§ 43. МАТЕРИАЛЬНОЕ И ФОРМАЛЬНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СОВЕТСКОМ ЗАКОНЕ

I. Материальное определение преступления, даваемое в советском уголовном законе (ст. 6 УК РСФСР), можно сфор-шулировать так: преступление есть общественно-опасное действие или бездействие, посягающее на основы советского строя «или нарушающее социалистический правопорядок.

В соответствии со ст. 2 Закона о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 1938 г. определение ст. 6 можно уточнить и конкретизировать. Объектом преступления, по смыслу ст. 2 Закона о судоустройстве, могут быть установленные Конституцией СССР и конституциями союзных и автономных республик общественное и государственное устройство СССР, социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность, личность, политические, трудовые, жилищные и другие личные и имущественные права и интересы граждан СССР, гарантированные Конституцией, права и охраняемые законом интересы государственных учреждений, предприятий, колхозов, кооперативных и других общественных организаций.

Таким образом, по советскому праву, преступление есть общественно-опасное деяние, которое посягает на указанные объекты.

В действующих уголовных кодексах союзных республик определение преступления средактировано недостаточно четко. Ст. 6 действующего УК РСФСР гласит, что «общественно-опасным признается всякое действие или бездействие, направленное против советского строя или нарушающее правопорядок, установленный Рабоче-крестьянским правительством на переходный к коммунистическому строю период времени». Почти так же сформулировано определение преступления в уголовных кодексах других союзных республик.3

Редакционная неточность состоит здесь в том, что понятия «нарушение социалистического правопорядка» и «общественно-опасное деяние» идентифицируются. Между тем мысль закона, как можно видеть из примечания к ст. 6, не такова. Если всякое посягательство на основы советского строя безусловно является общественно-опасным, то отнюдь не все нару-

3 Отличается от других определение, даваемое ст. 5 УК Туркменской ССР, в которой совсем не упоминается об общественно-опасном характере преступления.

Материальное и формальное определение преступления                                                                                                                                                      251

шения социалистического правопорядка общественно-опасны, хотя они и вредны, как все вообще противоправные деяния. Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. проводил редакционно более точную грань между уголовными преступлениями и иными правонарушениями, формулируя ст. 6 следующим образом: «Преступлением признается всякое общественно-опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопорядку, установленному Рабоче-крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени». Эта же мысль выражена и в цитированной выше вводной статье «Основных начал» 1924 г., говорящей об общественно-опасных действиях, «подрывающих власть трудящихся или нарушающих установленный ею правопорядок».

Законодательное определение преступления как общественно-опасного посягательства на основы советского строя или социалистический правопорядок имеет прежде всего то значение, что оно формулирует принципиальный вгляд советского права на преступление. В соответствии с этим определением в Особенной части установлен круг деяний, признаваемых п реет у плениями.

Это определение является ключом к пониманию, с одной стороны, норм, устанавливающих ответственность за покушение, приготовление и соучастие, с другой, — норм, исключающих уголовную ответственность при совершении предусмотренного Уголовным кодексом деяния в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости.

Материальное определение преступления дает возможность правильно, в соответствии с законом, применять статьи Особенной части по аналогии4 и не признавать в некоторых случаях совершенного деяния преступлением, несмотря на то, что оно обладает всеми признаками, предусмотренными другими статьями Общей части и определенной статьей Особенной части (примечание к ст. 6 УК РСФСР).

II. Особенная часть советских уголовных кодексов построена в соответствии с материальным определением преступления. В отличие от большинства буржуазных законодательств, которые к числу уголовно-наказуемых деяний причисляют и так называемые полицейские деликты, нормы советского уголов-

4 Для правильного применения аналогии материальное определение! преступления необходимо, так как оно позволяет определить сходство по| существу деяния. Однако материальное определение преступления от-1 нюдь не связано органически с институтом аналогии — оно может быть^ дано и в случае отказа от аналогии.

252                                                                                                                                                                                                 Общее определение преступления в советском праве

ного законодательства предусматривают только преступления в материальном смысле слова, т. е. общественно-опасные деяния,

Проблема определения круга преступных деяний среди других важнейших принципиальных вопросов встала перед советскими законодательными органами при издании Уголовного кодекса РСФСР 1922 г.

Законодательство 1917—1921 гг. ограничивало круг преступного только общественно-опасными деяниями. Отдельные деяния, признававшиеся преступными по декретам этого периода, например нарушения правил учета специалистов, впоследствии, с переходом на мирную работу по восстановлению народного хозяйства, стали считаться проступками, влекущими лишь административное или дисциплинарное взыскание. Но это произошло не потому, что до издания Уголовного кодекса 1922 г. смешивались понятия уголовного преступления и административного деликта, а потому, что в условиях военного коммунизма эти деяния действительно были общественно-опасными и потому карались как преступления.

При издании уголовного кодекса необходимо было дать точный, в основном исчерпывающий, если не считать применения в виде исключения аналогии, перечень преступных деяний. В связи с этим встал общий вопрос, следует ли считать уголовным преступлением всякое нарушение советского правопорядка и соответственно включать ли в уголовные кодексы нормы, определяющие ответственность за мелкие нарушения правопорядка.

Народный комиссариат юстиции РСФСР сначала разрешил этот вопрос в утвердительном смысле.

Первоначальный проект уголовного кодекса, составленный в 1921 г. НКЮ РСФСР,6 не содержавший материального определения преступления, отнес к числу преступных деяний, обложенных уголовной санкцией, и всевозможные мелкие правонарушения. Например, к числу должностных преступлений относились «непредставление должностными лицами в срок по требованию центральных или местных властей необходимых сведений, справок, отчетов...» (ст. 113). В главе IX —о нарушениях правил, охраняющих народное здравие, общественную безопасность и публичный порядок,— содержалась бланкетная норма, устанавливавшая в общей форме уголовную ответственность за нарушение обязательных постановлений местных органов власти, и имелось, примерно, около 40 статей, предусматривавших и такие деяния, как курение табака в нераз-

6 Проект Народного комиссариата юстиции, УК РСФСР, М., 1922.

Материальное и формальное определение преступления                                                                                                                                                                                                                                                    253

решенных для того местах, превышение предельных норм скорости езды, появление в публичном месте в состоянии опьянения, нарушение правил, установленных для убоя скота, и т. д. Среди имущественных преступлений значилось самовольное пользование чужим имуществом без намерения присвоить его.

Включение перечисленных и ряда других норм в Уголовный кодекс означало бы значительное расширение области уголовного права за счет права гражданского (наказуемость самовольного пользования чужим имуществом) и особенно административного. При наличии же в проекте статей, по которым подлежало наказанию непредставление в срок всякого рода сведений, всякое упущение по службе, повлекшее ущерб для государства или отдельного лица, область преступного расширялась и за счет служебных проступков, влекущих взыскание в порядке подчиненности.

Во втором проекте НКЮ РСФСР, переработанном в 1922 г. в соответствии с решениями IV Всероссийского съезда деятелей советской юстиции, число должностных преступлений было сокращено. Проект заменил широкое понятие упущения по службе более узким и определенным понятием халатного отношения к службе и отказался от признания уголовным преступлением единичного факта несвоевременного представления сведений должностными лицами. Это деяние становилось преступлением лишь при повторности. Но наряду с этим проект 1922 г. ввел весьма широкую по составу статью 90, предусматривавшую наказание в виде принудительных работ до 6 месяцев за неисполнение законно изданных распоряжений власти, циркуляров, приказов и т. п. В такой формулировке чрезвычайно расширялось понятие преступного, в него включались даже деяния, являвшиеся, но существу, административными и дисциплинарными проступками.

При рассмотрении проекта уголовного кодекса III сессией ВЦИК IX созыва из 43 статей главы, предусматривавшей такие деяния, было оставлено только 13.в Вместе с тем, сессия исключила упоминавшуюся выше ст. 90 и статью, предусматривавшую самовольное пользование чужим имуществом, вторую по тем основаниям, что она предусматривает не уголовное преступление, а гражданское правонарушение.

6 Докладчик комиссии, выделенной сессией, объяснил следующим образом решение комиссии: «В комиссии пришли к заключению, что в настоящее время было бы еще нецелесообразным введение только судебной репрессии за мелкие правонарушения» (Бюллетень III сессии ВЦИК IX созыва, № 10, стр. 14).

254                                                                                                                                                                                                                        Общее определение преступления в советском праве

Решение сессии имело большое принципиальное значение. Оно вытекало из принятого сессией материального определения преступления как общественно-опасного действия или бездействия. Это определение, данное в ст. 6, являлось одним из главнейших положений кодекса.7

В дальнейшем некоторые деяния, которые сессия исключила из перечня преступлений, были признаны преступными, но не потому, что изменился принципиальный взгляд советского законодательства на понятие преступления, а потому, что эти деяния стали в других условиях общественно-опасными и, следовательно, приобрели то материальное содержание, которое характеризует преступление в советском социалистическом уголовном праве.

После издания Уголовного кодекса 1922 г. круг уголовно-наказуемых деяний неоднократно изменялся как в ту, так и в другую сторону. Однако неизменным оставалось, что каждое деяние, которое советский уголовный закон считает преступлением, фактически относится к числу общественно-опасных.

III. Материальное определение преступления сочетается в советском уголовном праве с формальным определением. Преступлением является общественно-опасное действие или бездействие, наказуемое по советскому закону. В советских уголовных кодексах нет статьи, которая прямо давала бы такое определение, но оно вытекает из совокупности ряда статей Общей части и всей Особенной части. Этот принцип провозглашается уголовно-процессуальным законодательством, устанавливающим, что преступность и наказуемость деяния определяются законом, действовавшим в момент совершения преступления (ст. 2 УПК РСФСР).

Уголовный кодекс в Общей и Особенной части определяет круг преступных деяний, которые должны караться мерами уголовного наказания, конкретизируя тем самым понятие общественно-опасных действий, являющихся преступлением.

Одним из общих признаков преступления, предусмотренных уголовным законом, является умышленный или неосторожный характер деяния. Отсюда следует, что не являются преступлением общественно-опасные действия, совершенные лицами, действовавшими при отсутствии умысла или неосторожности.8

7                     Д. И. Курский, докладывая на сессии ВЦИК проект Уголовного кодекса, говорил: «Прежде всего Кодекс сформулировал основное явление, с которым оы борется,— преступление... Он определяет преступления как явления, опасные для того строя, который мы защищаем...» (Бюллетень III сессии ВЦИК IX созыва, № 3, стр. 27).

8                    Уголовные кодексы (ст. 10 УК РСФСР) говорят только о неприме-

МФперилльнае и формальное определение преступления                                                                                                                                                                                255

В Общей части УК РСФСР не содержится общего положения, что преступлением является лишь общественно-опасное деяние, предусмотренное в Особенной части. Это положение косвенным образом определено в ст. 3 «Основных начал», говорящей, что отдельные виды преступлений и порядок применения к ним наказаний определяются законодательством союзных республик, а в отношении определенных родов и видов преступлений — общесоюзным законодательством. Истолковать ст. 3 можно только в том смысле, что она говорит о точном определении видов преступления в уголовном законе.

В нашей литературе по уголовному праву почти не обращалось внимания на то существенное обстоятельство, что норма о применении аналогии в «Основных началах» 1924 г. органически связана с общей нормой, устанавливающей, что роды и виды преступлений определяются законом.

Содержание ст. 3 «Основных начал» 1924 г. можно изложить так: отдельные виды преступлений и меры наказания по ним определяются уголовным законом; если общественно-опасное действие прямо не предусмотрено уголовным законом, то основания и пределы ответственности и меры наказания определяются по аналогии с теми статьями Уголовного /Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по важности и роду преступления.

В полном соответствии со ст. 3 «Основных начал» сформулирована ст. 7 УК УССР. Она начинается общим положением, что при назначении наказания9 суд, «руководствуясь социалистическим правосознанием, действует на точном основании отдельных статей Общей и Особенной части настоящего кодекса», и как исключение из этого общего правила в части 2 содержит постановление об аналогии.

Примерно таким же образом была изложена норма об аналогии в Уголовном кодексе РСФСР 1922 г. Ст. 9 этого кодекса содержала общее положение, что «назначение наказания производится судебными органами по их социалистическому правосознанию с соблюдением руководящих начал и статей настоящего кодекса», а ст. 10 в виде изъятия допускала применение аналогии.

нении к этим лицам мер уголовного наказания (мер социальной защиты судебно-исправителыгого характера). Однако, анализируя нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства, можно сделать вывод, что деяние, совершенное при указанных условиях, вообще не является преступлением.

9 Редакционная неточность — закон имеет в виду не только назначение наказания, но и признание деяния преступным.

256                                                                                                                                                                                                  Общее определение преступления в советском праве

Путем толкования статьи, предусматривающей аналогию, можно сделать вывод о наличии такого же общего положения и в остальных (помимо УК РСФСР) действующих уголовных кодексах союзных советских республик. Поскольку ст. 16 УК РСФСР устанавливает применение наказания по аналогии за действия, прямо не предусмотренные кодексом, в виде исключения, этим самым она говорит, что за этим исключением преступными и наказуемыми являются лишь те деяния, которые прямо предусмотрены в Особенной части.

К сожалению, статья об аналогии в УК РСФСР помещена не после статей, определяющих применение уголовного закона и устанавливающих общее понятие преступного, а после статей о давности, с которыми она по содержанию совершенно не

Iсвязана. Неудачное расположение статей давало иногда повод рассматривать аналогию но как исключение из общего правила (ст. 7 УК УССР), а как якобы общий принцип деятельности . суда при определении понятия преступного.

Таким образом, анализ ст. 3 «Основных начал> и соответствующих статей уголовных кодексов   союзных  республик 1позволяет сделать общий вывод, что преступлением являются ■общественно-опасные   действия,   предусмотренные   законом. ^Следовательно, советское уголовное право знает и материаль-|ное и так называемое формальное определение преступления. IV. Преступлением является виновное совершение  деяний,  предусмотренных  под  страхом  наказания в статьях Особенной части, а также в силу соответствующих статей Общей части (ст. ст. 17, 18, 19 УК РСФСР),—приготовление или покушение на совершение этих деяний и соучастие в их совершении.

Применение статьи Уголовного кодекса по аналогии, как это исчерпывающим образом доказано А. Я. Вышинским,11 ни в какой мере не противоречит этому принципу. Аналогия применяется не вопреки закону и не помимо закона, а по закону. Действия, признаваемые преступными по аналогии, так же

10                    Это особенно подчеркнул А. Я. Вышинский. См. «К'положению на фронте правовой теории». М., 1937, стр. 24. К сожалению, в первом и втором изданиях учебника уголовного права ВИЮН (1938—1939 гг.) при наличии материального определения преступления совершенно игнорировалось формальное его определение Развивая мысль А. Я. Вышинского, М. С. Строгович правильно отметил, что советское право при оценке преступления не исключает формальных критериев (М. С. Строгович. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности, М.. 1939, стр. 32—33).

11                        Указ. соч., стр. 25.

Материальное и формальное определение преступления                                                                                                                                                                                                257

описаны в соответствующих статьях Особенной части, но только не в видовых, а в родовых признаках. 12 Применение аналогии исключено, если совершенное деяние прямо предусмотрено статьей Особенной части или если в Особенной части нет статьи, предусматривающей сходное преступление.

Для признания деяния преступным по аналогии с какой-либо статьей Особенной части необходимо сочетание указанного признака, т. е. сходства по роду и важности с преступлением, предусмотренным статьей Особенной части, и материального признака, т. е. общественной опасности деяния, которое должно быть признано преступным по аналогии.13

V. В будущем Уголовном кодексе СССР статью, содержащую общее понятие преступления, следует сформулировать таким образом, чтобы ее содержание в самой общей форме охватывало содержание статей Общей и Особенной части Уголовного кодекса, определяющих как общие признаки преступления, так и конкретные виды преступлений. Статья эта имеет в действующих уголовных кодексах и должна иметь в будущем Уголовном кодексе большое принципиальное значение.

В формулу определения преступления необходимо включить материальный признак преступления, дополнив его признаком формальным. В части материального признака прежде всего надо сохранить основную мысль действующей ст. 6 УК РСФСР, гласящей, что преступление есть общественно-опасное действие или бездействие. Однако в текст этой статьи надо внести существенные редакционные изменения, четко определив, что преступлением является общественно-опасное нарушение правопорядка. Признак общественной опасности явится центральным пунктом определения преступления: «преступлением признается общественно-опасное действие или бездействие».

12                    Так, папример, распространение с контрреволюционной целью клеветнических доносов и заявлений как новая форма вражеской «деятельности» прямо не предусмотрено статьями главы о контрреволюционных преступлениях. Однако ст. 7 Положепия о государственных преступлениях (ст. 58 7 УК РСФСР), карающая вредительство, т. е. действия, направленные к подрыву какой-либо из отраслей социалистического строительства, охватывает родовыми признаками и указанное преступление, так как клеветник, действующий в контрреволюционных целях, совершает посягательство на наши кадры, а «из всех ценных капиталов, имеющихся в мире, самым ценным и самым решающим капиталом являются люди, кадры* (Сталин). Поэтому указанное преступление по роду и важности сходно с вредительством, предусмотренным ст. 58 ' УК РСФСР, и должно караться по аналогии с этой статьей.

13                     См. § 38.

'7 Дурманов — Понятие преступления

258                                                                                                                                                                                                                            Общее определение преступления в советском праве

Определение общего объекта преступления, даваемое ст. 6 УК, имеет слишком общий характер. Лишь путем умозаключения можно притти к выводу, что посягательство на личность охватывается понятием посягательства на правопорядок. Если взять за основу ст. 2 Закона о судоустройстве 1938 г., перечисляющую объекты, охраняемые советским правосудием от всяких посягательств, то можно конкретизировать понятие объекта, на который направляются общественно-опасные действия или бездействия. Однако не следует механически воспроизводить указанную норму Закона о судоустройстве, ибо, во-первых, она формулирует не понятие преступления, а задачи суда, и, во-вторых, относится к правосудию не только по уголовным, но и по гражданским делам.

Следует указать в качестве объектов преступления политическую и экономическую основу советского строя, военную мощь СССР, государственную безопасность, личность и законные права граждан, права и законные интересы государственных, кооперативных и общественных учреждений, предприятий и организаций и, наконец, социалистический правопорядок. Однако перечисление этих, а также и возможных других объектов в статье закона сделало бы определение преступления громоздким. Между тем такое определение должно быть сжатым, возможно более   кратким и притом точным.

Следующий вопрос, который встает при уточнении материального определения преступления,— о характере действия или бездействия, вредящих перечисленным объектам. Действующий Уголовный кодекс РСФСР в ст. 6 говорит о действии или бездействии, направленном против советского строя или нарушающем правопорядок. Уголовный кодекс УССР 1927 г., как и кодексы РСФСР и УССР 1922 г., признает преступлением действие или бездействие, угрожа ющее основам советского строя и правопорядка ,15

14                     Предварительный проект Уголовного кодекса, разработанный в 1938 г. ВИЮН.в определении преступления вместо посягательства на социалистический порядок говорит о деяниях, направленных против правил социалистического общежития (см. статью «К разработке проекта Общей части УК СССР», «Сов. юстиция», К° 20—21,1938 г.). Это определение и слишком широко, и слишком узко. Соблюдение правил социалистического общежития обеспечивается преимущественно нормами морали. Уголовный закон карает лишь некоторые общественно-опасные нарушения правил социалистического общежития.  С другой стороны, остается неясным, каким образом авторы проекта смогли бы отнести к числу нарушений правил социалистического общежития, например, большинство преступлений против порядка управления.

15                     Эта формула вызвала в свое время одобрение М. М. Исаева. См. его книгу «Общая часть уголовного права», 1925, стр. 133. Однако сохра-

Материальное и формальное определение преступления                                                                                                                                                                                                                                                  259

В целом определение действующего Уголовного кодекса РСФСР точнее, ибо признак реальной угрозы объекту — не единственный    признак    общественной   опасности   деяния.    В отношении преступлений, объектом которых является политическая и экономическая основа СССР, военная мощь, государственная безопасность, личность и права граждан, права учреждений, предприятий, организаций, лучше сказать, что преступное действие или бездействие посягают  на названные объекты. Термином «посягательство» будут охвачены как  умышленные, так и неосторожные деяния.  Наконец, в отношении правопорядка   более точным было бы сказать о нарушении его преступным действием или бездействием.18 Таково  de lege  ferenda  содержание   определения   преступления в части обозначения материального признака. Формальный  признак  в   определении преступления, даваемом действующими УК, прямо не указан.17 Вводя этот признак, следует выразить мысль, что преступлением  является  общественно-опасное действие или  бездействие  уголовно-противоправное,  вменяемое, виновное и наказуемое по закону. Однако такая пространная формула   для  закона  излишня. Признак наказуемости по закону уже говорит о том,  что деяние  уголовно-противоправно', так  как наказуемы лишь уголовно-противоправные действия и бездействие.  Признак наказуемости говорит, далее, о том, что преступление есть действие или бездействие вменяемое и виновное, так как дальнейшие статьи Общей части Уголовного кодекса, развивающие и конкретизирующие общее определение преступления (о невменяемости, возрастных пределах уголовной ответственности, умысле и неосторожности и др.), устанавливают наказуемость только деяний, совершенных умышленно или по неосторожности вменяемыми лицами. Таким образом, указание на этот формальный признак —наказуемость по закону —дает исчерпывающее так называемое формальное определение преступления.

пенис термина «угрожающее» означало оы, что для признания деяния общественно-опасным надо установить, угрожает ли оно реально самому объекту.

16                        Проект УК СССР, разработанный в 1938 г. ВИЮН, о всех преступлениях говорит, как о действиях, направленных против тех или иных объектов. Этот термин не охватывает неосторожных деяний.

17                      Элементы такого определения можно усмотреть в ст. 3 «Основных начал» а также  в ст. 7 УК УССР и в ст. 2 УПК РСФСР.  Термины «формальное определение», «формальные признаки* употребляются в настоящей работе условно, поскольку в советской науке уголовного права пока еще не выработаны более удачные термины.

17*

260                                                                                                                                                                                                                           Общее определение преступления в советском праве