§ 9. Коммерческая концессия

Понятие договора коммерческой концессии. Традиционно поня­тие концессия (от латинского concessio – разрешение) употребля­лось в качестве договора, заключенного государством с частным предпринимателем, как правило иностранной фирмой, на эксплуа­тацию промышленных предприятий или земельных участков. Се­годня ему придан совершенно иной смысл.

В соответствии со ст. 1027 ГК по данному договору одна сторо­на (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользова­теля комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) ком­мерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммер­ческую информацию, а также на другие предусмотренные договором

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 414

объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д. Как явствует из приведенного определения, договор коммер­ческой концессии является возмездным, взаимным, срочным и консенсуальным.

Поскольку данный договор, опосредуя отношения по поводу использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, регламентирован законом как самостоятель­ный, его не следует относить к категории смешанных договоров[1].

Вместе с тем нельзя не отметить известное, хотя и внешнее, родство договора коммерческой концессии с рядом других гражданско-правовых договоров, например, таких, как договоры поручения, комиссии, агентские договоры и договоры простого товарищества. Всех их сближает возможность опосредования сходных обществен­ных отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства. Однако юридическое содержание договорных отношений в названных видах соглашений различно. В чем проявляется это различие?

Во-первых, в предмете договора. Предметом коммерческой концессии являются отчуждаемые исключительные права (комплекс исключительных прав), в то время как предметом простого товари­щества является соединение вкладов товарищей и совместные дей­ствия для извлечения прибыли или достижения иной, не противоре­чащей закону цели (п. 1 ст. 1041 ГК), предметом агентирования – юридические и иные (фактические) действия (п. 1 ст. 1005 ГК), предметом комиссии – одна или несколько сделок (п. 1 ст. 990 ГК), предметом поручения – определенные юридические действия (п. 1 ст. 971ГК).

Во-вторых, в имущественно-правовых последствиях исполне­ния договора. Пользователь, осуществляя без поручения самостоя­тельную предпринимательскую деятельность с использованием ком­плекса полученных от правообладателя исключительных прав и со­вершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно при­обретает права и лично несет обязанности по этим сделкам. В дого­воре же поручения права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК). Поскольку по договору комиссии сделки совершаются комис­сионером от своего имени по поручению и за счет комитента, иму­щественные последствия таких сделок для последнего очевидны. Похоже строятся отношения между агентом и принципалом в агент­ском договоре.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 415

В-третьих, в составе сторон, обязанных выплачивать возна­граждение. По договору коммерческой концессии субъектом (стороной), обязанным выплачивать вознаграждение, является пользователь (должник).

По договорам комиссии, агентскому договору субъектом (стороной), обязанным выплачивать вознаграждение, является ко­митент или принципал (кредиторы). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором поручения, ана­логичная обязанность возлагается и на доверителя (кредитора).

В договоре простого товарищества товарищи, объединенные общим интересом, действуют без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели, а прибыль, полученная в результате совместной дея­тельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов (ст. 1048 ГК).

Договор коммерческой концессии порождает три вида различ­ных правоотношений:

– между правообладателем и пользователем;

– между правообладателем и третьими лицами (например, от­ветственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (ст. 1034 ГК);

– между пользователем и третьими лицами (например, обеспе­чивать соответствие качества производимых пользователем товаров качеству аналогичных товаров, производимых непосредственно пра­вообладателем (ст. 1032 ГК).

В целом отношения с третьими лицами определяются особыми качествами объекта, по поводу которого названные отношения скла­дываются, а также специальными требованиями к характеру дея­тельности участников по использованию комплекса исключитель­ных прав.

Характер этой деятельности позволяет выделить еще одну важную особенность договора коммерческой концессии, а именно, его пред­принимательскую направленность, что явствует из целей предоставле­ния комплекса прав пользователю. Данный комплекс передается правообладателем не просто для использования, скажем, в личных целях пользователя, а для использования в предпринимательской деятель­ности последнего или, говоря другими словами, в самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на система­тическое получение прибыли от продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. И это условие сформулировано законодателем им­перативно.

Содержание договора коммерческой концессии. Содержание до­говора коммерческой концессии составляет совокупность условий, в которых закреплены взаимные права и обязанности правообладате­ля и пользователя. Это обстоятельство позволяет отнести договор к

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 416

разряду двусторонних, в рамках которого каждая из сторон является одновременно и должником и кредитором. Предметом договора служит комплекс исключительных прав, принадлежащих правообла-дателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую ком­мерческую информацию. Предметом договора могут являться и другие объекты исключительных прав, например, товарный знак, знак обслуживания и т. д. Существо данной категории прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на ис­пользование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц.

Являясь по своей природе разновидностью более широкого по­нятия права абсолютного,[2] исключительное право в ряде случаев удостоверяется соответствующим охранным документом, свидетель­ствующим об акте государственного признания результата твор­ческой деятельности.

К числу исключительных прав, являющихся таковыми по рос­сийскому законодательству, относятся:

– права, вытекающие из патентов на изобретения;

– права, вытекающие из патентов на промышленные образцы;

– права, вытекающие из патентов на селекционные достижения;

– права, вытекающие из свидетельств на полезные модели;

– права, вытекающие из свидетельств на товарные знаки;

– права на принадлежащие правообладателю объекты автор­ского права, программы для ЭБМ и базы данных;

– права на принадлежащие правообладателю топологии инте­гральных микросхем.

Кроме того, данный перечень можно дополнить правами, кото­рые вытекают из договоров о предоставлении исключительных ли­цензий на использование соответствующего объекта.

Существует также точка зрения о принадлежности к исключи­тельным правам и категории служебной и коммерческой тайны[3].

Особую группу исключительных прав представляют права, воз­никающие на основании регистрации фирменных наименований и (или) коммерческих обозначений некоторых участников граждан­ского оборота. Комплекс исключительных прав, предоставляемых правообладателю по договору коммерческой концессии, может со­провождаться такими нематериальными элементами, как фактиче-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 417

ские отношения правообладателя со своими контрагентами. Важ­нейшими из них являются наличие постоянных клиентов, перспек­тивы развития и коммерческий опыт правообладателя. Названные элементы не являются объектами исключительного права, однако они обладают экономической ценностью, которая сохраняется в период фактического монопольного обладания ими. Следует под­черкнуть, что по смыслу п. 1 ст. 1027 ГК правообладатель обязан передать пользователю комплекс исключительных прав, т. е. как минимум правомочия на использование двух объектов, правовой режим которых установлен в качестве исключительного.

Специфичной чертой предмета договора коммерческой кон­цессии является возможность получения пользователем от правооб­ладателя в рамках комплекса договорных условий товаров опреде­ленного вида (п. 2 ст. 1027 ГК). В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода (sui generis), предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии как одно из его суще­ственных условий является наиболее сложно определяемым элемен­том данного соглашения. Оценка стоимости передаваемого ком­плекса исключительных прав может зависеть от множества факто­ров, основными из которых принято считать:

– затраты владельца исключительных прав на получение пра­вовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

– затраты на разработку изобретения, промышленного образ­ца, товарного знака и др.;

– затраты на рекламу объекта интеллектуальной собствен­ности;

– срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

– стоимость страхования объекта интеллектуальной собствен­ности;

– уровень правовой охраны объекта промышленной собствен­ности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второсте­пенное решение и др.);

– издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с пра­вовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладате­лем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с вы­бором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствую­щих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом про-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 418

дукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.

Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конеч­ном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наи­более распространенным способом расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения, которое включает в себя его дополнительные затраты. В течение действия срока договора пользователь, как правило, выплачивает правообладателю вознаграждение, начисляемое в процентах от запланирован­ного объема деятельности, связанной со сбытом товаров (работ, услуг).

В ст. 1030 ГК содержатся некоторые рекомендательные вариан­ты способа расчетов пользователя с правообладателем. В частности, пользователь, если иное не предусмотрено договором, может выпла­чивать правообладателю вознаграждение в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, на­ценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других событий, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например, тре­бования законодательства о конкуренции, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами тарифы, расценки и ставки.

Срок действия договора коммерческой концессии устанавли­вается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заклю­чать договор на срок и без указания срока. Этот элемент договора подвержен ряду известных ограничений, которые необходимо учи­тывать как правообладателю, так и пользователю. О чем в данном случае идет речь? Прежде всего о том, что специфика предмета дого­вора, а именно – срочность ряда исключительных прав требует учета последствий прекращения этих прав. Как известно, патент на изоб­ретение действует в течение 20 лет, считая с даты поступления заяв­ки в Патентное ведомство; патент на промышленный образец – в течение 10 лет с той же даты; патент на селекционное достижение – в зависимости от сорта культуры до 35 лет с даты регистрации ре­зультата селекции в Государственном реестре охраняемых селекци­онных достижений; свидетельство на полезную модель – в течение 5 лет с даты поступления заявки в Патентное ведомство; регистрация товарного знака действует в течение 10 лет с даты поступления заяв­ки в Патентное ведомство (с возможностью неоднократного продле­ния действия каждый раз на 10 лет); исключительное право на ис-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 419

пользование интегральных микросхем – в течение 10 лет с даты ре­гистрации топологии в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных мик­росхем либо с даты первого использования топологии, под которой понимается наиболее ранняя документально зафиксированная дата введения в хозяйственный оборот где-либо в мире этой топологии;

авторское право, в том числе право на программу для ЭВМ или базу данных – с момента создания объекта, охраняемого авторским пра­вом в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора; исключительное право на фирменное наименование – пока существует юридическое лицо.

Существенным моментом, влияющим на срок правовой охраны некоторых объектов исключительного права, является под­держание действия этого права путем уплаты, как правило, прогрес­сивно возрастающих ежегодных пошлин Неуплата такой пошлины влечет выдачу принудительной лицензии либо аннулирование охранного документа, в результате чего объект исключительного права становится общественным достоянием (res publicum).

Поэтому не случайно в ст. 1040 ГК содержится норма, которая определяет в качестве последствия прекращения исключительного права, вследствие его истечения либо по иному основанию утрату юридической силы, тех положений договора коммерческой концес­сии, которые относились к прекратившемуся праву. Поскольку эко­номическая ценность договора для пользователя в данном случае снижается, предусмотрено диспозитивное правило, наделяющее пользователя правом требования к правообладателю о соразмерном уменьшении причитающегося последнему вознаграждения.

Аналогичная норма, но уже регулирующая последствия изме­нения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, содержится в ст. 1039 ГК. Однако перечень таких последствий дополняется возможностью пользователя требовать расторжения договора и возмещения убытков.

На срок действия договора либо отдельных его положений, ви­димо, будут оказывать влияние и такие факторы, как исчерпание прав, основанных на охранном документе правообладателя, призна­ние охранного документа в установленном порядке недействитель­ным, интересы национальной безопасности, перемена лиц и неко­торые другие.

Стороны и форма договора коммерческой концессии. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель ком­плекса исключительных прав и их пользователь. В качестве правооб-ладателей, равно как и пользователей, могут выступать коммерче­ские организации и граждане, зарегистрированные индивидуальны­ми предпринимателями.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 420

Исходя из предписаний ст. 2 ГК, закрепляющей национальный режим предпринимательской деятельности за иностранными граж­данами, лицами без гражданства и иностранными юридическими лицами на территории РФ, нет никаких препятствий для участия последних в отношениях, опосредуемых данным типом договоров. Определенные сомнения вызывает исключение из числа участников договоров коммерческой концессии некоммерческих организаций. Ограничение в п. 3 ст. 1027 ГК круга юридических лиц только ком­мерческими организациями неоправдано на наш взгляд вследствие того, что значительный контингент правообладателей в лице науч­но-исследовательских учреждений, вузов и т. п. структур, обла­дающих внушительным научным потенциалом и обширным кругом объектов интеллектуальной собственности, оказался лишенным комплексного механизма коммерческой реализации своей продук­ции. И это на фоне того, что практически все некоммерческие орга­низации в той или иной форме вправе заниматься предпринима­тельской деятельностью (п. 5 ст. 116; п. 1 ст. 117; п. 2 ст. 118; п. 1 ст. 120; п. 1 ст. 121, п. 2 ст. 298 ГК).

Требования, предъявляемые к форме договора коммерческой концессии, содержатся в ст. 1028 ГК. Он должен быть заключен в письменной форме, т. е. путем составления одного документа, под­писанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ ис­ходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтож­ным. Наряду с письменной формой совершения договора введена дополнительная процедура его регистрации в органе, осу­ществившем регистрацию правообладателя на территории РФ. Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, надлежащим местом регистрации договора коммерческой концессии считается орган, осуществивший регистрацию пользователя на тер­ритории РФ. Здесь также важно иметь в виду факторы, связанные с личным законом (lex personalis) зарубежного контрагента.

Несоблюдение требования о регистрации не влечет недействи­тельности договора, однако стороны в отношениях с третьими лица­ми вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Но несоблюдение требования о регистрации договора, в предмет кото­рого включены объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, является основанием для признания договора ничтожным. В этом случае речь идет о необходимости регистрации договора в Патентном ведомстве РФ, точнее в Отделе лицензий и договорных отношений Роспатента. Очевидно, что такая регистра­ция не отменяет регистрацию договора, осуществленную органом, зарегистрировавшим правообладателя (пользователя). Если договор

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 421

коммерческой концессии, предметом которого являются объекты, охраняемые патентным законодательством РФ, заключен на терри­тории иностранного государства, то для соблюдения процедуры ре­гистрации требуется выписка из договора, заверенная в порядке, установленном законодательством страны заключения договора.

Исполнение договора коммерческой концессии. Договор является консенсуальным. Природа договора предполагает тесную связь опе­раций, осуществляемых сторонами, взаимные согласованные дей­ствия и, разумеется, дух сотрудничества. Сотрудничество сторон и двусторонний характер договора, между тем, не только не исключа­ют, но и предполагают вовлечение в создание интегрированных торговых или сбытовых сетей правообладателя широкого круга лиц, которых по отношению к данному договору принято именовать тре­тьими.

Обращаясь к взаимным правам и обязанностям сторон по дого­вору коммерческой концессии, следует подчеркнуть, что они во многом обусловлены преимущественно нематериальным характером предмета договора.

Основной обязанностью правообладателя является выдача пользователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке. Как уже отмечалось выше, важнейшим моментом для данного типа договоров считается пере­дача права на использование фирменного наименования или ком­мерческого обозначения, которые позволяют идентифицировать коммерческую организацию правообладателя без какой-либо ссыл­ки (в отличие от товарного знака) на поставляемые товары, работы или услуги или характеризуют деловую репутацию данной организа­ции либо предпринимателя в целом. В Российской Федерации фир­менное наименование регистрируется совместно с регистрацией коммерческой организации, которая обретает исключительное право на него после этого публично-правового акта (п. 4 ст. 54 ГК). Пред­ставляется, что данная норма вступает в известное противоречие со ст. 8 Парижской Конвенции об охране промышленной собствен­ности, в соответствии с которой право на фирму возникает в силу самого факта использования фирменного наименования и, в отли­чие от иных объектов промышленной собственности, специальной регистрации не требует независимо от того, входит оно в состав то­варного знака или нет[4].

Аналогичное правило содержалось и в п. 10 Положения о фир­ме, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 22 июня 1927 г.: «Право на фирму возникает с момента, когда фактически началось пользование фирмой, при условии соответствия ее требо­ваниям настоящего постановления. Фирменное наименование не

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 422

подлежит особой регистрации, независимо от регистрации пред­приятия»[5].

Напомним, что в соответствии с ГК для признания фирменного наименования объектом исключительного права отныне требуется его регистрация, осуществляемая путем внесения данных о фирме в единый государственный реестр юридических лиц. Что касается фирменных наименований, введенных в коммерческий оборот ранее посредством фактического их использования, то они защищаются от контрафакции в силу закона как объекты исключительного права[6].

Поскольку правообладатель обязан обеспечить реальное осу­ществление передаваемых прав, на него по закону возлагается пере­дача пользователю технической и коммерческой документации, пре­доставление иной информации, инструктаж пользователя и его пер­сонала по вопросам реализации исключительных прав. Эта обязан­ность правообладателя проистекает из различий между собственно технической информацией, содержащейся в объекте исключитель­ного права, и коммерческой либо экономической информацией о применении названного объекта, которая, безусловно, обладает определенной стоимостью, отражающей общественно необходимые затраты труда на воспроизведение идеи, заложенной в объект.

Решающим, хотя и диспозитивным, в договоре коммерческой концессии является правило о контроле, осуществляемом правообладателем за таким аспектом деятельности пользователя, как каче­ство товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказы­ваемых) последним. Целью подобного контроля является сохране­ние единообразия качества товаров, чтобы потребители не могли провести существенных различий между продукцией пользователя и продукцией правообладателя, т. е. речь идет о воспроизведении рынка компании на оговоренной территории.

Одной из обязанностей правообладателя является выдача поль­зователю предусмотренных договором лицензий и обеспечение их оформления в установленном порядке. Как известно, лицензирова­ние в его частно-правовом понимании относится к числу юридиче­ских методов коммерческой передачи исключительных прав, опо­средованных документом, свидетельствующим о разрешении на использование объекта исключительного права, который обычно называют лицензией.

В отличие от обязанностей правообладателя обязанности поль­зователя по договору коммерческой концессии должны исполняться

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 423

последним с учетом характера и особенностей деятельности, осу­ществляемой в соответствии с договором (абз. 1 ст. 1032 ГК). Харак­тер и особенности деятельности пользователя, в свою очередь, зави­сят от объема предоставленного по договору комплекса исключи­тельных прав и сферы предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1027 ГК), которая может быть самой разнообразной. При этом сфера деятельности реципиента комплекса исключительных прав не обязательно должна совпадать со сферой деятельности правообладателя.

Итак, обращаясь к обязанностям пользователя, необходимо выделить наиболее важные из них. Законодатель, видимо, не слу­чайно поставил на первое место требование об использовании поль­зователем при осуществлении предусмотренной договором деятель­ности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначе­ния правообладателя. Что означает в данном случае термин «использование»? По отношению к фирменному наименованию ответ на поставленный вопрос дать достаточно сложно и вот почему.

Правовое значение термина «использование» фирменного наи­менования как идеального объекта несколько отличается от обыден­ного его употребления. Под использованием в позитивном юриди­ческом смысле понимается факт применения наименования в учре­дительных документах юридического лица либо гипотетическая пе­редача права на это наименование третьим лицам по договору.

Под использованием в обыденном значении понимается при­менение фирменного наименования для получения определенных (отличительных, информационных, рекламных и т. п. ) фактических целевых результатов.

Следует, видимо, отличать и использование фирменного наи­менования как идеального объекта от использования материальных объектов, в которых оно нашло свое выражение, например, на фир­менной вывеске, рекламном щите либо продаваемом изделии.

В то же время и юридическое, и фактическое использование яв­ляются элементами, входящими в категорию реализации субъек­тивного исключительного права на фирменное наименование.

Представляется, что обязанность пользователя по договору коммерческой концессии использовать фирменное наименование как раз и заключается в том, чтобы он реализовал переданное ему право путем публичной демонстрации вещественных предметов, несущих неопределенному кругу лиц информацию, необходимую для распознавания правообладателя – коммерческой организации или предпринимателя. Однако сегодня мы вынуждены констатиро­вать: окончательное решение, касающееся использования фирмен­ных наименований, ожидает своей формулировки de lege ferenda (п.4 ст. 54 ГК).

Относительно обязанности использования коммерческого обо­значения правообладателя следует заметить, что правовой режим

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 424

этого объекта российским законодательством прямо не определен. Однако, последовательно применяя ст. 7 ГК РФ и ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, можно сделать вывод, что права обладателя коммерческого обозначения (незарегистрированного общеизвестного наименования) могут быть защищены в России без процедуры специальной регистрации по­следнего.

Содержание договорных отношений в рамках коммерческой концессии не оставляет сомнений, что пользователь находится все­цело под контролем правообладателя, который строго отслеживает поддержку стандартов качества и уровень обслуживания не ниже, чем на собственном производстве. Названным обстоятельством вы­звана следующая группа обязанностей пользователя, налагающая на него требования по обеспечению соответствия качества производи­мых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству ана­логичных товаров, работ или услуг правообладателя покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непо­средственно у правообладателя (абз. 3, 5 ст. 1032 ГК). Выполнение данных обязанностей позволяет широкому кругу потребителей дове­рять известному и привычному фирменному наименованию или товарному знаку независимо от того, кто их использует.

Помимо перечисленных обязанностей на пользователя возлага­ется обязанность обеспечения соответствующего режима производ­ственных секретов, переданных правообладателем, равно как и не­разглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

Договор коммерческой концессии в избранном российским за­конодателем варианте содержит механизм включения мелких фирм в систему создания сбытовых или торговых сетей. Этот механизм за­ключается в применении института субконцессии, т. е. разрешенной со стороны правообладателя деятельности пользователя по предо­ставлению другим лицам комплекса исключительных прав либо его части. Такое разрешение может присутствовать в договоре в виде обязанности пользователя. Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя. Об этом свидетельствует диспозитивная норма о непосредственной ответственности вторичного пользователя перед правообладателем за причиненный последнему вред (п. 4 ст. 1029 ГК). Сам же пользователь, по основному концес­сионному договору, несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный вторичным пользователем.

Очевидна производность прав вторичного пользователя по сравнению с комплексом исключительных прав, предоставленных по основному договору. Субъектом производных прав, приобре-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 425

таемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть ком­мерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя в силу принципа nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet. Применяя предписание п. 5 ст. 1029 к договору коммерческой кон­цессии и учитывая сделанный нами вывод о значимости в комплексе передаваемых исключительных прав права на фирменное наимено­вание или коммерческое обозначение, можно утверждать, что и в договоре субконцессии названные права должны являться суще­ственными элементами предмета договора. Из этого следует также, что территориально и во времени деятельность вторичного правообладателя под фирменным наименованием или коммерческим обо­значением, полученным по субконцессии, не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и пользователя. Аналогич­ное правило применимо и к другим исключительным правам, кото­рые являются предметом договора субконцессии.

В целях защиты интересов добросовестного «субконцессио­нера» (вторичного пользователя) в п. 3 ст. 1029 ГК содержится пра­вило о возможной трансформации договора коммерческой субкон­цессии в договор коммерческой концессии. Это правило диспози-тивно и заключается в том, что при досрочном прекращении либо расторжении договора коммерческой концессии права и обязан­ности пользователя (вторичного правообладателя по договору ком­мерческой субконцессии) переходят к правообладателю по договору коммерческой концессии при условии, что он не откажется от их принятия.

Права сторон по договору коммерческой концессии могут быть ограничены путем включения отдельных обязательств, которые ограничивают свободу действий контрагентов. Подобные ограничи­тельные условия не могут быть беспредельными и должны подчи­няться требованиям законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности под страхом их недействитель­ности.

В частности, ничтожными являются условия, которые предо­ставляют правообладателю право определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Аналогичными последствиями чреваты и условия, дающие пользователю право реализовывать товары (работы, услуги) исклю­чительно определенной категории покупателей, например, только членам профсоюза, равно как и исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (либо жительства) на определенной в договоре территории.

Гарантией возможности самостоятельного участия правообла­дателя на «закрепленной» за пользователем территории является

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 426

условие, запрещающее последнему конкурировать с правообладателем в процессе предпринимательской деятельности, осуществляе­мой пользователем с использованием «принадлежащих правооблада­телю исключительных прав» (абз. 3 п. 1 ст. 1033 ГК). Выражение «с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав» снова возвращает нас к необходимости обратить внимание читателя на некорректность подобной формулировки, поскольку исключительные права (или отдельные исключительные правомо­чия), будучи переданными даже на определенный срок, по своей природе не предполагают их принадлежности в настоящем пере­давшему, обязанному в данном случае самому воздерживаться от действий, нарушающих права нового обладателя или, точнее, носи­теля исключительных прав. В противном случае неизбежно террито­риальное или временное пересечение исключительных прав, что лишает их признака исключительности.

С этой точки зрения очевидным является и обязательство пра­вообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплек­сы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории (абз. 2 п. 1 ст. 1033 ГК).

За пользователем закреплено преимущественное право на за­ключение нового договора коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора. В свою оче­редь, правообладатель располагает возможностью отказа от заклю­чения нового договора. Основанием такого отказа является обяза­тельство правообладателя в течение трех лет со дня окончания срока действия первоначального договора не заключать с другими лицами аналогичные концессионные договоры, а равно давать разрешение на предоставление субконцессии иным пользователям, если подоб­ная субконцессия территориально включает зону действия прекра­тившегося договора.

Ответственность по договору коммерческой концессии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору стороны несут ответственность, которая установлена действующим законодательством либо определена самими участни­ками в достигнутом между ними соглашении.

Как и любой другой гражданско-правовой договор, коммерче­ская концессия подчинена общим правилам об ответственности (гл. 25 ГК), сопровождаемым специальными правилами. При этом следует иметь в виду, что большая часть специальных правил об от­ветственности не нашла своего отражения в тексте гл. 54 ГК. Исклю­чение составляют лишь нормы об ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК).

Следующий случай наступления ответственности связан с фак­том предоставления правообладателем до истечения трехлетнего срока тех же прав третьим лицам, какие были предоставлены пользо-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 427

вателю по прекратившемуся договору. Если правообладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор в ука­занный срок, он обязан возместить последнему убытки (п. 2 ст. 1035 ГК). При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и полу­чении вследствие этого доходов пользователь в силу п. 2 ст. 15 ГК вправе требовать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Оче­видно, что отмеченное выше распространяется на добросовестного пользователя.

Особенностью наступления ответственности в рамках отноше­ний по договору коммерческой субконцессии является случай при­чинения вреда правообладателю вторичным пользователем (п. 4 ст. 1029 ГК). Здесь действует правило о субсидиарном характере от­ветственности первичного пользователя. Это отличает договор суб­концессии, например, от договора субаренды, по которому аренда­тор остается полностью ответственным за исполнение своих обязан­ностей перед арендодателем, не вступающим в данной правовой конструкции в правоотношения с субарендатором (п. 2 ст. 615 ГК).

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии. При изменении договора коммерческой концессии стороны обязаны руководствоваться правилами, которые предусмотрены гл. 29 ГК. Важным обстоятельством, накладывающим дополнительные обя­занности на участников договора (либо одного из них), является требование п. 1 ст. 452 ГК, заключающееся в том, что соглашение об изменении договора должно быть совершено в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Из этого следует, что вносимые сторонами изменения в правах на объекты интеллектуальной соб­ственности должны быть зафиксированы в соответствующих ре­естрах, где была осуществлена регистрация договора.

Прекращение действия договора коммерческой концессии происходит по основаниям, предусмотренным ГК для прекращения обязательств. Это общее правило дополняется нормами п. 3, 4 ст. 1037 ГК и п. 2 ст. 1038 ГК, вводящими три специальных основа­ния, в силу которых действующий договор должен быть прекращен,

Первое из них – прекращение принадлежащих правообладате­лю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначе­ние без замены их новыми аналогичными правами. Из этого основа­ния может быть сделан важный вывод о значении и роли в комплек­се исключительных прав средств индивидуализации правообладателя, а именно – фирменного наименования либо коммерческого обозначения. Именно они, являясь главным элементом предмета договора, определяют условия его существования, а все иные исклю­чительные права, передаваемые пользователю, представляют собой

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 428

необходимые, но недостаточные элементы предмета коммерческой концессии.

Второе специальное основание прекращения договора – объ­явление в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом.

Третье основание связано с наличием статуса индивидуального предпринимателя у стороны, являющейся правообладателем или его правопреемником. Последний, в случае наследования прав и обя­занностей по договору коммерческой концессии под страхом пре­кращения договора, обязан в течение шести месяцев со дня откры­тия наследства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

[1] В литературе по этому вопросу высказано иное суждение (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 553).

[2] Автор разделяет в данном случае точку зрения И.А. Зенина, полагающего, что права на результаты интеллектуального творчества, т. е. исключительного права, являются разновидностью прав абсолютных (см.: Зенин И.А. Основы гражданского права России. М., 1993. С. 158-159).

[3] Сергеев А.П. Правовая охрана нетрадиционных объектов интеллектуальной собственности в Российской Федерации. СПб., 1995. С. 53.

[4] Боденхаузен Г. Парижская Конвенция по охране промышленной собствен­ности. Комментарии М., 1977.

[5] СЗ СССР. 1927. № 40. ст. 395.

[6] В данном случае речь идет о фирменных наименованиях, исключительное право на которые возникло в силу фактического использования до введения в дей­ствие Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (ст. 149), по­скольку нормы нового ГК РФ, касающиеся регистрации фирменных наименований, воспроизвели модель, заложенную в союзном законодательстве, отступив от прин­ципа ст. 8 Парижской Конвенции.