§ 12. Обстоятельства, исключающие противоправность лишения жизни

Как   в   истории   уголовного

А. Общие положения и права, так в настоящее время и история                                                                                                                                                                                                                                  в ряде случаев лишение жизни

не рассматривается как убийство и имеется значительное число обстоятельств, исключающих уголовную ответственность за него.

Платон писал: «...если кто очно убьет вора, захватив его при попытке ограбить дом, тот невиновен; кто, обороняясь, убьет грабителя, тот невиновен; кто пытается изнасиловать свободорожденную женщину или отрока, того может невозбранно умертвить лицо, подвергнувшееся насилию, а также его отец, брат или сын. Если муж застанет кого-нибудь, кто пытается изнасиловать его законную жену, то по закону он невиновен, если убьет насильника. Если кто совершит убийство, защищая своего отца, не сделавшего ничего нечестивого, или свою мать, детей, братьев, супругу, то он совершенно невиновен» х.

В Риме не каралось: 1) убийство раба, которое влекло за собой ответственность как за повреждение вещи (уголовная ответственность за это деяние была установлена лишь со времен Клавдия и Константина), 2) убийство ребенка, совершенное отцом (ответственность установлена лишь Константином), 3) убийство нападающего — «... кто убивает грабителя, тот не подвергается ответственности. . .» 2, 4) убийство на войне, 5) убийство лиц, приговоренных к aquae et ignis interdictio, 8) убийство за границей, если оно не затрагивало римских граждан, 7) убий-

•Платон, Законы, «Academia», П. 1923 г., т. XIV, стр. 109. 2 Институты императора Юстиниана, стр. 232.

23Э

ство подданного враждебного государства, 8) убийство виновного в измене, 9) лишение жизни при исполнении приговора, 10) убийство изменившей жены и ее любовника *.

По древнему еврейскому праву не назначалась смертная казнь за убийство, если имели место необходимая оборона или крайняя необходимость. Комментаторы считали, что можно погубить неродившегося еще ребенка, чтобы спасти жизнь матери, но нельзя было ценой чужой жизни спасать свою. Кроме того, вообще устанавливалось «.. .если еврей убил язычника, он не отвечает» 2.

Законы Фризов в статье «О людях, которых можно убить без вергельда», установили, что «можно убить без вергельда: бойца, соперника в судебном поединке, 'Противника в сражении, прелюбодея, вора, застигнутого в подкопе, который он старается подвести под чужой дом, поджигателя, который, желая зажечь «чей-нибудь дом, держит в руке факел, так что огонь касается крыши или стен дома, а также того, кто взломает священное здание» (ст. 5).                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 ___

Формой дозволенного убийства, которую знали в свое время почти все законодательства, являлось убийство вора, застигнутого на месте преступления.

В законах XII Таблиц было установлено, что «если совершивший в ночное время кражу убит (на месте), то пусть убийство (его) будет считаться правомерным». Так же обстояло дело и в Leges Barbarorum, а Русская Правда устанавливала: «аже убьют огнищанина у клети или у коня или у говяда или у коровье татьбы, то убити в пса место...» (ст. 21 Академического списка).

В более поздних списках Русской Правды мы находим уже положение о том, что «оже кого убьют у клети или у которой татьбы, то убьют и во пса место; аже ли и додержать света, то вести и и а княжнь двор, аще ли убиють и, а уже будутъ людие видели связана, то платити в том...» (ст. 49 Троицкого списка). Таким образом, вора можно уже безнаказанно убить только на месте преступления, если же его продержали до утра или связали, или убили за воротами своего дома, т. е. убили тогда, когда он непосредственной опасности уже не представлял, то это рассматривается как преступление. По уложению царя Але-

1 Mommsen, Romisches Strafrecht, Leipzig, 1899, S. 616—625. 3 Авода Зара 12—8, 5; Перферковнц, Талмуд. Мишна и Тосерта, т. IV, стр. 450.

231

ксея Михайловича можно убить «татя с поличным... в даму своем» или татя, который «изимати себя не дает» Сет. ст. 88 и 89 гл. XXI), так же решали этот вопрос л проекты 1754 и 1766 гг. (гл. 26, ст. ст. 6 и 7). В воинском Уставе Петра I было сказано: «вора, который в ночи в дом ворвется, без страха наказания умертвить, ежели его без своего опасения преодолеть было невозможно» (толкование к арт. 185).

По Code penal и в настоящее время убийство, совершенное при противодействии влезанию, или взлому оград, стен, входу в дом, жилое помещение, или их принадлежности, если это имело место ночью, рассматривается как необходимая оборона и не влечет за собой уголовной ответственности (art. 322 ч. II и 329), а если это имело место днем, то рассматривается как homicide excusable л наказание снижается (art. 322 ч. I), а в Турции убийство ненаказуемо, если оно было совершено, чтобы спасти свое имущество от ряда имущественных (преступлений, для защиты своего дома от человека, который туда или в прилегающие помещения забирается или их (поджигал, если это имело место ночью (§ 461).

Современному праву известен также ряд других обстоятельств, исключающих уголовную ответственность за убийство.

Во Франции, если убийство совершено по требованию закона или по распоряжению законной власти, то уголовной ответственности нет (art. 327—это положение имелось уже |в 3 и 4 статьях I раздела II главы кодекса 1791 г. (невиновность).

Не наказуемо также убийство, если оно совершено в состоянии законной защиты (art. 328 — это положение имелось в 5 и 6 статьях I раздела II главы кодекса 1791 г.). Не влечет убийство за собой уголовной ответственности, если оно совершено лицом, не отвечающим за свои действия (irresponsabilite): 1) если субъект преступления моложе 13 лет (art. 67), 2) если субъект преступления был невменяем в момент совершения преступления (art. 67), 3) если преступление было совершено под влиянием непреодолимой силы (art. 64).

Английское право знает два вида ненаказуемого убийства: простительное (justifiable) и извинительное (excusable) , однако различие между ними в современном англо-американоком праве потеряло свое значение. По старому общему праву убийство было простительным, если лицо его совершило при точном исполнении закон-

232

ных обязанностей1; извинительным, если оно было совершено случайно или при самообороне2.

Исторически это разграничение имело определенное значение, так как убийство извинительное (excusable) каралось конфискацией имущества, а убийство простительное (justifiable) не влекло за собой никакой ответственности и ранее. Сейчас эти оба вида убийства никакой ответственности за собой не влекут, и само деление является анахронизмом.

Простительным сейчас является лишение жизни, совершенное: а) при приведении в исполнение приговора суда, б) (в отношении лица, противодействовавшего законному аресту, в) для предотвращения опасности, угрожавшей убившему, его жилищу, собственности или другому лицу от действий убитого (необходимая оборона). В частности, сюда английское право отно'сит убийство, совершенное женщиной в отношении лица, покушавшегося ее изнасиловать, а также убийство, совершенное мужем или отцом в отношении лица, покушавшегося на изнасилование их жены или дочери 3.

Извинительной является смерть, причиненная случайно (случайность — accident — не признается, если действие лица, в результате которого случайно наступила смерть, само по себе было преступно) и при крайней необходимости *.

В советском уголовном праве ответственность за лишение жизни также исключается наличием ряда обстоятельств, к которым должны быть отнесены: 1) состояние необходимой обороны (ч. I ст. 13 УК РСФСР), 2) состояние крайней необходимости (ч. II ст. 13 УК РСФСР), 3) исполнение обязательного приказа. Ряд обстоятельств, исключающих ответственность за другие уголовные преступления, как-то: согласие потерпевшего, осуществление

1                     «Законного действия,  законными  средствами» — гласит § 203 Уголовного кодекса Нью-Йорка.

2                   Miller, Handbook of criminal law, 1Q34, p. 255; Stephens commentaries on the laws of England, London, 1925, 18 ed , V. 4, p. 43.

3                   Blacks ton, Commentaries of the law of England, N. Y., 1888, p. 929—932.

* Blacks: on, Commentaries of the law of England, N. Y , 1888, p. 932—937. Это деление известно и французскому законодательству, которое различает homicide legale (лишение жизни законное) и homicide legitime (лишение жизни правомерное); к первому относится лишение жизни по предписанию закона или по законному распоряжению власти, ко второму относятся случаи необходимой обороны.

233

дисциплинарной власти и т. д., не могут исключать уголовной ответственности за причинение смерти.

Обстоятельства, исключающие ответственность, могут относиться к субъекту деяния (недостижение определенного возраста, невменяемость). Они могут вытекать из характера объекта; они могут, наконец, быть связаны с внутренней природой самого деяния; только последняя группа случаев нас интересует сейчас, так как остальные вопросы были рассмотрены ранее.

Необходимая    оборона   воз-

Б. Необходимая                                                                                                                                                    никла исторически в связи с прс-

о орона                                                                                                                                                                                                                           ступлениями   против   жизни   и

здоровья, и предусматривались лишь те случаи обороны, которые были связаны с причинением смерти илл телесного повреждения, так обстояло дело в Риме; в германском праве, где, как в Каролине, так и в болге поздних законах, необходимая оборона была предусмотрена в особенной части; а в Code penal и сейчас необходимая оборона предусматривается среди преступлений против жизни и здоровья (art. 328 С. Р.).

Первоначальная широта прав отдельного лица в области защиты и восстановления своих нарушенных прав по мере укрепления государственной власти сужается. Если на ранних стадиях развития человеческого общества отдельный гражданин не только защищал себя сам, но ч сам возвращал себе похищаемое и сам мстил нарушителю его прав, то сейчас из всего этого комплекса прав осталось только право необходимой обороны, причем, сохраняя его, государство исходит из чисто практических соображений.

В истории русского уголовного права необходимую оборону как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность за убийство и телесные повреждения, мы находим впервые в Уложении царя Алексея Михайловича. Положение Русской Правды об убийстве вора, застигнутого на месте преступления, а также положение «не терпя ли гаротиву тому тнеть мечемь, то вины ему в том нет» (ст. 26 Троицкого описка) имеют к необходимой обороне лишь косвенное отношение. Ни в Судных грамотах, ни в Судебниках необходимая оборона не упоминается.

В Уложении 1649 г. мы находим несколько статей, посвященных вопросу о необходимой обороне, в различных главах (гл. X ст.ст. 105, 200 и 201, гл. XXII ст. 21 и др ). Там устанавливается, что «...будет он перед судьями кому раны учинит или кого убьет до смерти бороняся от

234

себя для того, что тот кого он ранит или убьет сам его перед судьями наперед учал бити, а скажут про то судьи и такова никакою казнию не казнити, потому что он то учинил бороняся от себя» (гл. X ст. 105, так же и ст. 200). Если «кто сам кого задерет» и в происшедшем от того бое будет ранен и «учнет бить челом...» на ранившего его « .. .в увечье, а тот... не запрется и скажет, что он его ранил от себя бороняся, ответчика в том бою не винити, и за увечье на нем раненому ничего не указывати, потому, что тот раненой сам неправ» (ст. 201 гл. X). Оборона по Уложению допускается не только себя, но и других лиц: «... а будет чей человек убьет кого-нибудь до смерти или ранит обороняя того кому он служит и тому человеку того s вину не ставить.. .» — «а опрашивать того убийства на том, кому он служит . .» (гл. XXII, ст. 21).

Петровское законодательство устанавливало, что «кто прямое оборонительное супротивление для обороны живота своего учинит и онаго, кто его к нему принудит, убьет, он-яый от всякого наказания свободен» (арт. 156 Воинского устава). Право необходимой обороны Петр ограничивал требованием, чтобы «таким же образом оборонятися каким образом от кого кто нападен будет» (арт. 157, Толкование) и что всякий «.. .должен (ежели задран будет) столько долго уступать елико возможно и так без смертного убийства из страха спастись» (арт. 167, Толкование, также й Морской Устав арт. 110 и Толкование к нему).

Проекты 1754 и 1766 гг. посвящали «нужному оборо-нению» особую главу (26-ю—10 статей), следовавшую за главой «о смертном убийстве» и повторившую в основном статьи Уложения 1649 г. и Петровских артикулов. Специальные положения о необходимой обороне имелись в Своде законов, который пытался соединить принципы Уложения 1649 г. с положениями Петровских артикулов, а затем в Уложении 1845 и 1903 гг., где давалось широкое понятие необходимой обороны.

Институт необходимой обороны находил в истории З^головчого права различные обоснования Римские юристы считали право необходимой обороны прирожденным и рассматривали его как «jus gentium». По мнению Цицерона, необходимая оборона есть неписанный, но необходимый закон — «est haec non bcripta sed nata lex» *.

1 Ciceron, Pro Milone IV, U 1 p i a n, D. 43, 16 De vi et de vi arnata, 27, Gaius, D. 9, 2 Ad. Leg Aquiham, 4 pr no Donnedieu de Vabres, p. 231.

235

Этот взгляд, что необходимая оборона янляется естественным правом человека, был принят рядом авто-рое, его, в частности, придерживались Вольф, Г>го Гро-ций и Каррара. К этой точке зрения примыкали и авторы, исходившие из взглядов Руссо на общественный договор.

Из русских авторов такие взгляды были развиты Кистяковским, который писал, что «основание права необходимой обороны лежит в естественном, неотъемлемо принадлежащем человеку общем праве самозащиты и самообороны от всякой угрожающей его законному благосостоянию опасности...»J.

Фихте и Фейербах рассматривали необходимую оборону как частный случай крайней необходимости, состояние крайности по взглядам! Фихте отрицает сосуществование права, которое возможно лишь при существовании людей. По мнению Фейербаха, целесообразность 'применения здесь наказания отпадает, так как зло, грозящее лицу, находящемуся в состоянии необходимой обороны, превышает то зло, которое ему грозит, вследствие исполнения закона, а положительное действие физического принуждения отпадает 3. Были также авторы, считавшие, что при состоянии необходимой обороны человек находится в состоянии невменяемости (Пуффендорф, Филанджиери).

Совершенно правильным является обоснование ненаказуемости необходимой обороны, даваемое Пионтковским: «Необходимая оборона направлена против общественно-опасных действий, а потому сама является действием не общественно-опасным, а наоборот, общественно-полезным и правомерным. Запрещение гражданам обороняться от грозящих преступлений только крайне облегчило бы преступникам совершение преступлений»3. Прав был также, в свое время, Таганцев, который считал, что «оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государства»4. Исходя из этих практических соображений, следует решать вопрос о том, когда имеется наказуемое превышение пределов необходимой обороны и когда ненаказуемость вообще исключается.

В соответствии с ч. I ст. 13 УК РСФСР меры наказания не применяются, «если судом будет признано, что...

Кистяковский А. Ф., Элементарный учебник общего уголовного права, Киев, 1875 г., т. I, стр. 113.

'Фейербах А., Уголовное право, СПБ, 1810 г., §89 стр. 86—87.

8 Уголовное право, Общая часть, М., 1939 г., стр. 207.

£ Таганцев, Лекции. Общая часть, 1902 г., стр. 520.

236

действ т совершены... в состоянии необходимой обороны против посягательства на советскую власть, на личность и права обороняющегося или другого лица, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны».

Убийство, совершенное в состоянии необходимой обороны, не только не наказуемо, но и не противоправно. Таким образом, против находящегося в состоянии необходимой обороны не может быть необходимой обороны, так как он не является противозаконно нападающим.

В уголовном кодексе 1922 г. к убийству с превышением пределов необходимой обороны было приравнено убийство при превышении необходимых для задержания застигнутого на месте преступления мер (ст. 145 УК РСФСР 1922 г.). Сейчас подобный случай должен, очевидно, рассматриваться как обычное убийство, что вряд ли является правильным.

Превышение пределов необходимой обороны рассматривается в советском праве как обстоятельство, снижающее уголовную ответственность, и упоминается в Уголовном кодексе РСФСР в Общей части, в п. «а» ст. 48 УК РСФСР, а убийство, явившееся результатом превышения пределов необходимой обороны, карается мягче (ст. 139 УК РСФСР).

Убийство при превышении пределов необходимой обороны карается, но почти во всех странах это обстоятельство учитывается как основание для снижения меры наказания (Франция — art. 322, 329, Турция § 461, Иран §§ 184—192), в некоторых странах предусматривается как основание для смягчения наказания также превышение воспитательных прав в отношении детей, жены (!), слуг (!) и т. д.; это обстоятельство учитывается в английском праве, в некоторых южно- и средне-американских республиках.

Отнесение того или иного случая к превышению пределов необходимой обороны, т. е. разграничение его от ненаказуемого убийства в соответствии с ч. I ст. 13 УК РСФСР и от обыкновенного умышленного убийства, квалифицируемого по ст.ст. 136 и 137 УК РСФСР, находится в непосредственной зависимости от общего подхода л вопросу о необходимой обороне1.

1 Авторы объяснительной записки к уголовному уложению 1903 г. исходили из того, что для признания превышения пределов необходимой обороны нужно, чтобы- 1) обвиняемый действительно мходился в состоянии необходимой обороны (а не мнимой обороны),

237

Обычно превышение пределов необходимой обороны признается в двух случаях:

1)                         если защищающийся принял меры, по интенсивности резко не соответствующие интенсивности нападения; так, например, убийство ударом перочинного ножа © живот, когда убитый свалил обвиняемого на землю, бил его и пытался связать, Верховным судом было признано превышением пределов необходимой обороны 1;

2)                         если оборона имела (место несвоевременно. Своевременность   обороны должна заключаться в том, что нападение уже началось, но еще не окончилось. Момент начала нападения есть момент начала наличия реальной опасности   для   охраняемого  блага.  Момент окончания опасности, в том числе и случай, когда вред уже нанесен и в дальнейшем уже не угрожает, есть также окончание состояния необходимой обороны. Превышение пределов необходимой обороны было признано Верховным судом при выстреле в толпу, со стороны которой обвиняемый основательно опасался нападения, в результате чего был убит один из толпы2  Превышение пределов необходимой обороны было признано Верховным судом РСФСР также в случае, когда обвиняемый, защищая своего отца, убил ударом по голове человека, который вместе с другим лицом ломал ворота, угрожая убить3.

Несвоевременной является оборона и тогда, когда опасность уже более не угрожает; так, Верховный суд РСФСР признал, что поскольку смертельный удар ножом был нанесен «уже после того, как он (нападавший) был сшиблен с ног и после того, как у него нож был отнят — следовательно, в то время, когда он уже никакой опас-

2) чтобы нападение не грозило опасностью жизни обороняющегося или других лиц и не было попытки изнасилования (так как в этчх случаях не будет превышения), 3) чтобы превышение существовало объективно, т. е. чтобы обвиняемый прибегнул! к таким мерам, которые сообразно с обстоятельствами данного нападения чрезмерны, 4) чтобы превышение существовало субъективно, т. е. чтобы винов ный сознавал, что примененные им меры чрезмерны или несвоевременны и, наконец, 5) чтобы виновный не только сознавал, что от его насильственных действий может произойти смерть нападающего, но и желал ее наступления или относился к этому безразлично (т. VI, стр. 93—94).

1                         УКК ВС РСФСР № 23412 Д. Макарова. Судебная практика, 1927 г., № 8, стр. 16.

2                    Д.   Терентьева,   УКК ВС  РСФСР   № 211269,  Сбор,  опр   ВС РСФСР 1924 г., стр. 65

3                  УКК ВС РСФСР № 21105. Сбор. опр. ВС РСФСР, 1924 г., стр. 62.

238

ности для обвиняемых не представлял...», оправдание неосновательно и следует признать наличие либо ч. II ст. 142, либо превышение пределов необходимой обороны, предусмотренное 139 ст. УК РСФСР»1.

Необходимо также учитывать и соответствие между интересом, который охранялся, и тем вредом, который был нанесен. Здесь нельзя требовать пропорциональности, но должно требовать, чтобы незначительный личный интерес не защищался путем причинения большого невозместимого вреда, в особенности если его можно избежать. Требование соответствия между благом, которому наносится вред, и охраняемым ни в какой мере не является абсолютным. Безусловно допустима не только охрана телесной неприкосновенности, половой свободы и имущества, а тем более социалистической собственности, ценой жизни нападающего. Однако если блата несоизмеримы, то никак нельзя отрицать общественной опасности субъекта, который отрубает топором руку тому, кто па него замахнулся линейкой для легкого удара, или убивает вора, вытащившего у него кошелек с незначительной суммой денег, чтобы на месте вернуть их обратно; здесь субъект является общественно-опасным, и действие должно рассматриваться как превышение пределов необходимой обороны. Практическое решение данного вопроса, конечно, всецело передается на усмотрение суда 2.

То, что возможна правомерная оборона не только жизни и здоровья, но и других благ ценой жизни и здоровья нападающего, неоднократно находило свое выражение в практике руководящих судебных органов. Так, по делу Костина Уголовно-кассационная коллегия Верховного суда РСФСР признала, что «суд неправильно стал на точку зрения уголовной наказуемости действий Костина, ранившего выстрелом из револьвера одного из трех лиц, проникших во двор с явной целью конокрадства, причем со стороны получившего ранение Данюкова был совершен к тому же ряд конкретных действий для похищения находившихся во дворе лошадей. Вся обстановка деяния, как она описана в приговоре и по материалам дела, дает

1 УКК ВС РСФСР. Судебная практика, 1929 г., № 6, стр. 11.

- Обычно в этих случаях мы имеем дело не с соответствием интересов, а с несоответствием интенсивности нападения и защиты. Неклюдов писал в свое время: «.. .сила отражения должна сообразоваться не с родом или ценностью права, на которое посягают, а с силою, родом и характером нападения». (Общая часть уголовного права, СПБ, 1875 г., стр. 42).

239

основание для применения в данном случае ст. 13 Общей части уголовного' кодекса, так как описание обстоятельств в своей совокупности составляет необходимую со стороны К о с т и н а о б ovp о н у» *; точно так же по делу Косоруковой Верховный суд РСФСР признал, что поскольку «приговором и всеми материалами дела установлено, что Косорукова нанесла удары Быкову железной палкой после того, как он схватил ее за волосы и потащил на свою- кровать с целью ее изнасилования... действия Косоруковой нельзя рассматривать иначе как необходимую оборону» 2.

В отношении необходимой обороны никак не может быть выдвинуто требование, чтобы лицо, подвергшееся нападению, стремилось раньше всего избежать нападения (убегая, скрываясь и т. п.) 3. Если человек подвергается противозаконному нападению, то он имеет право защищаться даже тогда, если он мог убежать.

Человек, которого бандит хочет ударить ножом, вовсе не обязан считаться с тем, что он — прекрасный спортсмен и сможет убежать от ударяющего; он имеет право даже убить бандита, нападающего на него, и не несет при этом никакой ответственности (если нападающий ребенок или невменяем, то имеется не необходимая оборона, а крайняя необходимость; если нападение правомерно, нет права необходимой обороны; если охраняемые блага незначительны, то имеются дополнительные обстоятельства, а во всех остальных случаях право обороняться должно быть неограниченно). Нашей стране нужны не люди, убегающие в момент опасности, а люди, умеющие в любых условиях защищать свою страну и себя, и таких граждан должно воспитывать и наше право.

С точки зрения правильности системы необходимо указать на то, что в будущем Уголовном кодексе СССР следует отделить убийство с превышением пределов необходимой обороны от неосторожного убийства; соединение их в одной статье является безусловно неправильным4.

1                    УКК  ВС РСФСР.  Д.  Костина  № 2551,  СП,  1928  г.,  № 6, стр. 10.

2                    УКК ВС РСФСР. Д. Косоруковой № 2621, СП, 1929 г., № 1, стр. 18.

3                    Институты Юстиниана, напротив, требуют, чтобы «... он не мог избежать опасности    иначе:*    (пер.    Проскурякова, СПБ,  1859 г., стр. 232).

4                    В уголовных кодексах БССР {ст. 216), Узб.   ССР    (ст.   189), Груз. ССР (ст. 148) убийство с превышением пределов необходимой обороны выделено в особую статью.

240

Убийство с превышением пределов необходимой обороны не является неосторожным убийством, это умышленное убийство, а поэтому соединение его в одной статье с убийством неосторожным способно породить всякого рода недоразумения.

Так, Уголовной судебной Коллегии Верховного суда СССР в связи с одним из определений Верховного суда РСФСР пришлось специально указывать, что «по смыслу определения Судебной коллегии Верховного суда РСФСР убийство, совершеннее с превышением пределов необходимой обороны, представляет собой неумышленное убийство'. В (противовес этому Судебная коллегия Верховного суда РСФСР считает, что всякое умышленное убийство, лишенное, очевидно, квалифицированных признаков, указанных в с г. 136, должно квалифицироваться не по ст. 139, а по ст. 137 УК РСФСР. Этот вывод неправилен. Ст. 139 УК РСФСР содержит в себе два состава преступления: убийство по неосторожности и убийство как результат превышения пределов необходимой обороны. Первый вид убийства не может рассматриваться как умышленное убийство, но убийство с превышением пределов необходимой вбороны есть убийство умышленное, т. е. такое убийство, когда совершающий последнее предвидит и желает или совнательно допускает это убийство» *

Уже один факт необходимости вынесения подобных определений с несомненностью доказывает целесообразность выделения состааа убийства с превышением пределов необходимой обороны в особую статью.

Состояние   крайней   необхо-

В  Крайняя необходимость   димостн лишь ib редких случаях

может быть в советском праве

основанием для исключения уголовной ответственности за лишение жизни. Состояние крайней необходимости имеет место в тех случаях, когда «.. .действия были совершены для отвращения опасности, которая была неотвратима при данных обстоятельствах другими средствами, если причиненный при этом вред является менее важным по сравнению с предупреждешшм вредом» (ч. II ст. 13 УК РСФСР), и таким образам сохранение своей жизни ценой жизни другого лица далжно быть признано преступным.

В римском праве ненаказуемость лица, совершившего деяние в состоянии крайней необходимости, обосповыва-

1 Дело Токарева, УСК ВС СССР «Советская юстиция» 1941 t , № 5, стр. 30.

16 &ак. 4236. М. Ш&ргородот. и:

241

лась отсутствием преступного умысла (animus injuriandi). Цицерон в трактате «De Repubiica» приводит мысли греческого философа Карнеада: «Если тот из двух потерпевших кораблекрушение, кто более силен, сбросит своего спутника в море, то он человек со здоровым смыслом; если он пожертвует собой, он справедлив, но безрассуден» и сам считает, что надлежит пожертвовать тем из двух, чья жизнь менее ценна для государства J.

В каноническом праве высказывается точка зрения, что «necessitass legem non habet». Философское обоснование ненаказуемости действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, было дано в дальнейшем Филанджиери, Фихте, Кантом, Гегелем и другими авторами.

В истории уголовного права законодательство, если и предусматривало состояние крайней необходимости, то главным образом для случаев совершения имущественных преступлений (голодная кража), а не преступлений против личности. Большинство законодательств XIX в. общего определения крайней необходимости вообще не давало; гак, в России подобное определение впервые появилось в Уложении 1903 г., а в Code penal его нет и сейчас.

Современные уголовные кодексы предусматривают обычно крайнюю необходимость в Общей части уголовного кодекса как обстоятельство, исключающее уголовную ответственность (Италия art. 54; Польша § 22, Дания § 13, Румыния art. 131 1937 г., Швейцария и многие другие).

В практике особенно известно было в свое время дело нескольких человек из команды парохода «Миньонетта», которые в 1884 г. после кораблекрушения, погибая от голода и жажды, убили юнгу и сьели его. Их осудили в Англии к смертной казни, но это наказание им было заменено шестью месяцами заключения.

Все теории по вопросу о крайней необходимости, из каких бы оснований они ни исходили — об ьективных или субъективных, юридических или социальных, пытались дать ответ на наиболее острые вопросы жизни, к числу которых безусловно следует отнести вопрос о праве на спасение своей жизни за счет жизни другого лица. Вопрос этот [весьма спорен, и хотя Таганцев пишет, что «<ни один суд не признает ненаказуемым спасение жизни за счет

1 Ciceron, De Repubiica Ш, 15; De ofiiciis III, 23, 6. Цитирую, no H. Donne dieu de V a b i e s, Traite elementaire de droit criminel, Paris, p. 223,

242

чужой жизни»i, но это далеко не всегда так. Кестлин считал, правда, возможным пожертвовать лишь жизнью начинающей в! интересах жизни полной (жизнью ребенка в интересах сохранения жизни матери), но Кант считал, что если жизнь сталкивается с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, так как в таких условиях уголовный закон становится бессильным; напротив, еще в древнем еврейском праве на этот вопрос один из комментаторов ответил: «разве твоя кровь более красная, чем кровь ближнего твоего?» А через тысячелетия на конференции по унификации уголовного права в 1927 г. в Варшаве было признано, что «освобождается от наказания тот, кто совершает действие в состоянии необходимости, чтобы предотвратить серьезную опасность для какого-либо блага, принадлежащего ему или другому лицу, которая была неминуема или иначе неизбежна, лишь бы благо охраняемое было менее значимо, чем благо приносимое в жертву»2.

В советском уголовном праве спасение свой жизни за счет жизни другого лица наказуемо, подобное решение вопроса является совершенно правильным с воспитательной точки зрения и полностью соответствует принципам социалистической морали. Несмотря на то, что с точки зрения специального предупреждения угроза наказанием здесь не может оказаться эффективной, закон должен, исходя из задач общего предупреждения, понимаемых здесь как воспитание в духе социалистической морали и нравственности, признать это деяние наказуемым.

Ненаказуемость причинения смерти в состоянии крайней необходимости возможна лишь тогда, когда ценой жизни одного лица сохраняется жизнь многих или нескольких человек. Так, ненаказуем должен быть командир спасательной лодки, не допускающий в нее тонущих в море, так как лодка уже перегружена и пойдет ко дну, если в нее еще будут садиться. Ненаказуем, как мы полагаем, и альпинист, обрубающий веревку, к которой привязан его товарищ, сорвавшийся с горы и тянущий его за собой в бездну, когда он не может того удержать и имеется дилемма — или погибнуть обоим, или спастись ему одному; но тот, кто во время кораблекрушения вырывает спаса-

1                    Таганцев,  Русское  уголовное  право,   1902  г,  СПБ,  г.   I, стр. 547.

2                    Н. Donne die u de V a b г е •>, fiaile elementdire de dioil cr m;-nei, Paris, p. 229.

16'                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           213

тельный круг у другого и спасается, если тот, у кого он отобрал круг, гибнет, — должен отвечать за убийство.

Исполнение приказа в 'неко-

Г. Исполнение приказа     торых    случаях    может    быть

основанием для исключения уголовной ответственности за лишение жизни. Советская судебная практика исходит из того, что «выполнение должностным лицом распоряжения начальника, отданного последним с преступной щелью, не содержит состава преступления, если должностное лицо не знало и не должно было знать о преступных целях отдаваемого распоряжения»1; таким образом, отсутствие ответственности непосред-ствешюго исполнителя возможно как тогда, когда приказ о лишении жизни был законным, так иногда и тогда, когда он был незаконным. 1К»к правило, требуется, чтобы: I. П р и к а з был отдан по службе, так по ст. 1932 УК РСФСР карается лишь военнослужащий, не исполнивший «отданного в порядке службы приказания»; II. Приказ не выходил за пределы компетенции приказывающего, из чего следует, что в условиях гражданских организаций законность подобного приказа невозможна;

III.                        Приказ   был   отдан   в   соответствии с установленной законной формой (так, если приказ должен быть письменный, то это должно быть соблюдено);

IV.                         Приказ   был   законным   по   содержанию, т. е. не содержал в себе ничего преступного или противозаконного2 (это требование содержится в дисциплинарных уставах работников транспорта, связи и т. д.)3.

Исходя из этих требований, реальное значение приказа как обстоятельства, исключающего уголовную ответственность за лишение жизни, возможно лишь в условиях армии и некоторых военизированных организаций, на которые распространяется действие специальных дисциплинарных уставов.

Сложен сейчас вопрос о выполнении преступного при-

1 Дело Джбраилова и Васильевой, УСК ВС СССР, 6 января 1943 г. Судебная практика ВС СССР 1943 г., в. IV, стр. 21.

'2Познышев, Основные начала науки уголовного права, вып. И., М., 1909 г., стр. 125—126.

3 Устав о дисциплине рабочих и служащих железнодорожного транспорта СССР (СЗ. СССР 1933 г. № 35, с г. 206-6). Устав о дисциплине рабочих и служащих водного транспорта Союза ССР (СЗ. СССР 1934 г № 29 ст 222) Устав о дисциплине работников связи Союза ССР (СЗ. СССР 1939 г № 54, ст. 487).

244

каза в связи с теми изменениями, которые были внесены в законодательство дисциплинарным уставом Красной Армии 1940 г. Как известно, старый дисциплинарный устав, как и устав внутренней службы, содержали требование «беспрекословно исполнять приказы начальников, кроме явно преступных» *. Изменение этой формулировки в дисциплинарном уставе и замена ее положением о том, «что приказ командира и начальника — закон для подчиненного, он должен быть выполнен безоговорочно, точно и в срок. Невыполнение ириказа является преступлением и карается судом военного трибунала» (от. 8) — повлекло за собой проникновение в нашу литературу точки зрения об абсолютной обязательности всякого приказа й.

Так, Чхиквадзе полагал, что подчиненный не может расценивать тот или иной приказ как выходящий за пределы понятия «порядок службы», а потому лишь обязательный или вовсе не обязательный для него. По его мнению, «такое толкование противоречило бы самой сути советской воинской дисциплины. Оно ставило бы исполнение приказа в зависимость от усмотрения подчиненного и от его оценки. Между тем сфера деятельности начальника, его права и обязанности охватывают не только служебную деятельность подчиненных, но и их воспитание, поведение вне службы в быту. Поэтому и содержанием приказа начальника могут быть самые разнообразные вопросы службы и быта подчиненных. Всякая попытка провести юридическую грань между служебными и неслужебными отношениями начальников и подчиненных была бы неправильной, так как в живой действительности такой грани нет и не может быть. Для подчиненного всякий без исключения приказ начальника является отданным в порядке службы, а потому безусловно обязательным»3.

Между тем это положение является весьма спорным и при действующей сейчас формулировке дисциплинарного устава.

Учебник Особенной части уголовного права Всесоюзного института юридических наук дает следующее решение нопроса:

х Устав внутренней службы, ст. 6, Устав дисциплинарный в редакции 1925 г, ст. 5.

" Дисциплинарный устав вооруженных сил Союза ССР 1946 устанавливает, что «приказ начальника — закон для подчиненных. Приказ должен быть выполнен беспрекословно, точно и в срок» (ст. 6).

6 В. М. Чхиквадзе, Уголовная ответственность за неисполнение приказа, Ашхабад, 1942 г., стр. 12—13.

245

«Могут быть случаи, когда приказание, отданное начальникам яри нахождении на службе, не может быть рассматриваемо как приказание, отданное в порядке службы, так как по своему характеру оно явно незаконно и не направлено на пользу службы. Неисполнение такого приказания не может рассматриваться как воинское преступление. . .». Однако далее автор пишет: «. . .Решение вопроса, является ли данное приказание отданным в порядке службы, — не может быть предоставлено усмотрению 'подчиненного. Для последнего любое приказание начальника. . .. должно считаться отданным в порядке службы и подлежит исполнению»1. Эта вторая часть рассматриваемого положения фактически полностью аннулировала первую.

В литературе военного уголовного права, как русской, так и западноевропейской, этот вопрос уже давно является весьма дискуссионным. Кузьмин-Караваев считал, что «Идейное развитие солдата необходимо. Солдат-автомат есть то худшее, чего более всего должны бояться в современных боях. Принцип повиновения не может быть единственным регулятором отношений между начальником и подчиненным. Необходимо повиновение сознательное, при котором лишь непосредственно и буквально отдаваемые приказания, например команда в сомкнутом строе, должны вызывать автоматическое исполнение. Приказания же, выходящие за этот предел, должны вызывать у исполнителя всю его силу для наилучшего  их исполнения. . .» 2.

Напротив, Мушпиков полагал, что «. . . там, где масса военнослужащих находится на низком уровне развития. . . предоставление подчиненному права входить в оценку того, насколько отданное приказание относится к его обязанностям, может даже повести к совершенному разрушению или по крайней мере значительному ослаблению начала повиновения» 3.

С нашей точки зрения, решение вопроса, которое сводит все распоряжения к распоряжениям «в порядке службы»,

1 Уголовное право, часть Особенная, ВИЮН, 2-е изд , сгр. 413. Эго было написано еще во время действия старого дисциплинарного устава, а в 3 м изд. учебника автор уже пишет: «для подчиненного всякий приказ является, как это вытекает из Дисциплинарного устава 1940 г., приказом, отданным в порядке службы и потому обязательным»  (Уголовное право, Особенная часть, М., 1943 г., стр. 433).

а В. Д. Кузьмин-Караваев, Военно-уголовное право, СПБ, 1895 г., т. I, стр. 37—38.

3 М у ш я и к о в, Особенная часть русских военно-уголовных законов. СПБ, 1890 г., стр. 10—11.

246

является неосновательным. Вполне возможны приказания, выходящие за рамки служебных обязанностей.

По 'мнению Кузьмина-Караваева, «Приказ должен заключать в себе требование, обязательное для выполнения. Отношения внеслужебные неизбежно должны быть строго отделены о г отношений дисциплинарных. Принцип обязательности приказа начальника на военной службе должен быть понимаем шире, чем на гражданской службе, и именно настолько шире, насколько обширнее сфера отношений, имеющих служебный характер. Но все-таки обязателен только тот приказ, который не выходит за пределы этих отношений. Указать грань где кончаются отношения служебные и начинаются внеслужебные весьма трудно, но для каждого частого случая эта грань может быть проведена без затруднений»1.

Можно привести значительное количество таких приказов, которые по своему характеру безусловно выходят за рамки служебных и которые никак не могут рассматриваться как отданные в порядке службы. Если представляется весьма трудным дать здесь общее определение, то в каждом конкретном случае разрешение вопроса вряд ли может вызывать какие-либо сомнения.

Исполнение противозаконного приказа убигь кого-либо (как и использование противозаконного разрешения) должно при определенных условиях рассматриваться как соучастие в убийстве и может влечь за собой уголовную ответственность2.

Приказ начальника убить кого-либо исключает уголовную ответственность подчиненного лишь в том случае, если рочь не идет о сознательном соучастии в убийстве. Государственный обвинитель на процессе по делу о зверствах гемецко-фашистских захватчиков в г. Харькове полковник юстиции Дунаев в обвинительной речи говорил, что «для ответственности подсудимых. . . не имеет никакого значения то' обстоятельство, что приказы вышестоящих немецко-фашистских  высших  инстанций предписывали  террор  и

1                   Кузьм и н-Каравае в,   Особенная   часть   русских   военно-уголовных законов, СПБ, 1890 г., стр. 62—63.

2                      Даже Неклюдов писал' «Солдат берется на службу только для исполнения служебных обязанностей, а не для совершения преступлений под ее прикрытием;   поэтому,   коль   скоро   приказ   касается службы, то он должен быть исполнен в точности, но если приказ выходит из этих пределов и касается посягательства на общечеловеческие отношения, то и солдат имеет не только право, но и обязанность не исполнять приказа». (Общая часть уголовного права, СЦБ, 1874 г., стр. 45).    Мы полагаем, чю только такая точка  зрения является правильной.

247

истребление в отношении советского гражданского наос лспия и военнопленных красноармейцев». «Есть действия, преступность которых очевидна для каждого...» «.Ссылки обвиняемых только лишь на исполнение приказа несостоятельны» 1.

Военнослужащий не несет уголовной ответственности за исполнение приказа убить кого-либо лишь тогда, если он не отдавал себе отчета в преступности исполняемого приказа, если приказ эюг по своему характеру имел отношение к выполняемым им служебным обязанностям. Тот же, кто сознательно хотя бы и «по приказу» совершает убийство, тот соучастник в нем и отвечает на основании общих правил о соучастии.

Вопрос об исключении уголовной ответственности на основании полученного приказа начальника предусмотрен лишь в небольшом числе иностранных законодательств. Так, Бельгийский кодекс устанавливает, что «нет преступления в тех случаях, когда деяние совершено во исполнение закона или было приказано (властью» (art. 70); Голландский кодекс гласит, «не подлежит наказанию лицо, совершившее деяние во исполнение приказа по службе, данного надлежащей властью», но «бесправно данный приказ по службе не устраняет наказуемости, за исключением rot о случая, когда подчиненный добросовестно считал приказ правильным и исполнение его входило в круг его служебных обязанностей» (ст. 43); Русское уголовное Уложение 1903 г. также устанавливало, что «не почитается преступным ни деяние, учиненное во исполнение закона, ни деяние, учиненное во исполнение приказа по службе, данного надлежащей властью, в пределах ее ведомства с соблюдением установленных правил, если приказ не предписывай явно преступного» (ст. 44), а воинский устав о наказаниях устанавливал, что «в случае совершения, по приказанию начальства, деяния, признанного судом преступным, подчиненные подлежат ответственности только тогда, когда они превысили данное им приказание, или же, исполняя приказания начальника, не могли не видеть, что он им предписывает нарушить присягу и верность службы или совершить деяние явно преступное» (ст. 69).

Военный устав США устанавливал, что «отдельные лица из вооруженных сил не могут быть наказаны за преступления в случаях, если они были совершены по приказу или

1 «Правда», 20 декабря 1943 г., № 312 (9448) и «Судебный процесс о зверствах немецко-фашистских захватчиков на территории гор  Харькова», ОГИЗ, 1943 i., стр   82

248

с разрешения (sanctions) их правигельсгва или командиров» (arc. 347), однако 15 ноября 1944 г. в Военный устав США введено положение, что «отдельные лица или организации, которые нарушают утвержденные законы и обычаи войны, могут быть наказаны за это. То обстоятельство, что зги действия были совершены по приказу начальника или с санкции правительства, может быть учтено среди обстоятельств, определяющих [виновность, или в качестве аргумента защиты, или для снижения наказания» (art. 345.1).

Международное уголовное право знает ряд случаев признания уголовной ответственности военнослужащих за совершенные ими преступления, несмотря на наличие распоряжения командира.

Даже Лейпцигский трибунал, рассматривавший в 1921 г. дело о потоплении немецкой подводной лодкой английского госпитального судна «Ландоуэр Кесгль», признал, что «хотя деяние обвиняемых проистекало из прямого или косвенного распоряжения их командира, это не освобождает их от ответственности, так как не может быть никакого сомнения в том, что обвиняемые отдавали себе отчет в нечестности и преступности замысла командира».

Вашингтонский договор 1922 ь, устанавливая правила подводной войны, предлагает карать «всякое лицо, на службе какой державы оно бы ни находилось, действующее по приказу высшего начальства или нет, которое нарушит одно из указанных правил», и устанавливает, что подобное лицо «будет считаться нарушителем законов воины и будет подлежать суду и наказанию, как если бы оно совершило акт пиратства».

Наконец, Устав Международного Военного Трибунала установил, что «тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия» (ст. 8).

Как из характера приказа, гак и из обстановки, в которой он отдан, можно, а иногда и должно делать вывод о гом, что к порядку службы данный приказ никакого отношения не имеет. Однако для уголовной ответственности за исполнение 'Приказа в армии требуется заведомое сознание того, что начальник, отдающий приказ, хочет совершить преступление. Такое сознание создает у исполнителя прямой умысел и должно за собой повлечь для него уголовную ответственность как для соучастника. Напротив, все

249

остальные виды субъективного отношения исполнителя, т. е. сомнение в правомерности отдаваемого приказа (эвентуальный умысел), то, что' он должен сознавать преступный характер приказа (неосторожность) или объективное сознание, что подобное деяние вообще преступно, — (недостаточны, и .при -всех этих условиях лицо, исполнившее приказ, уголовной ответственности нести не будет.