§ 1. Возникновение института нотариата в мире и в России

Исторически момент зарождения института нотариата и начало становления нотариальной деятельности в качестве профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи относится к далекому прошлому.

С развитием экономики и формированием правовой основы гражданского оборота государство принимает на себя обязанность по защите устанавливаемых им нормативных правил всей своей принудительной силой, создается судебная система, государственный аппарат достигает такой степени развития, что позволяет наряду с системой судебных органов обеспечить существование специальных лиц, обязанностью которых являлась письменная фиксация заключаемых сделок и хранение их экземпляров1.

Примеры зарождения деятельности правового характера по содействию в решении юридических вопросов, послужившей прообразом нотариата, ученые находят уже в древнееврейском государстве. Там основой появления института нотариата явилось наличие развитой системы товарно-денежных отношений, а необходимой предпосылкой — наличие письменности. Книги и государственные письменные акты упоминаются как явления обыденные примерно к середине II тысячелетия до н.э.2.

См.: Патращук Ж.В. Защита конституционных прав человека и гражданина нотариатом Российской Федерации. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 38

См.: Шаповалова Л.Л. Становление и развитие нотариата в России (историко-правовой анализ). Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С. 12.

91

В период римской республики в Древнем Риме с появлением лиц, на постоянной основе занимающихся составлением различных документов, действия по оказанию юридической помощи постепенно структурируются в профессиональную деятельность, приобретающую публичный характер. Собственно с этого момента, строго говоря, и ведет отсчет история института нотариата.

В Древнем Риме среди указанных лиц, прежде всего, выделялись писцы, состоявшие на службе у частных лиц'. Писцы составляли письменные документы правового характера, но эти документы не имели официального характера.

Вторая категория лиц, именуемых "scribae", состояла только из граждан Рима.

Указанная категория лиц была тесно связана с государством, так как scribae не только изготавливали все декреты и распоряжения магистрата и выполняли функции хранителей этих декретов, но и играли важную роль в процессе судопроизводства: в преторском суде они вели особый судебный журнал, в который вносили для памяти судьи все наиболее важные особенности дела. Scribae состояли на государственной службе и от него получали жалованье.

Принципиально отличались от двух первых групп так называемые "tabellionns" — табеллионы. Они осуществляли деятельность под контролем государства, однако не находились на государственной или частной службе, представляя своеобразную независимую корпорацию.

Табеллионы оказывали юридическую помощь посредством составления соглашений и договоров для любого обратившегося к ним лица. Оформленные табел-лионами документы официально обладали повышенной доказательственной силой, спор о подлинности которых не допускался. Табеллионы регистрировали составляемые ими документы в судебных органах, внося их в судебный протокол с целью придания документам значение публичного акта и, по мнению Н. Ляпидевского2, обезопасить акт от утраты.

1 См.: Ляпидевский Н. История нотариата. М., 1875. С. 2. 2См. там же. С. 35.                                                  •

Стать табеллионом мог только свободный римский гражданин, имеющий соответствующие правовые знания, что в сочетании с важностью их деятельности предопределяло высокое общественное положение табелли-онов — Цицерон именовал их "почетным сословием"1.

В дальнейшем табеллионы и нотарии сформировали основу института, который, получив в Италии широкое распространение и новое имя "нотариат", вместе с римским правом был акцептирован и ассимилирован новыми европейскими народами2.

Относительно точного времени возникновения института отечественного нотариата в правовой науке не сложилась единая точка зрения. Так, мнение о том, что нотариат в России зародился в XV—XVI вв. и при его развитии "многое было заимствовано из зарубежного нотариата, так как к моменту его возникновения в России нотариусы уже были известны в других странах"3, представляется не вполне корректной.

Совершенно справедливо, что нотариат как орган досудебной юрисдикции зарождается в государственно-организованном обществе с появлением соответствующих категорий дел, требующих такого рассмотрения. Естественно, что и в России институт нотариата появился вследствие развития гражданского оборота, нуждаемости экономики в юридическом признании и закреплении субъективных прав, необходимости защиты частной собственности. Практика свидетельствует, что исторически нотариат является составной частью правовой системы любой страны, где присутствуют условия товарного оборота4.

Необходимо иметь в виду, что государственность в целом и ее отдельные институты имеют глубоко объективные основы, коренящиеся в истоках народного быта и его общественной организации, а, следовательно, становление института нотариата происходило с учетом государственных, правовых, исторических, социальных и иных особенностей Российского государства.

См.: Цицерон. Избранные сочинения. М., 1975. С. 35.

См.: Ляпидевский Н. Указ. соч. С. 4.

Полтавская Н., Кузнецов В. Нотариат: Курс лекций. М., 1998. С. 4.

См. там же. С. 4.                                                     .•> . . •

93

Первые дошедшие до нас упоминания о нотариальной деятельности как специализированном направлении в политической системе тогдашнего российского общества относятся к XVI в.1. Однако несомненно, что элементы нотариальной деятельности, свидетельствующие о зарождении института нотариата в России, появились гораздо раньше.

В России, как и в Европе, прослеживается четкая связь института нотариата с церковью, которая была напрямую заинтересована в его существовании, так как являлась участником гражданского оборота и осуществляла юрисдикционную деятельность по ряду направлений. Церковь способствовала развитию нотариата, компетенция которого уже к VII в. переходит рамки "церковных" дел.

Исторически к компетенции Русской православной церкви относились семейные и наследственные дела, рассматриваемые особыми лицами — владычными, тысяцкими и наместниками. Кроме того, при самом епископе находились священники и дьяконы, намофилаксы и хар-тофилаксы как хранители книг, грамот и делопроизводства. В таком виде зарождается на Руси нотариальное производство, во многом тесно связанное с церковными уставами, как, впрочем, и вся тогдашняя жизнь2. Православие как организованный религиозный институт закрепился в России в конце первого тысячелетия.

Памятники русского права — Новгородская и Псковская судные грамоты — говорят о хранении различного рода договоров и иных документов в православных храмах3.

Указы царя являлись правовой основой формирования нотариальных органов, устанавливали требования к содержанию и форме сделок, решали иные вопросы нотариальной деятельности.

Возникновения особого, образно говоря, квазинотариального, порядка можно проследить в процедуре оформления некоторых договоров, закрепленных Судебниками 1497 и 1550 гг.

'См.: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации. М., 2001. С. 15.

2См.: Беляев И.Д. История русского законодательства. СПб., 1999. С. 102.

См. там же. С. 294, 433.

В процессе развития нотариата выделяются два основных направления оказания нотариальной юридической помощи: во-первых, закрепление и обеспечение реализации прав субъектов экономического оборота, а во-вторых, — содействие правосудию (ведение делопроизводства, хранение архива, обеспечение доказательств).

Если в Европе нотариат как светское учреждение появился в 1270 году (Франция), то в России, как свидетельствуют дошедшие до нас исторические документы, он структурировался в виде так называемого сословия площадных подьячих.

Свидетельства об этом особом классе людей (писчи-ков, площадных писчиков, площадных дьячков, подьячих с площади, площадных подьячих), составлявших своего рода корпорацию профессиональных писцов, специализирующихся в совершении сделок за плату, относятся к XVI в.

В Москве письменные акты писались на Ивановской площади, что дало основание историкам считать ее "главной нотариальной организацией Московского государства". Помимо этого, в Москве существовали другие "большие и мелкие площади", имевшие различную компетенцию1.

Кандидаты в подьячие Ивановской площади принимались по указу государя при участии площадной организации.

По мнению исследователей, эти площадные подьячие и есть зародыш того органа публичной деятельности, который впоследствии вылился в форму нотариата2. Площадные подьячие получали плату с лиц, обращавшихся к их услугам, называвшуюся "писчее" или "мо-гарыч".

Издание Соборного Уложения 1649 года стало значимым событием в становлении и развитии российского нотариата. В соответствии с этим актом стороны были обязаны совершать сделки только через площадных подьячих с составлением справки к последующей регистрации в Поместном приказе. После этого крепости предъявля-

ем.: Злотников М.Ф. Подьячие Ивановской площади. К истории нотариата Московской Руси. Пг., 1916. С. 5.

См.: Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. С. 21.

95

лись в Печатный приказ, где к ним прикладывалась государственная печать. Соборным Уложением не было создано специального органа нотариальной деятельности, однако различалось значение актов и крепостей домашних и совершенных у площадных подьячих, а приказы являлись хранилищами не только документов, но и сведений о владении недвижимой собственностью1.

В дальнейшем, в эпоху императора Петра I, внимание законодателя было обращено на порядок совершения актов. Принимаемые в то время законодательные акты, по мнению К. Неволина, преследовали две цели: во-первых, установление правительственных органов, которые ведали бы совершением всех актов, устраняли устаревший институт площадных подьячих; во-вторых, обогащение посредством введения гербовой бумаги и установления довольно значительных пошлин, взимаемых с актов, при записи их в книги2.

В этот период так и не был создан единый орган для совершения и регистрации гражданско-правовых актов. Заведование всеми делами по совершению актов вначале было передано окружной палате, затем в 1699 году — Московской ратуше.

С учреждением губерний эти вопросы были переданы губернаторам, а при создании Юстиц-коллегии при ней было учреждено специальное должностное лицо по контролю за этой деятельностью.

По замечанию исследователей, "подьячие приказов, будучи обременены разными другими государственными делами, по которым требовалось скорейшее исполнение, не имели времени писать крепости для частных лиц, либо умышленно волочили дела, дабы вынудить от них деньги"3. Именно поэтому уже в 1701 году совершение актов вновь сосредоточивается в одном месте — на Ивановской площади и крепостные дела возвращаются в ведение площадных подьячих4.

'См.: Шаповалова Л.Л. Становление и развитие нотариата в России (историко-правовой анализ). С. 14.

См.: Неволин К. История российских гражданских законов. Т. 2. Кн. 2. СПб., 1912. С. 58-59. 3Там же. С. 60.

См.: СтешенкоЛ.А., Софроненко К.А. Государственный строй России в первой четверти XVIII в. М., 1972. С. 98.

96

Оказание юридической помощи посредством совершения нотариальных действий в России в XVIII в. несколько раз передавались в ведение различных учреждений: гражданских, уездных судов, крепостных отделений, экспедиций гражданских судов. Императрица Екатерина II предоставила право совершения актов о переходе права собственности на недвижимое имущество в городах частным маклерам. Однако вскоре данное положение было отменено Александром I1.

Сведения о публичных нотариусах, которые записывали протесты в неплатеже векселей и отсрочки в платеже, содержатся в Вексельном уставе 1729 года. Позднее учреждаются маклеры и нотариусы исключительно для торговых сделок. По Торговому уставу образовательный и нравственный цензы для нотариусов и маклеров были более чем скромными: они должны быть "вообще люди добрые, опытные и во всех торгах и вексельных переводах искусные и не должны быть безграмотны".

Постепенно организация и деятельность нотариата в странах Европы и в России все более совершенствовались. Прежде всего, законодательно закреплялись достаточно строгие требования к лицам, претендующим на должность нотариуса, касающиеся гражданства, возраста, стажа профессиональной работы или специального образования, нравственных качеств претендента. По-разному решался вопрос о возможности совмещения должности нотариуса с какой-либо другой оплачиваемой деятельностью: например, в Германии одно лицо могло выполнять судебные, адвокатские и нотариальные функции, в Австрии же нотариус не мог пребывать ни на какой платной государственной службе, а также заниматься другой деятельностью.

Совершенствовалось и регулирование системы обязанностей нотариусов, к которым относились, прежде всего, обязанность внести залог в обеспечение своих должностных действий, что обеспечивало право обратившегося к нотариусу лица на возмещение вреда, причиненного нотариальным действием; а также обязанность проживать в месте, назначенном ему правительством. Нотариат в странах Европы действовал под

1См.: Манделъштман Л.Б. Учреждение нотариата и его организация // Журнал Министерства юстиции. 1899. № 4. С. 31—32.

4 Нотариальное право РФ

97

контролем государства, и, прежде всего, судов. Законодательство об ответственности нотариусов за причиненные убытки было достаточно развито. Рядом контрольных полномочий в отношении нотариата обладали и органы юстиции. Так, в Германии надзор за всеми нотариусами осуществляли министр юстиции и председатели судов (председатели судов — в отношении нотариусов своего округа)1.

По своему положению нотариусы являлись государственными служащими. Например, французские нотариусы рассматривались как органы публичной деятельности, учрежденные для совершения различного рода актов2. В Германии нотариус по закону являлся государственным служащим, однако от казны не получал ни жалованья, ни пенсии. В Австрии нотариусы в соответствии с законом 1871 года, который, по оценке Л.Б. Мандельшт-мана, имел такую целостность и внутреннюю гармонию всех отдельных его положений, что мог бы послужить образцом для любого культурного государства3, как и в Германии, числились на государственной службе, состояли в ведомстве судов и под их наблюдением.

С течением времени европейские нотариусы объединяются в независимые от государственных органов профессиональные корпорации, имеющие достаточно широкие полномочия в отношении своих членов и высокий общественный авторитет.

В компетенцию нотариусов входило свидетельство-ванне всех актов и договоров, которым частные лица должны были или желали придать характер юридической достоверности; совершение различного рода актов; выдача разного рода свидетельств; совершение публичных продаж (Франция), иных юридических действий, влекущих правовые последствия в виде фиксации прав

и обязанностей.

Развитие российского нотариата во второй половине XIX в. было тесно связано с судебной реформой 1864 года. В апреле 1866 г. с принятием Временного

Подробнее см.: Сумин A.M. Правовое регулирование нотариата в Германии // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. 1998. № 1. С. 105-110.

См.: Манделыитман Л.Б. Указ. соч. С. 5.

См. там же. С. 11 —12.                , ,   ,            -,            .,       .         '

положения о нотариальной части начался новый этап истории российского нотариата.

Временное положение получило силу закона и вошло в состав судебных уставов. Оно содержало 217 статей, 41 из которых были посвящены устройству нотариальной части.

Все прежние учреждения крепостных дел, должности чиновников крепостных дел (крепостных надсмотрщиков, секретарей и писцов), а также "публичных нотариусов" ликвидировались. Обязанности по совершению и засвидетельствованию актов стали исполнять младшие и старшие нотариусы или заменяющие их должностные лица.

Положение было в целом прогрессивным нормативным актом1, поскольку учреждало стройную систему нотариальных органов и определяло их компетенцию. Однако Положение вносило и некоторую неопределенность в правовой статус нотариусов. С одной стороны, нотариусы были признаны состоящими на государственной службе, однако без права производства в чины и получения пенсии (ст. 17), ас другой — свободными профессионалами, осуществляющими свою деятельность на коммерческой основе (ст. 208). С. Барановский писал, что нотариусы — фактически "пасынки Фемиды", поскольку действовавшее нотариальное положение выделяло их из общей градации чинов министерства юстиции и лишало тем самым всех прав и прерогатив, которыми пользовались остальные чины судебного ведомства. В связи с тем что нотариусы не были включены в общую "судебную семью", они в отличие от судей не имели права обращаться за разъяснениями сомнений в применении закона в те окружные суды, при которых состояли, а должны были на свой страх и риск решать сомнительные правовые вопросы2.

Рассматривая нормы Положения и анализируя практику их применения, М. Попович выступал за то, чтобы "нотариус не стоял каким-то отщепенцем от своей юридической семьи сослуживцев, чтобы он хотя бы пользо-

*См.:  Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М., 1999. С. 23.

См.: Барановский С. Пасынки Фемиды // Нотариальный вестник. 1903. № 2. С. 7-8.

99

вался частью тех прав, какие он заслуживает по-своему положению как должностное лицо и как общественный

деятель"1.

Требования к кандидатам на должность нотариуса были более чем скромные (ст. 5): состояние в русском подданстве, достижение совершеннолетия, неопорочен-ность судом или общественным приговором, полнейшая свобода от занятий на государственной или общественной службе. Условие о достижении совершеннолетия признавалось многими учеными и нотариусами недостаточным и предлагалось разрешить занятие этой должности при условии достижения кандидатом возраста 25 лет2. В Положении отсутствовало в качестве обязательного и требование о наличии специального образования у кандидата на должность нотариуса, что вызывало вполне справедливые, на наш взгляд, упреки, поскольку нотариусу "приходится всегда быть в курсе дела и дополнять свои познания не только чисто нотариальной специальностью, но и другими отраслями законоведения"3, а одна практика без юридического образования не заменит юридической логики, обобщений и анализа4.

За установление образовательного ценза для занятия должности нотариуса высказывался А. Иваницкий, который считал, что задача нотариуса заключается в толковом, ясном и определенном изложении акта или сделки, решении вопросов квалификации сделок, проверки их на соответствие требованиям закона5. "Все эти вопросы, требующие и особо специальных знаний и опыта, должны разрешаться нотариусом в большинстве случаев почти моментально...", вряд ли с этим может справиться "всякое мало знающее лицо"6.

Нравственные требования, установленные Положением о нотариальной части для занятия должности но-

Попович М. Служебные права и материальная обеспеченность нотариуса в России // Нотариальный вестник. 1903. № 4. С. 3—4.

См.: Манделыитман Л.Б. Указ. соч. С. 37.

Барановский С. Указ. соч. С. 37.

См.: Гасман А.Г. Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части. СПб., 1904. С. 41.

См.: Иваницкий А. Впечатления и заметки // Нотариальный вестник. 1903. № 2. С. 6.

Там же.

100

тариуса, также признавались многими современниками недостаточными: предлагалось дополнить их требованием о беспорочном поведении вообще и пользовании всеми гражданскими правами1.

Существенным недостатком, по мнению Л.Б. Ман-делыптмана, являлось отсутствие советов нотариусов, помощников нотариусов и определения стажа, необходимого для занятия должности нотариуса2. Введение корпоративных начал, по замечанию С.К. Кузнецова, было вызвано целью объединения нотариальной практики и охраны чести и достоинства нотариата как государственного учреждения3.

Недостатком Положения о нотариальной части являлось и правило о том, что "нотариусы взимают плату в свою пользу по добровольному с обратившимся к ним лицам соглашению" (ст. 208), что превращало нотариуса в получиновника, полукоммерческого деятеля. При этом добровольное соглашение между нотариусом и сторонами объявлялось "основным и главным принципом при определении размера вознаграждения нотариусов за их действия"4.

Такое положение вещей противоречило принципам вознаграждения нотариусов, закрепленным в других государствах Европы5. Л.Б. Манделыптман' подчеркивал, что "тяжело и обидно для общественного деятеля, отправляющего не те или иные частные, а публично-правовые функции, начинать не с самого дела, а с торговли"6.

Положением было предусмотрено внесение нотариусом имущественного залога в качестве гарантии возмещения имущественного ущерба, причиненного по его вине обратившимся к нему лицам.

В 1871 году Министерство юстиции предложило председателям окружных судов собрать у местных нотариусов замечания по существующей в стране нотариаль-

См.: Иваницкий А. Впечатления и заметки. С. 6.                   ;

Манделыитман Л.Б. Указ. соч. С. 42—43.                 '

См.: Кузнецов С.К. Педагогические начала в нотариальном Положении // Нотариальный вестник. 1904. № 32. С. 6.

Манделыитман Л.Б. Указ. соч. С. 43. 5См. там же. С. 43-47.    .                     .,            ...

6Там же. С. 47.

101

ной практике и высказать свои предложения. Однако только спустя 20 лет при Министерстве была создана комиссия с целью выработки предварительного проекта новой редакции Положения. Объяснительная записка к проекту была составлена в 1904 году. Но предреволюционный период в России начала XX в. характеризовался продолжающимся дефицитом бюджета, что затрудняло возможность серьезного реформирования экономической и правовой ситуации в стране. В этих условиях намечавшиеся реформы были отложены и Положение 1866 года так и не было обновлено.

При регулировании вопросов нотариата большое внимание уделялось крепостной части, т.е. засвидетельствованию сделок, что не только было связано с особой важностью актов о поземельной собственности, определявших отношения частных лиц между собой, но и имело значение для государства. Сделки, совершенные крепостным порядком, объявлялись бесспорными. При соблюдении всех правил о вводе во владение сделка объявлялась бесповоротной, а ее принудительное исполнение осуществлялось административными органами.

К концу XIX в. в России сложились четыре группы органов и должностных лиц, имевших право совершать нотариальные действия: публичные (городовые) нотариусы; биржевые маклеры и нотариусы, корабельные маклеры; узкоспециализированные маклеры: судоходных дел, государственного коммерческого банка, частные, слуг и рабочих людей, цеховые, ремесленных управ, Кронштадтского общества вольных матросов; магистраты, ратуши, думы, таможенные чиновники, становые приставы, торговые словесные суды.

Кандидаты на должность нотариусов отбирались из числа чиновников на основе конкурса. После назначения на должность они приносили присягу. Запрещалось назначать нотариусами людей неграмотных.

При исполнении нотариальных обязанностей было необходимо: установить личность сторон; проверить их правоспособность и дееспособность, подлинность договора и установить его соответствие действующему законодательству; записать договор в книгу; взыскать пошлины и сборы; на подлиннике договора совершить надпись, содержащую время засвидетельствования и номер по книге. 102