломброзо не смог найти таких доступных непосредственному чувственному опыту признаков, которые были бы свойственны деянию. Если бы, например, признать такими признаками умерщвление или нанесение ран другому человеку, то такие признаки оказываются свойственными и деяниям, одобряемым законом и даже вменяемым в обязанность людям. Таково, например, истребление неприятеля на войне. Кража, воспринимае-6*

84                                                                                                                                                                                                                                                                                Проблема материального притйка преступления

мая чувственным опытом, ничем не отличается от получения вещи в отсутствие хозяина, но с его санкции, и т. д. Напомним к тому же, что при последовательном проведении идей вульгарного материализма отдельное человеческое деяние оказывается лишенным всякого содержания.

Определение преступления с позиций вульгарного материализма Ломброзо подменил определением и классификацией преступников.

Тем самым Ломброзо молчаливо исходил из существующего в кодексах понятия преступного деяния, ибо если даже при-внать, что человек должен караться в силу своих прирожденных свойств и до совершения преступного деяния, то все же оказывается необходимым сначала определить понятие преступного или исходить из существующего в кодексах юридического определения преступления.

Ломброзо, по существу, делает второе, и его преступные стигматы оказываются присущими людям лишь на основании оценочного, юридического, столь презираемого Ломброзо определения преступления.

Наиболее глубокий в буржуазной литературе анализ воззрений Ломброзо на преступление дал  Н.  Д. Сергеевский.

Не всякое лишение жизни человека, рассуждает Сергеевский, будет преступлением убийства. Особенность преступления та, что «действие имеет особое, для антропологии безразличное, юридическое свойство: оно есть правонарушение». Это свойство присуще массе других действий, не имеющих ничего общего с пролитием крови. Наоборот, отказ солдата стрелять будет таким же преступлением, как убийство. Ломброзо, продолжает Сергеевский,—«берет... внешний признак, не имеющий ничего общего с содержанием»,— пролитие крови. Ломброзо, якобы, говорит о преступлении, в действительности же — о группе «человеческих действий, определенных по содержанию, в составе которых преступление образует лишь малую часть». В основе теории Ломброзо лежит методологическая ошибка, замечает автор, и делает вывод: чтобы обосновать тезис Ломброзо, надо доказать, «что всякий неповинующийся предписаниям действующего закона есть человек низшей организации».33

Невозможность дать какое бы то ни было определение преступления с позиций вульгарного материализма явилась самым

83 Н. Д. [С е р г е е в с к и й]. Антропологическое направление в исследовании о преступлении и наказании. Юридический пестник, февраль 1892, стр. 216—218.

Эклектические определения материального признана преступления                                                                                                                    85

уязвимым местом антропологической школы. Фальсифицированные измерения и наблюдения Ломброзо и лженаучные выводы о вечном и неизменном типе преступника наталкивались на один и тот же вопрос — какие же из человеческих действий являются или должны являться всегда и везде преступными в силу наличия доступных восприятию чувствами признаков, чтобы в совершении их нашли применение характерные свойства преступного человека, присущие ему от рождения.

II. Последователи Ломброзо, сохраняя учение о прирожденном преступнике, пытаются дать определение преступления идеалистического характера.

Гарофало, оставаясь в принципе на позициях учения о прирожденном преступнике, основанного на теориях вульгарного материализма, попытался достроить разваливающееся здание антропологической школы, взяв чисто идеалистического порядка определение преступления, которое совершенно нельзя соединить с учением о вечности и неизменности преступления как естественного явления, с учением о преступлении как закономерном и нормальном проявлении прирожденных свойств некоторых людей.

Гарофало, по существу, искал признак преступления в области морали. Используя «модный» в его время взгляд на право как минимум нравственности, Гарофало в качестве исходного пункта своего определения принял наличие некоего обязательного для всех нормальных людей (по крайней мере, на культурной стадии их развития) этического минимума. Отсутствие этого минимума, выразившееся в совершении вредных действий, свидетельствовало о принадлежности человека не к современному культурному, а к первобытному обществу, представителем которого признавался этот в силу атавизма появившийся через несколько тысячелетий индивидуум.

Гарофало писал, что существует рудиментарное чувство жалости, которое присуще всему человеческому роду в отрицательной форме — в виде воздержания от жестокости. Общественное мнение всегда считало преступлением вредные для общества нарушения (оскорбления) этого чувства, исключая войны и акты жестокости, требуемые или вызываемые религиозными или политическими предрассудками или традиционными общественными институтами.

Добавляя затем, что преступление одновременно является оскорблением рудиментарного чувства справедливости, присущего всем цивилизованным народам, Гарофало делает окончательный вывод, что преступление есть оскорбление той доли

36                                                                                                                                                                                                                                                                                                  Проблема материального признака преступления

нравственного чувства, которая состоит из основных альтруистических чувств — жалости и честности в их средней мере, присущей всему обществу. Действие, содержащее такое оскорбление чувства жалости и честности, Гарофало называл «естественным преступлением».34

Уже буржуазные ученые из лагеря классической и социологической школ вскрыли вопиющую антинаучность «теории> Гарофало.

1.                             Вопреки стараниям автора, его определение не отличается универсальностью, так как оно имеет в виду не человеческое общество как таковое, а определенные нации, стоящие на высоком уровне культурного развития. Уже одно это делает невозможным согласование определения Гарофало с пониманием преступления как естественного явления.

2.                           Даже в этих пределах определение Гарофало не охватывает актов жестокости, «требуемых или вызываемых религиозными или политическими предрассудками или традиционными общественными институтами:». Это исключение оказывется правилом, так как почти всякий акт жестокости может быть объяснен существованием тех или иных предрассудков или традиций. Упоминая об этих исключениях, Гарофало тем самым, вопреки своему намерению, вводит исторический момент в универсальное и вневременное определение преступления.

3.                            Наконец, о многих деяниях, признаваемых преступными, нельзя сказать, что они нарушают чье-либо чувство жалости или честности.

Не приходится говорить о том, что критерий средней меры жалости и честности в полной мере произволен, что в обществе, разделенном на антагонистические классы, единого критерия вообще не может существовать.

III. «Материальное> определение преступления понадобилось антропологической школе для того, чтобы подвести некоторый фундамент под учение о прирожденном преступнике и основанные на этом учении требования об уничтожении правовых гарантий в области уголовного права и процесса. Это «материальное> определение преступления, назначением которого было обоснование вечности и неизменности преступлений, а следовательно, и независимости их от форм человеческого общества, в условиях начавшегося упадка капитализма имело реакционный характер.

Понятие естественного преступления, выдвинутое в свое время идущей к власти буржуазией, резко ограничивало круг

34 R. С. а г о f а 1 о.   Griminologie, 14-е М., Paris, 1895, р. 38—39.

Эклектические определения мчтериашьного признаки преступления         87

преступлений. Из этого определения следовало, что признание преступными значительной части деяний, караемых по действовавшему тогда феодально-абсолютистскому праву, противоречит природе или разуму.

Понятие «естественного» преступления антропологической школы освящало определение круга преступных деяний, которое дано в нормах буржуазного уголовного закона, и допускало безграничное расширение понятия преступного на основе неопределенных, чисто субъективных критериев. Тем самым оно должно было служить и служит основанием для расширения рамок репрессии. Целям империалистической реакции служат различные неоломброзианские теории, процветающие сейчас в США.

IV. Социологическая школа, как и антропологическая, во-обще.должна была бы отказаться от определений преступления, поскольку при последовательном развитии взглядов этой школы она должна была бы отрицать значение отдельного человеческого поступка {§ 4). Но, как мы видели, по общему правилу, социологи непоследовательно настаивают на ответственности только за конкретное преступление, и потому многие из них пытаются дать материальное определение преступления.

Однако, поскольку само наличие такого определения противоречило исходным методологическим принципам социологов, они занимались им крайне неохотно.33 Их определения большей частью представляют собою эклектическую смесь несоединимых элементов вульгарного материализма и идеализма. Зачастую гипертрофируется один какой-либо признак преступления, и ему искусственно придается всеобъемлющее значение.

Все социологи видят в преступлении явлениеобщественное, но \ общество они стараются представить как единое гармоническое I целое, объединенное общими целями, интереса ми и стремлениями. I Уже одно это предопределяет антинаучность выводов школы.

Социологи, а также и некоторые представители классической школы, говорят о преступлении как деянии, представляющем объективную опасность для общества, но попытки их определить характер этой опасности поражают своей беспомощностью, так как они стараются замаскировать классовую природу преступления.30

86 Характерно, что социологическая школа никогда серьезно не занималась определением круга преступных деяний. Она молчаливо исходила из того перечня, который был определен действующим уголовным законодательством.

38 В дальнейшем изложении среди определений представителей социологической школы приведены и принадлежащие теоретикам классической школы, исходившим из понятия социальной опасности деяния.

JJpo6.ie.tia Материального пригнана преступления

Наиболее серьезное определение такого рода дано неспециалистом в области уголовного права — Иерингом. Он определял \ преступление  следующим образом:  «...Преступление \ е с т ь    констатированное    законодательством    вредоносное    посягательство    на жизненные условия общества.

Масштабом, по которому законодатель определяет такой характер преступления, служит не конкретная опасность отдельного деяния, а абстрактная опасность целой категории деяний*.3? Таганцев считал, что преступление есть деяние, вредное для лица и общества, а потому воспрещенное законом.38

Лист к преступным относил «лишь те деликты, которые представляют собой особо опасные вторжения в строй юридических благ» и потому обложены наказанием. Он придавал также существенное значение распространенности деяния.30

Во многих из этих и им подобных определений фигурируют признаки, не относящиеся к существу преступных деяний. Таковы, в особенности, распространенность деяний, трудность для граждан бороться с ними собственными силами.40 По существу эти признаки предполагают признание деяния преступным не на осноье присущего ему качества, а исходя из целей наказания. Преступление получает в этом случае значение продукта мысли. Оно производно от задач наказания.

Лист вращался в порочном кругу. Преступление, по его мнению, особо опасно для правового блага, а правовое благо есть благо, охраняемое нормами права, устанавливаемыми законодателем. Следовательно, у Листа материальное определение превращается в формальное, базирующееся на произволе законодателя.

Иеринг и Таганцев, исходя из антинаучного представления об обществе как едином целом, видели в преступлении враждебное посягательство на жизненные условия общества. Однако даже буржуазная критика, путем сопоставления действительно опасных для огромного большинства граждан деяний, не относи-

37                       Иеринг. Цель в праве. Т. I, СПб., 1881, стр. 357.

38                       Н. С. Т а г а и ц е в.  Лекции, т. I, 1902, стр. 12.

3» Лист. Учебник уголовного права, Общая часть, 1903, стр. 120.

40 Некоторые немецкие криминалисты начала XIX в. видели элементы общеопасности в трудности предотвращения деяния или в соблазнительности, легкости его совершения, в недостаточности других, кроме наказания, средств ограждения от правонарушения (излагаю по Чебышеву-Дмитриеву. Теория уголовного права. Юридический журнал, 1860, стр. 17). '

Эклектические определения материального признака преступления                                                                                                                           89

мых, однако, к преступлениям по закону (например, банкротство, биржевой обман, повышение цен с использованием общественного бедствия), и деяний, для огромного большинства безразличных (например, собирание ягод и грибов в частновладельческом лесу, заход в чужое поместье), опровергает теорию Иеринга и Таганцева.41

С. В. Иознышев определял преступление как такое деяние, которое выходит за пределы свободы личности, совместимой с общим прогрессом, посягает на какое-либо благо других людей и не может быть в достаточной мере предупреждаемо, если его не будет сопровождать, в качестве последствия, уголовное наказание. Проводя принципиальное различие между преступлениями и проступками, Познышев относил к первым деяния, которые «в общем и среднем» возникают на почве более или менее глубокого нравственного падения или недоразвития.42 Определение исходит из лживой концепции неизменной общечеловеческой морали, тщательно скрывает классовый момент и в целом совершенно антинаучно.

■А. Г. Тимофеев, анализируя преступления, предусмотренные Уголовным уложением 1903 г., находил, что определение преступления как действия, предусмотренного законом под страхом наказания, неправильно, так как закон не дает оценки деяния по существу: одни и те же действия считались при разных условиях то преступными, то одобряемыми, например, ношение белой кокарды во время Конвента и в период реставрации Бурбонов. Преступление, по его мнению, долгкно быть определено возможно широким, общим понятием, одинаковым для культурного мира.4' Тимофеев по существу позволял себе робкое критическое отношение с идеалистических позиций, к значительной группе преступлений, характерных для царского Уложения, считая эти преступления мнимыми, условными, являющимися продуктом произвола законодателя.

41              См., например, П. П. II у с т о р о с л е в. Понятие преступлении, глава VII. Белинг писал, что никто не может отрицать, что нынешнее уголовное право, как и ранее, карает многие не общественно-опасные действия и, наоборот, оставляет безнаказанными общественно-опасные. Если же говорить, продолжает Белинг, что деяние признается в качестве общественно-опасного законом, то это будет фикция, приводящая к другой фикции,— все  ненаказуемые  действия   не общественно-опасны. Далее Белинг утверждает, что вообще наличие или отсутствие общественной опасности не может быть установлено законом. Закон может ошибиться (цит. соч., стр. 31—32).

42                    С. В. Познышев. Основные начала науки уголовного права, М., 1912, с. 127, 139—141.

43                      А. Г. Т и м о ф е е п.   Преступление с точки зрения Уголовного» уложения. «Вестник знания*, № 11—12, 1909, стр. 1356 и ел.

 Проблема материального'признака преступления

Это в особенности многочисленные преступления религиозные, многие из преступлений против семьи, против порядка управления и др.

V. Приведенные выше соображения ряда буржуазных теоретиков не исчерпывают всех оттенков определений, даваемых в литературе уголовного права. Ясно, что как упомянутые выше, так и все другие эклектические определения преступления по существу представляют собой идеалистические определения. Перед тем как перейти к общей оценке буржуазных теорий, мы вкратце изложим мнения авторов, видящих основной признак преступления в способе действия.

Бернер, вслед за Гегелем, называл преступлением такой вид безнравственных деяний, в которых единичная воля нарушает всеобщую, единичная воля направляется против права. Это идеалистическое определение Бернер дополнял признаками, относящимися к форме деяния, видя преступление лишь там, где имеется принуждение в форме насилия или обмана. **

А. Кистяковский, отвергая концепцию преступления как противопоставления единичной воли всеобщей и решительно исключая из определения преступления момент моральной оценки, считал насилие, обман или небрежность главным элементом преступления. В наличии одного из этих признаков он видел отличие преступного деяния от безнравственного и греховного поведения и от гражданского правонарушения. 45

Установление именно этого признака имело серьезные исторические основания. В период домонополистического капитализма область преступного, с одной стороны, отграничивалась от области греховного и антиморального, а с другой — от области, где царствовал «свободный» договор. Даже наказуемость мошенничества серьезно оспаривалась рядом теоретиков по тем мотивам, что человек сам обязан заботиться о своих интересах, проявлять достаточно предусмотрительности в деловой жизни и не поддаваться обману. Поэтому введение наказуемости ростовщичества в конце XIX в. встретило решительные возражения со стороны ряда теоретиков по тем именно основаниям, что не может быть преступным договор, свободно заключаемый

44                      A. F. Berne г. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. 8]Auf., Leipzig, 1876, S. 114—116.

45                    Кистяковский.  Элементарный учебник общего уголовного права. Часть Общая, изд. 3-е, Киев, 1891, стр. 51, 240. Изложение взглядов других теоретиков на значение способа действия — см. в курсе Н. С. Та-ганцева, стр. 270.

Общая оценка материального определения преступл. в буржуазной теории   91

двумя дееспособными субъектами, поскольку отсутствует и обман и насилие. 4в

Взгляд на преступление, как деяние, которому обязательно присущ элемент насилия или обмана, имел немного сторонников. Если, с одной стороны, в законодательстве можно было найти множество преступлений, лишенных этих признаков (неповиновение власти, кровосмешение, взяточничество, совершенное без вымогательства, и т. д.), то, с другой стороны, обман оказывался характерным также и для обширной группы гражданских правонарушений и даже деяний, не запрещенных правом.

Нет необходимости останавливаться на других материальных определениях преступления — они представляют собой произвольную комбинацию перечисленных выше признаков.

Даже буржуазная критика констатировала антинаучность всех дававшихся в теории определений преступления, причем отдельные видные представители буржуазной науки уголовного права, как, например, Белинг, приходили к скептическому выводу о невозможности когда бы то ни было определить преступление по существу.