§ 2. Способы и механизм защиты прав и интересов предпринимателя

Общая характеристика способов защиты прав и интересов пред­принимателя. Предприниматели обеспечены правовой защитой не в меньшем объеме, чем иные субъекты правовых отношений – граж­дане-непредприниматели, некоммерческие организации, государ­ственные и муниципальные образования. Как карательно-пресекательные меры наказания, предусмотренные административным и уголовным законодательством, так и восстановительно-компен­сационные санкции, предусмотренные гражданским законодатель­ством, в равной степени обеспечивают правовую охрану интересов и предпринимателей, и непредпринимателей.

С точки зрения требований закона интересы предпринимателей охраняются всей системой права, т. е. нормами различных отраслей права: государственного, административного, трудового, уголовно­го, гражданского и всех остальных. Правовые нормы различных от­раслей права охраняют, т. е. с точки зрения законодателя обеспечи­вают нормальное осуществление предпринимательской деятель­ности. Если же деятельность предпринимателя неправомерно нару­шается или существует угроза посягательства на его права и интере­сы, то могут быть применены конкретные правовые способы защи­ты, благодаря которым происходит восстановление нарушенных прав и интересов и тем самым создается возможность для продолже­ния предпринимательской деятельности, что и является для пред­принимателя-потерпевшего главным. Эти цели достигаются приме­нением гражданско-правовых способов защиты либо других спосо­бов, иной юридико-отраслевой природы, но в сочетании с гражданско-правовыми.

В ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации названы способы защиты гражданских прав, которые все без исключения пол­ностью распространяются на сферу предпринимательской деятель­ности. Эти способы конкретизируются в нормах различных институ­тов гражданского права. Например, такие способы защиты граждан­ских прав как возмещение убытков и взыскание неустойки являются в то же время формами имущественной гражданско-правовой ответ­ственности, а неустойка, кроме того, выполняет функции одного из способов обеспечения обязательств, поэтому их применение возмож­но при нарушении обязательств с участием предпринимателей, но с учетом как общих, так и специальных правил, установленных для

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 448

соответствующих видов и подвидов обязательств. Так, согласно ст. 866 ГК в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поруче­ния клиента коммерческий банк несет перед ним ответственность по основаниям и в размерах, предусмотренных гл. 25 ГК «Ответствен­ность за нарушение обязательств», т. е. по общим правилам, а в случа­ях ненадлежащего совершения банком операций по счету на банк, помимо уплаты процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, о чем прямо сказано в ст. 856 ГК «Ответственность банка за ненадлежащее совер­шение операций по счету», может быть возложена ответственность в форме законной неустойки, предусмотренной п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций.[1] В ст. 521 ГК установлен специальный порядок начисления и взыска­ния предусмотренной законом или договором поставки неустойки за недопоставку или просрочку поставки товаров. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обяза­тельства, то согласно ч. 1 ст. 333 ГК суд вправе уменьшить неустойку. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 г. № 6/8 (п. 42) «О некоторых во­просах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», уточнено, что при оценке последствий на­рушения обязательства «судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последстви­ям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг; сумма догово­ра и т. п. )».

При нарушении некоторых видов договорных обязательств с участием предпринимателей установлены изъятия из общего прави­ла о полном возмещении убытков. Например, за нарушение обяза­тельств по договору энергоснабжения взыскиваются убытки только в объеме реального ущерба (п.1 ст. 547 ГК); ограничения объема ответ­ственности в части возмещения убытков установлены для ответ­ственности перевозчика за утрату, недостачу и повреждение (порчу) груза или багажа (ст. 796 ГК).

Анализ способов защиты показывает, что их роль и значение не одинаковы.

Первым из перечисленных в ст. 12 ГК способов защиты граж­данских прав названо признание права. По существу, признание права – необходимая предпосылка защиты нарушенных или оспа­риваемых прав и законных интересов предпринимателя. Любой конфликт или спор требует определения и признания прав, относя-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 449

щихся к предмету спора. Согласно п. 1 ст. 125 Арбитражного процес­суального кодекса РФ при принятии решения арбитражный суд «устанавливает, каковы права и обязанности лиц, участвующих в деле».[2]

Таким образом, признание права – неотъемлемый элемент решения арбитражного суда по экономическому спору. Вместе с тем требование о признании права может быть предметом самостоятель­ных видов исков – исков о признании прав – например, права соб­ственности или иных вещных прав.

Последствия нарушения прав и интересов могут быть различ­ными. В зависимости от этого происходит либо восстановление по­ложения, существовавшего до нарушения права, либо пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Этими способами охватываются различные варианты устранения последствий нарушения его прав для предпринимателя – потер­певшего. Все остальные способы защиты так или иначе ведут либо к пресечению действий, нарушающих право, либо к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права.

Следовательно, признание права – необходимая предпосылка защиты права от нарушений, а восстановление нарушенного права и пресечение действий, нарушающих право, – это концентрирован­ное выражение отдельных способов защиты.

Законодатель допускает применение и таких способов защиты гражданских прав, которые не перечислены в ст. 12 ГК, но пред­усмотрены законами. Опираясь на изложенное выше понятие спо­собов защиты, можно сделать вывод, что к ним относятся, напри­мер, те способы обеспечения обязательств, которые в случае их реа­лизации при неисполнении либо ненадлежащем исполнении обяза­тельств приводят к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права: обращение взыскания на заложенное имуще­ство – ст. 349 ГК; удержание вещи, находящейся у кредитора – ст. 359 и 360 ГК; оставление задатка у задаткополучателя или возврат его в двойном размере – ст. 381 ГК.

Анализ содержания ст. 12 и ряда других статей ГК позволяет сформулировать понятие способов защиты гражданских прав сле­дующим образом: под способами защиты гражданских прав пони­маются такие предусмотренные Гражданским кодексом и другими законами Российской Федерации правовые средства, применение которых, основанное на признании прав, приводит к восстановле­нию положения, существовавшего до нарушения права, а также пре-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 450

сечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его применению.

В юридической литературе способы защиты разграничиваются на материально-правовые и процессуальные, а последние подверга­ются более дробной классификации по различным критериям: це­лям защиты, характеру процессуальной деятельности, видам власт­ных актов, по юрисдикционным органам.[3]

По мнению В.В. Витрянского, кроме универсальных способов защиты существуют специальные способы защиты, предназначен­ные «...для обслуживания отдельных видов гражданских прав», это – виндикационный и негаторный иски, взыскание процентов за поль­зование чужими денежными средствами согласно ст. 395 ГК и др. В зависимости от характера последствий применения универсальных способов защиты они дифференцируются В.В. Витрянским на три группы: способы защиты, применение которых позволяет подтвер­дить (удостоверить) защищаемое право либо прекратить (изменить) обязанность; способы, применение которых позволяет предупредить или пресечь нарушение права, и способы, применение которых пре­следует цель восстановить нарушенное право и (или) компенсиро­вать потери, понесенные в связи с нарушением права.[4]

Различные способы защиты гражданских прав предполагают определенный порядок, или механизм, их реализации. Поэтому, с нашей точки зрения, наибольшее практическое значение имеет классификация способов защиты в зависимости от механизма их реализации.

Механизм защиты прав и интересов предпринимателя. Механизм защиты прав – это осуществление способов защиты, т. е. процесс применения правовых норм, который завершается признанием пра­ва и восстановлением положения, существовавшего до нарушения права, либо пресечением действий, нарушающих право или соз­дающих угрозу его нарушения.

Насколько разнообразны способы защиты гражданских прав, настолько гибким должен быть механизм защиты. В отдельных слу­чаях специфика способа защиты предопределяет вид механизма защиты, не допуская иных вариантов. Так, акт государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащий зако­ну, не подлежит применению при разрешении спора. Следователь­но, этот способ защиты гражданских прав реализуется только в су­дебном порядке, о чем прямо сказано в ст. 12 ГК. Но так же, в судеб­ном порядке, хотя об этом прямо не сказано в ст. 12 ГК, признаются незаконными и недействительными нарушающие права и интересы

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 451

предпринимателей неправомерные акты государственных органов или органов местного самоуправления.

Объективно существующие возможности реализации способов защиты гражданских прав сводятся к следующим видам механизма защиты: самозащита; урегулирование разногласий во внесудебном порядке; разрешение заявлений и жалоб органами исполнительной власти в порядке подчиненности; предоставление защиты путем осуществления прокурорского надзора; конституционная защита;

рассмотрение экономических споров судами общей юрисдикции и арбитражными судами; рассмотрение экономических споров, имеющих гражданско-правовую природу, третейскими судами.

В большинстве случаев способы защиты гражданских прав мо­гут быть реализованы различными путями – как в судебном, так и во внесудебном порядке. Так, убытки и неустойка могут быть взысканы в принудительном порядке через суд, а могут быть выплачены доб­ровольно без суда лицом, нарушившим обязательство. Согласно п. 2 ст. 854 ГК списание денежных средств, находящихся на банковском счете предпринимателя, допускается в виде исключения без его рас­поряжения как по решению суда и в других случаях, установленных законом, так и случаях, предусмотренных договором на расчетно-кассовое обслуживание. Число таких примеров можно было бы про­должить. Главное состоит в том, что, как правило, действующее за­конодательство не препятствует предпринимателю избрать для за­щиты своих прав и интересов те способы защиты и порядок их осу­ществления, которые представляются ему наиболее адекватными сложившимся обстоятельствам.

Самозащита прав и интересов предпринимателя. Законодатель посвятил этому порядку защиты специальную статью – ст. 14 ГК, которая названа «Самозащита гражданских прав». В этой статье за­конодатель провозгласил, что «допускается самозащита гражданских прав». Но понятия самозащиты в Законе нет, а лишь установлено, что «способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения» (ч.2 ст. 14). Такая конструкция законодательных положений о само­защите гражданских прав дает основания предполагать, что самоза­щита гражданских прав применяется только тогда, когда права уже нарушены.[5] Это ограничительное толкование было бы логично, если бы в ГК отсутствовали специальные нормы о причинении вреда в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, но та­кие нормы в части второй ГК РФ имеются – ст. 1066 и ст. 1067.

Понятиями необходимой обороны и крайней необходимости охватываются все возможные средства самосохранения и противо-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 452

действия при отражении нападения или устранении опасности. В разъяснении, которое дано в п. 9 постановления Пленума Верхов­ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», также сделан акцент на предотвращении причиненного (возможного) вре­да.[6] Поэтому вряд ли стоило провозглашать в части первой ГК принцип самозащиты с тем, чтобы он полностью поглощался специ­альными правилами о причинении вреда дозволенными правомер­ными действиями, какими являются необходимая оборона и край­няя необходимость. Путем систематического толкования норм части первой и части второй ГК можно сделать вывод, что содержание принципа самозащиты не исчерпывается необходимой обороной и крайней необходимостью и не сводится к защите уже нарушенного права.

Возможность самозащиты следует рассматривать как необхо­димую предпосылку деятельности предпринимателя, как абсолют­ное гражданское право, вытекающее из праводееспособности пред­принимателя. Положения ст. 14 ГК являются нормативно-правовым основанием для самозащиты предпринимателя в процессе осущест­вления им предпринимательской деятельности в любых ситуациях, а не только тогда, когда его права и интересы уже нарушены и ему причиняется вред.

Предприниматель вправе осуществлять превентивные охрани­тельные действия, обеспечивающие защиту его интересов от воз­можных посягательств. Нормальное ведение предпринимательской деятельности, достижение цели сохранения и приумножения капи­тала требуют от предпринимателя, чтобы он заботился об охране своего имущества, объектов интеллектуальной промышленной соб­ственности, служебной и коммерческой тайны, деловой репутации, своего здоровья и жизни, здоровья и жизни работающего на него персонала.

В распоряжении предпринимателей имеются разнообразные юридические и технические средства охраны. Например, в целях сохранности имущества ведется его бухгалтерский учет, проводятся инвентаризация и переоценка, составляются балансы, заключаются договоры о полной материальной ответственности с лицами, кото­рым вверено имущество предпринимателя, и т.д. Для охраны иму­щественных комплексов и других крупных объектов привлекаются специализированные подразделения милиции, с которыми заклю­чаются договоры на вневедомственную охрану; денежные средства и драгоценности хранятся в коммерческих банках; ценные бумаги

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 453

сдаются на хранению депозитарию, с которым заключается депозитарный договор. Охрана имущества от хищений и других посяга­тельств обеспечивается применением различных технических средств: специального оборудования, сигнализации и т.п.

Охрана объектов промышленной собственности предпринима­теля обеспечивается, прежде всего, признанием исключительных прав данного предпринимателя на определенные объекты со сторо­ны компетентных государственных органов, что достигается путем выдачи патентов на изобретения, промышленные образцы и полез­ные модели, регистрацией товарных знаков с фирменными наиме­нованиями, знаков обслуживания и наименований мест проис­хождения товара, учетом и регистрацией выполненных научно-исследовательских разработок.

Согласно ч. 2 ст. 138 ГК использование результатов интеллекту­альной деятельности и средств индивидуализации, которые являют­ся объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Поэтому охрана прав и интересов предпринимателя – обладателя объектов промышленной собственности обеспечивается также включением специальных условий и мер ответственности в договоры, заключаемые в целях передачи прав на эти объекты другим лицам на возмездной основе: договоры коммерческой концессии и лицензионные договоры.

Действующее гражданское законодательство предусматривает охрану информации, которая в силу ее коммерческой ценности со­храняется ее обладателем как служебная или коммерческая тайна. Согласно ч. 2 п. 2 ст. 139 ГК, лица, незаконными методами получив­шие информацию, которая составляет служебную или коммер­ческую тайну, обязаны возместить ее обладателю причиненные убытки. Такая же ответственность может быть возложена на работ­ников и контрагентов организации – обладателя информации. Слу­жебная и коммерческая тайна обеспечиваются, в частности, путем включения условий о конфиденциальности в трудовые договоры (контракты) и гражданско-правовые договоры. В коммерческих ор­ганизациях разрабатываются локальные положения о сохранности служебной и коммерческой тайны, в которых подробно регламенти­руются действия подразделений, должностных лиц и сотрудников фирмы, их функциональные обязанности и взаимосвязи относи­тельно сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера, в который включены све­дения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК и федеральными законами (коммерческая тайна).[7]

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 454

В условиях ускорения научно-технического прогресса разраба­тываются специальные технические и психологические приемы эко­номической разведки и промышленного шпионажа.[8] В свою очередь предприниматели в порядке превентивной самозащиты вынуждены вырабатывать средства защиты и постоянно совершенствовать тех­нические средства, препятствующие несанкционированному досту­пу к источникам информации.[9]

Необходимость защиты деловой репутации индивидуального предпринимателя возникает в случаях распространения сведений, порочащих его честь и достоинство или его репутацию как предпри­нимателя. Поэтому в порядке самозащиты предприниматель вправе обратиться к лицу, распространившему такие сведения, с требовани­ем о прекращении распространения, об опровержении, о выплате компенсации. Опираясь на правила п. 3 и 7 ст. 152 ГК, предпринима­тель вправе опубликовать свой ответ в тех средствах массовой ин­формации, в которых были опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы.[10] Аналогичные право­вые средства могут быть использованы коммерческими организа­циями, когда наносится ущерб их деловой репутации.

Относительно охраны своей жизни и здоровья, а также жизни и здоровья работающего на него персонала предприниматель пред­принимает средства самозащиты при нападении правонарушителей или при реальной угрозе нападения и причинения вреда жизни и здоровью. В этих ситуациях, как требует того ч. 2 ст. 14 ГК, способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

В превентивных целях в коммерческих организациях устана­вливается определенный режим работы, который получает деталь­ную регламентацию в локальных нормативных документах. В режим работы организации включаются время начала и окончания работы, перерывы в работе, пропускной режим, порядок получения и хране­ния информации и т.д.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 455

Все эти меры являются проявлением существующего в рамках абсолютного правоотношения субъективного гражданского права коммерческой организации, а также и других предпринимателей, на безопасность предпринимательской деятельности. Переход к ры­ночной экономике в России вызвал всплеск преступности и появле­ние новых видов экономических преступлений, прямо и непосред­ственно направленных против свободного предпринимательства. Эти преступления совершаются в целях изъятия у предпринимате­лей части их доходов, подчинения коммерческих структур заправи­лам преступного мира. В этих целях применяются шантаж, угрозы, вымогательство, похищение людей, насилие – все то, что получило название рэкета. Нередки случаи покушения на жизнь несговорчи­вых предпринимателей.

Эти преступные явления тесно связаны с нелегальной коммер­цией, или «теневой экономикой», которая возникает благодаря осу­ществлению незаконной предпринимательской деятельности и со­крытию доходов от налогообложения и паразитирует на рыночной экономике. Капиталы, нажитые преступным путем, разъедают как ржавчина экономическую, политическую и правовую сферы обще­ственного устройства.[11] Государство борется против экономической преступности силами правоохранительных органов и карательных учреждений.

А предпринимателям предоставлено право обеспечивать свою безопасность либо путем обращения к специализированным охранным структурам, либо своими силами. В последнем случае организуются собственные подразделения для охраны, которые именуются обычно службами безопасности или экономической без­опасности.[12] Такие подразделения имеются, например, у всех ком­мерческих банков, крупных страховых организаций и т.п. Службы экономической безопасности создаются также и государственными ведомствами, например, Комитетами по управлению государствен­ным имуществом, Фондами государственного имущества и др.

Согласно ст. 14 Закона Российской Федерации «О частной де­тективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предприятия независимо от их организационно-правовых форм вправе учреждать обособленные подразделения – службы безопас­ности для осуществления охранно-сыскной деятельности в интере­сах собственной безопасности учредителя, с правом открытия им текущих и расчетных счетов.[13]

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 456

Граждане и юридические лица вправе учреждать специализиро­ванные коммерческие организации в предусмотренных законом организационно-правовых формах для осуществления охранной деятельности и оказания услуг другим предпринимателям по вопро­сам безопасности на договорной основе. Такие охранные структуры, действующие по лицензиям, выдаваемым органами Министерства внутренних дел России, принимают на себя ответственность за без­опасность обслуживаемых ими предпринимателей.[14] Охранные структуры обычно объединяются в ассоциации, являющиеся неком­мерческими организациями.

[1] См. об этом Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть вторая (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М , 1996 С. 428–429 Однако этот вопрос далеко не бесспорный, по мнению В.В. Витрянского, п. 7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций утратил силу (см. Витрянский В. Ответственность банков по договору банковского счета // Закон 1997 № 1 С 21)

[2] Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации принят Госу­дарственной Думой 5 апреля 1995 г., подписан Президентом РФ 5 мая 1995 г. № 70-ФЗ. Введен в действие с 1 июля 1995 г. (за исключением гл. 21 «Производство в кас­сационной инстанции», которая вводилась в действие по регионам в период с 01.07.95 г. по 01.01.96 г.) // СЗ РФ. 1995. № 95. ст. 1709.

[3] Эта классификация подробно описана в кн.: Вершинин А.П. Способы заши­ты прав предпринимателей в арбитражном суде. СПб., 1996. С. 7–30.

[4] Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота. Диссертация. М., 1996. С. 8–9.

[5] Такое понимание правил о самозащите высказано в юридической литерату­ре (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой /Отв. ред. О.Н. Садиков С. 35).

[6] «Самозащита не может быть признана правомерной, если она не соответ­ствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный» // Вестник ВАС РФ. 1996 № 9. С. 7.

[7] «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» Указ Президента РФ от 06.03.97 г. № 188 // СЗ РФ 1997 № 10 ст. 1127 Проект Федерального закона «О коммерческой тайне» находится на рассмотрении в Государ­ственной Думе Федерального Собрания РФ.

[8] См. об этом. Куваева М В., Чуфаровский Ю.В., Шиверский А.А. Коммер­ческая информация: Способы получения и защита. М., 1996.

[9] Вопросы гражданско-правовой защиты объектов промышленной собствен­ности обстоятельно рассмотрены в работах А.П. Сергеева. 1) Патентное право. Учебное пособие М., 1994. С. 163–191, 2) Правовая охрана нетрадиционных объектов интел­лектуальной собственности в Российской Федерации СПб, 1995. С. 60–63; 3) Право на фирменное наименование и товарный знак. СПб., 1995. С. 32–37,67–70.

[10] См. более подробно о защите деловой репутации. Анисимов А.Л. Честь, до­стоинство, деловая репутация, гражданско-правовая защита. М., 1994; Ковалев Е.А., Шевчук В.Д. Защита чести, достоинства и деловой репутации в суде. Практические рекомендации. Ярославль, 1995; Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. М., 1996. С. 57-59.

[11] По утверждению главы российского Правительства В.С. Черномырдина «... от 20 до 50 процентов экономики страны контролируется теневыми структурами». См.: 50 на 50. В чью пользу? // Российская газета. 1996. 3 дек.

[12] См. более подробно: Шаваев А.Г. Криминологическая безопасность негосу­дарственных объектов экономики. М., 1995.

[13] Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» принят 11 марта 1992 г. и действует в настоящее время с некоторыми изменениями и дополнениями // Ведомости РФ. 1992. № 17. ст. 888; См. также: Закон о частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации: Комментарий / Отв. ред. А.Ю. Шумилов. М., 1995.

[14] Нельзя не отметить, что в деятельности некоторых охранных структур про­исходит сращивание охранного и преступного бизнеса, следствием чего является ослабление безопасности предпринимательства. Тем не менее, по данным печати, число охранных структур имеет устойчивую тенденцию к увеличению. На конец 1996 г. в Санкт-Петербурге было зарегистрировано 468 охранных организаций, 161 служба безопасности; почти 11,5 тысячи сотрудников частных охранных фирм полу­чили лицензии на детективную и охранную деятельность. См. об этом: Морозова Виктория. Бандиты или защитники? В негосударственных силовых структурах кадры по-прежнему решают все // Санкт-Петербургские ведомости. 1996. 19 нояб.; См. также: Чепайкина Людмила. МВД наводит порядок в охранном бизнесе // Деловой мир. 1996.17 июня.

Урегулирование разногласий с контрагентами и партнерами во внесудебном порядке. Горизонтальные экономические связи охваты­вают все звенья цепочки расширенного товарного воспроизводства и финансового оборота: ...деньги – товар – деньги – услуги – день­ги – деньги – проценты – капитал... В этих отношениях предпри­ниматели выступают как в качестве товаропроизводителя (услугодателя, исполнителя), так и в качестве потребителя (покупателя, заказчика). В конкретных экономических отношениях интересы предпринимателей сводятся к тому, чтобы совершить сделку на наиболее выгодных условиях и получить встречное удо­влетворение, включающее в себя чистый доход или прибыль. Ры­ночный механизм воздействует на конкретные экономические связи путем постоянных колебаний соотношения спроса и предложения. Этими колебаниями обеспечивается определенное равновесие или баланс сил в звеньях товарно-денежных отношений. Этими же коле­баниями закладываются объективные причины нарушений склады­вающихся связей, ибо вследствие изменения конъюнктуры пред­принимателю становится невыгодно поддерживать возникшие от­ношения, исполнять заключенные договоры, он утрачивает интерес, у него пропадают стимулы к надлежащему исполнению обяза­тельств. В результате возникают разногласия и споры между партне­рами и контрагентами. Коренящиеся в глубине экономических про­цессов объективные причины проявляются вовне как субъективные

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 457

факторы, служащие непосредственной причиной или поводом на­рушения договорных обязательств.

В случаях возникновения разногласий между партнерами по совместной предпринимательской деятельности или контрагентами по коммерческим договорам всегда существует возможность обра­титься в соответствующие судебные инстанции за разрешением спо­ра и защитой нарушенных прав. Но есть возможность урегулировать свои взаимоотношения без обращения в суд. Это путь переговоров, поисков компромисса, достижения консенсуса.

Досудебные попытки урегулирования разногласий рассматри­вались ранее как самостоятельная стадия претензионно-искового порядка разрешения хозяйственных споров.[1] Теперь, начиная с 1 июля 1995г., досудебный (претензионный) порядок согласно п. 3 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ является обязательным только в случаях, установленных федеральными законами для опре­деленных категорий споров. В настоящее время к таким категориям экономических споров относятся споры по:

– железнодорожным перевозкам,

– перевозкам речным транспортом,

– автомобильным перевозкам,

– пересылкам почтовых отправлений и услугам связи,[2]

– требованиям об изменении и расторжении договоров соглас­но п. 2 ст. 452 ГК.

Спорным, с нашей точки зрения, является вопрос об обяза­тельности досудебной процедуры извещения должника до передачи кредитором в арбитражный суд заявления о возбуждении производ­ства по делу о несостоятельности (банкротстве) предприятия. Со­гласно п. 1 ст. 6 Закона «О несостоятельности (банкротстве) пред­приятий» до обращения в арбитражный суд «...кредитор вправе на­править должнику заказной почтой извещение с уведомлением о вручении...». В связи с этим Высшим Арбитражным Судом РФ сделан вывод о том, что в отношении заявлений кредиторов о признании должников несостоятельными (банкротами) законом предусмотрена специальная процедура доарбитражного урегулирования данного

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 458

вопроса. Поэтому Высший Арбитражный Суд РФ дал разъяснение, согласно которому «арбитражным судом не может быть принято к производству заявление кредитора о признании организации (предпринимателя) несостоятельной (банкротом), если заявителем не представлены доказательства вручения должнику извещения в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 6 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»«.[3] С такой позицией можно было бы согласиться, если бы в тексте п. 1 ст. 6 Закона РФ «О несостоятель­ности (банкротстве) предприятий» было указано, что кредитор обя­зан направить несостоятельному должнику извещение с предупреж­дением об обращении в арбитражный суд. Но Закон не обязывает кредитора предупреждать должника о своем обращении в арбитраж­ный суд. Тем более, что недельный срок, предоставляемый должнику для погашения долга, скорее всего нереален в сравнении с допущен­ной просрочкой платежа, которая длилась не менее трех месяцев. Позиция, занятая Высшим Арбитражным Судом РФ, показывает, что текст п. 1 ст. 6 Закона «О несостоятельности (банкротстве) пред­приятий» нуждается в корректировке.

Досудебный (претензионный) порядок также обязателен в тех случаях, когда он предусмотрен в уже заключенном между сторона­ми спора договоре.

Если федеральным законом установлен для определенной кате­гории споров досудебный (претензионный) порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор может быть передан на рас­смотрение арбитражного суда лишь после соблюдения такого поряд­ка. Во всех этих случаях до обращения в арбитражный суд заинтере­сованная сторона, права которой нарушены, обязана предпринять необходимые шаги по урегулированию разногласий без обращения в арбитражный суд.[4] Эти необходимые шаги заключаются в том, что заинтересованная сторона направляет своему контрагенту письмен­ное обращение, именуемое претензией, в котором излагаются кон­кретные требования и дается их обоснование. Требования вытекают из содержания правоотношения, из факта нарушения договорных условий и причиненных этим последствий. Разнообразные требова­ния так или иначе сводятся к тем способам защиты гражданских прав, которые указаны в ст. 12 ГК и других законах: погасить задол­женность, возместить убытки, уплатить неустойку, вернуть непра­вомерно удерживаемое имущество, внести изменения в договор или

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 459

досрочно расторгнуть его и т.д. Обоснование требовании дается в двух аспектах: 1) нормативно-правовым, или «по праву», т.е. со ссылкой на правовые нормы, подлежащие применению, и условия договора, контракта, соглашения; 2) фактическом, или «по факту», т. е. с изложением тех фактических обстоятельств, которые привели к возникновению данного требования. Если в претензии содержится требование о взыскании определенной суммы, например, задолжен­ности, убытков, неустойки, процентов, то должен быть дан арифме­тический расчет этой суммы. В претензии указываются документы, подтверждающие заявленные требования, например, счета, инвойсы, накладные, платежные поручения, протоколы, акты, доверен­ности на получение товарно-материальных ценностей, приходно-расходные кассовые ордера. Копии этих документов направляются адресату вместе с претензией.

В нормативно-правовых актах, предусматривающих обязатель­ный претензионный порядок, устанавливаются сроки предъявления и рассмотрения претензий. Например, согласно п. 2 ст. 797 ГК иск к перевозчику может быть предъявлен грузоотправителем или грузо­получателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо неполучения от перевозчика ответа в тридцатидневный срок. Следовательно, в настоящее время для гру­зовых перевозок всеми видами транспорта действует единый – тридцатидневный – срок для ответа на претензию, заявленную по поводу нарушений перевозчиком своих обязательств.[5]

Согласно п. 2 ст. 797 ГК иск к перевозчику может быть предъяв­лен грузоотправителем или грузополучателем в случае полного или частичного отказа перевозчика удовлетворить претензию либо непо­лучения от перевозчика ответа в тридцатидневный срок. Следова­тельно, в настоящее время для всех видов перевозок действует еди­ный – тридцатидневный – срок для ответа на претензию.

В предложении об изменении или о расторжении договора мо­жет быть указан срок для ответа на претензию, а если такой срок в претензии не указан и не установлен законом либо договором, то срок для ответа согласно п. 2 ст. 452 ГК равен 30 дням.

В нормах, регламентирующих порядок и сроки рассмотрения претензий, устанавливается, как правило, например, в ст. 176 УЖД СССР и ст. 164 УАТ РСФСР, обязательность ответа на претензию. Но даже если в правовых нормах это не предусмотрено, обязатель-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 460

ность ответа на полученную претензию вытекает из обычаев делово­го оборота, которые в силу ст. 5 и 6 ГК относятся к источникам гражданского права.

Несмотря на обязательность рассмотрения и ответа на претен­зию, лицо, получившее претензию, может и не ответить на нее. При этом, однако, следует иметь в виду, что при последующем рассмот­рении дела в арбитражном суде это обстоятельство может быть при­нято судом во внимание при решении вопроса о распределении между лицами, участвующими в деле, судебных расходов. В п. 3 ст. 95 АПК установлено: «Если дело возникло вследствие нарушения ли­цом, участвующим в деле, досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом для данной категории споров или договором (оставление претензии без ответа, невысылка истребованных документов), арбитражный суд вправе отнести на это лицо судебные расходы независимо от исхода дела».

Получение ответа, не удовлетворяющего заявителя претензии, или неполучение им ответа на претензию в установленный срок да­ют ему право передать спор на разрешение арбитражного суда. На­против, если для данной категории дел установлен обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования разногласий или это предусмотрено договором, то несоблюдение этого порядка лишает заинтересованное лицо права на рассмотрение его требова­ний арбитражным судом. В силу подп. 6 п. 1 ст. 108 АПК исковое за­явление полежит возврату заявителю – истцу, если он не представил документы, подтверждающие соблюдение досудебного (претензионного) порядка урегулирования спора с ответчиком, ког­да это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. Если несоблюдение претензионного порядка выявляется в ходе судебного разбирательства, арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения – п. 5 ст. 87 АПК. Эти ограничитель­ные правовые нормы препятствуют рассмотрению в арбитражном суде споров, для которых установлен обязательный претензионный порядок, если заявитель иска его нарушил.

За приведенными выше изъятиями досудебный (претензионный) порядок не является обязательным для участников отношений, скла­дывающихся в процессе осуществления предпринимательской дея­тельности. Это означает, что во всех случаях возникновения экономи­ческого спора между контрагентами и партнерами по предпринима­тельской деятельности, кроме случаев, прямо указанных в законе, сторона, заинтересованная в разрешении конфликта, имеет возмож­ность подать исковое заявление непосредственно в арбитражный суд.

То, что внесудебный (претензионный) порядок урегулирования разногласий не является обязательным для подавляющего боль­шинства видов экономических споров, имеет большое практическое

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 461

значение. В случае появления разногласий и необходимости их уре­гулирования у предпринимателя есть возможность самому опреде­лить пути защиты своих интересов: либо сразу обратиться в арбит­ражный суд, либо сначала обратиться к партнеру с конкретными предложениями об урегулировании разногласий. Можно с уверен­ностью сказать, что значительное количество конфликтов, возни­кающих между участниками предпринимательских отношений, раз­решается во внесудебном порядке благодаря переговорам и поискам компромиссных вариантов.

Значение внесудебного урегулирования разногласий наглядно видно на примере деятельности крупных и средних оптовых фирм, осуществляющих закупки крупных партий продуктов питания, про­мышленных товаров для населения и их реализацию через неболь­шие торговые организации. Если оптовая фирма работает не только с одним крупным поставщиком какого-либо товара в качестве его постоянного дилера, ей приходится в течение года заключать несколько десятков договоров поставки на закупку товаров и, соот­ветственно, несколько сотен договоров поставки на реализацию закупленных товаров. Договоры поставки сопровождаются догово­рами перевозки, страхования, кредитными и другими договорами. В процессе исполнения такого большого количества договоров неиз­бежно возникают «сбои», т. е. нарушения договорных условий со стороны контрагентов оптовой фирмы: просрочка поставки, нару­шения ассортимента, требований к упаковке, таре и маркировке – со стороны поставщиков; просрочка в оплате, отказы от заказанных товаров – со стороны покупателей. Конкретное число нарушений зависит от целого ряда объективных и субъективных причин, о кото­рых говорилось выше, а в среднем составляет примерно одну треть от количества совершаемых сделок. Но в арбитражные суды оптовой фирмой передается, как правило, не более двух-трех дел в год. Ин­тенсивность оборота финансовых ресурсов оптовой фирмы застав­ляет ее, несмотря на достаточно высокий процент нарушений дого­ворных обязательств в современных российских условиях, переда­вать спор на рассмотрение арбитражного суда лишь при исключи­тельных обстоятельствах, – как правило, в случаях намеренных дей­ствий со стороны партнера. В остальных случаях разногласия улажи­ваются без суда путем переговоров и поисков наиболее экономично­го разрешения спора в сложившейся ситуации.

Количество дел, рассматриваемых арбитражными судами в те­чение года, фиксируется судебной статистикой; однако можно пред­положить, что количество споров, возникающих в процессе заклю­чения и исполнения коммерческих договоров, в несколько раз пре­вышает число судебных дел, но преобладающая часть разногласий улаживается во внесудебном порядке.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 462

[1] См. об этом Коммерческое право Учебное пособие // Под рея В.Ф Яко­влевой, В.Ф. Попондопуло. СПб., 1993 С. 129–131 Иная позиция у С.М. Пелевина См.: Пелевин С.М. Арбитражный суд Российской Федерации. Учебное пособие СПб., 1993. С. 41-43.

[2] В этих случаях досудебный ( претензионный) порядок применяется до принятия федеральных законов, которыми будут регулироваться перечисленные отношения; так установлено ст. 5 Федерального закона «О введении в действие Ар­битражного процессуального кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995 № 19 ст. 1710. В принятых в 1995 г. Федеральных законах «О федеральном железнодорож­ном транспорте», «О связи» и «О почтовой связи» сохранен обязательный досудеб­ный (претензионный) порядок урегулирования разногласий по названным катего­риям споров.

[3] Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о не­состоятельности (банкротстве). Приложение к Письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. № С1-7 /ОП-237 // Вестник ВАС РФ. 1995. № 7. С. 83-91.

[4] Лица, которым, согласно п. 2 ст. 4 АПК, предоставлено право на обращение в арбитражный суд в защиту государственных и общественных интересов – прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы – имеют право на обращение в арбитражный суд без соблюдения досудебного (претензионного) порядка урегулирования споров.

[5] См. о порядке исчисления и применения претензионных сроков в отноше­ниях по железнодорожным перевозкам' Комментарий к Уставу железных дорог СССР / Под ред. Г.Б. Астановского. М., 1986. С 387–398. Согласно ст. 22 Федераль­ного закона «О федеральном железнодорожном транспорте» порядок и сроки предъ­явления и рассмотрение претензий по железнодорожным перевозкам устанавли­ваются уставом железных дорог Российской Федерации .-Федеральный закон «О федеральном железнодорожном транспорте» от 25.08.95r № 153-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 35. ст. 3505