Лекция 9. Управленче ское представительство в праве собственности

«Правительственное решение проблемы обычно хуже самой проблемы», если эта проблема касается собственника, но еще хуже, если проблему оставить на разрешение представителя собственника

М. Фридман (в кавычках) Авт. (остальное)

Вопросы лекции

9.1. Понятие и общая характеристика управленческого представительства.

9.2. Формы управленческого представительства и их характеристика.

9.3. Особенности формирования позитивного и негативного поведения в управленческом представительстве.

9.1. Связка «собственник – представитель собственника» является центральной для отношений собственности, поскольку объединяет наиболее важных фигурантов отношений собственности. И здесь следует различать два соприкасающихся института: во-первых, договорный относительный институт представительства, во-вторых, представительство, которое является частью отношений собственности. Этот институт обладает двойственной абсолютно-относительной природой, которую обычно ученые приписывают только ограниченным вещным правам1, т.е., с одной стороны, между собственником и его представителем имеют место относительные (договорные) правоотношения, с другой стороны, представитель собственника обладает определенными правомочиями собственника во внешнем обороте по отношению к неопределенному кругу лиц, а это уже абсолютные правоотношения.

При этом существует принципиальная разница между обычным договорным представительством, которое является предметом относительных экономических отношений, и абсолютно-относительным представительством. Если в обычном представительском договоре, как разновидности оказания услуг, речь идет о конкретных

1 См., например, Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебник. – М.: Юриспруденция, 2002. – С. 20–21.

211

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

обязанностях на совершение тех или иных действий, то в управленческом представительстве передаются хозяйственные возможности по владению, пользованию и распоряжению имуществом собственника (опосредованного собственника), то есть речь идет об управлении имуществом. И хотя во всех случаях применима формула: «одно лицо господствует в той области, которая составляет собственную сферу другого»1 и во всех случаях речь идет об оказании юридических услуг, но именно признак управления (абсолютности) отличает последние отношения.

Поясним сказанное подробнее. Например, индивидуальный предприниматель поручает своему работнику произвести закупку строительных материалов, – это обычное представительство на основании договора поручения, который относится к относительным экономическим отношениям. Здесь работник должен произвести юридические действия, прямо предписанные собственником, которые, при необходимости могут быть оформлены доверенностью. Возможности в данном случае также присутствуют, но они непосредственно вытекают из поручения (задания собственника).

Иное дело, когда индивидуальный предприниматель решил нанять управляющего своим имуществом, что можно сделать, в частности, также на основании договора (трудового либо гражданско-правового), в том числе договора поручения. Более того, чтобы такой управляющий смог юридически выполнять управленческие функции, ему также необходимо выдать доверенность с описанием соответствующих полномочий, иначе он не сможет представлять имущественные интересы индивидуального предпринимателя.

В обоих примерах основания оформления отношений могут быть одни и те же – договор поручения и доверенность, но содержание отношений различно. Так, если для относительных правоотношений (обычного представительства) возможности определяются волей собственника, то для абсолютно-относительных правоотношений характерно, что передаются сами возможности, где представитель как бы подменяет собственника. В последнем случае действия представителя определяются не волей собственника, а волей самого представителя, действия которого оцениваются им по своему усмотрению.

1 Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002. – С. 239; Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. – СПб., 1910. – С. 112.

212

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

Таким образом, договорное представительство является институтом отношений собственности только в том случае, когда представитель наделяется определенными абсолютными возможностями, а не конкретными линейными поручениями, иначе речь идет о сугубо договорном институте.

Управленческое представительство получило достаточно широкое распространение как в Российской Федерации, так и в Республике Беларусь.

В управленческом представительстве представитель обладает производными имущественными правами от права собственника: с одной стороны, выступает участником и относительных правоотношений, поскольку связан определенным договором или решением, согласно которому он (представитель) наделяется собственником определенной компетенцией (либо собственник влияет на ее формирование), с другой стороны, в рамках своих прав он является обладателем определенных возможностей как участник экономического оборота, т.е. имеет права по поводу имущества в отношении неопределенного круга лиц.

Логика правового регулирования связки «собственник (опосредованный собственник) – представитель собственника» с целью предотвращения возможного конфликта интересов данных фигурантов предполагает для собственника рыночную правовую конструкцию, основанную на принципе «собственнику разрешено все, кроме того, что законом запрещено», а для представителя собственника – административную правовую конструкцию, сформированную на основе принципа « представителю собственника запрещено все, кроме того, что ему разрешено собственником и законом».

Для управленческого представительства, с целью избежания сковывания предпринимательской инициативы представителя, ему рекомендуется передавать отдельные хозяйственные права, что неизбежно может повлечь конфликт интересов основных фигурантов отношений собственности. Поэтому предоставление представителю рыночных прав и свобод возможно лишь в той степени, в которой его действия поддаются эффективному контролю со стороны собственника, на основе чего и формируются административные правовые конструкции с элементами освобождения либо рыночные правовые конструкции с элементами администрирования. Если собственником является государство, то освобождение в научной литературе именуется разгосударствлением, а администрирование – огосударствлением. Но в любом случае пределы рыночных свобод

213

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

определяются возможностями контроля за действиями представителя собственника.

Тем не менее, в двух случаях нет необходимости контролировать действия представителя. Первым таким случаем является переход отношений представителя и собственника в разряд лично-доверительных отношений. Тогда, в случае письменной фиксации данного факта, права представителя автоматически предполагают расширение до прав самого собственника. Соответственно прекращение таких отношений автоматически влечет восстановление обычной административной правовой конструкции представителя.

Вторым случаем является совпадение собственника и представителя в одном лице – здесь также следует на уровне законодательства закрепить расширение компетенции представителя до прав собственника. Такая ситуация возможна в конструкции юридического лица.

Например, учредитель, создавая юридическое лицо, в уставе ограничил компетенцию исполнительного органа (руководителя юридического лица) в части совершения крупных сделок или, допустим, обязал руководителя представлять ежемесячный письменный отчет о проведенных хозяйственных операциях, а невыполнение указанных требований обозначил в качестве основания к отстранению руководителя от управления. В процессе хозяйственной деятельности возникла необходимость уволить руководителя и временно взять его функции на себя самому учредителю ( случай совпадения учредителя и руководителя в одном лице), а он скован своими же уставными ограничениями. Возникает вопрос, необходимо ли новому руководителю (каковым в данном случае является учредитель) соблюдать данные ограничения? Конечно же нет, поскольку он является опосредованным собственником и ему нет необходимости контролировать собственные действия. Однако ГК подобную ситуацию не оговаривает, следовательно, руководитель-учредитель обязан контролировать самого себя.

Приведенные выше рассуждения, по нашему мнению, должны найти отражение в законе, пройдя через все модели различных микроинститутов правового регулирования отношений собственности.

9.2. За относительно небольшой период осуществления рыночных реформ в хозяйственных отношениях управленческое представительство нашло свое применение в следующих формах:

1) простое управленческое представительство;

2) управленческое представительство, вытекающее из договора о совместной деятельности (простого товарищества);

214

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

3) управленческое представительство в хозяйственных товариществах, производственных и потребительских кооперативах ;

4) управленческое представительство руководителя юридического лица с имуществом на определенном ограниченном вещном праве;

5 управленческое представительство руководителей некоммерческих организаций и в отношении неделимого фонда кооператива;

6) управленческое представительство представительств и филиалов юридического лица;

7) управленческое представительство объединений юридических лиц, которым юридическими лицами делегируются определенные полномочия1;

8) управленческое представительство арбитражных управляющих;

9)  управленческое представительство государственных служащих - руководителей, распоряжающихся бюджетными средствами.

Рассмотрим подробнее каждую из перечисленных форм управленческого представительства.

Простое управленческое представительство может быть описано посредством различных моделей гражданско-правовых договоров: договоров поручения, комиссии доверительного управления имуществом и (для России агентским договором3. Здесь также могут учитываться положения ст. 185 ГК Республики Беларусь (ст. 184 ГК Российской Федерации) о коммерческом представительстве. Кроме того, хозяйственная компетенция представителя может быть оформлена трудовым договором, модель которого представлена в ст. 1 ТК Республики Беларусь4 (ст. 56 ТК Российской Федерации)5.

1 См. ст. 121 ГК Республики Беларусь, а равно аналогичную статью ГК Российской Федерации.

2 См. Закон Респ. Беларусь от 18 июля 2000 г. № 423-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Закона Респ. Беларусь от 04 января 2003 г. № 183-З) // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь - № 73 (11.08 2000). -Рег. № 2/198; Нац реестр правовых актов Респ. Беларусь. - № 8 22.01.2003 . -Рег. № 2/932; Федеральный закон от 26 октября 2002 г № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. -2002. - № 43. - Ст. 4190.

3  См. гл. 49, 51, 52 ГК Республики Беларусь, а равно гл. 49, 51-53 ГК Российской Федерации.

4  Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. - № 80 (29.10.1999). - Рег. № 2/70 (27.07.1999).

5 Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 1. - Ст. 3.

215

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

Сравнивая модели приведенных гражданско-правовых договоров, в зависимости от расширения компетенции представителя, их следует расположить в следующей последовательности ( по мере расширения прав): от договора поручения к агентскому договору на основе модели договора поручения, далее – к договору комиссии, затем – к агентскому договору на основе договора комиссии и, наконец, к договору доверительного управления имуществом.

Так, согласно договору поручения, в соответствии со ст. 863 ГК Республики Беларусь (ст. 973 ГК Российской Федерации), «поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя», что указывает на исходную административную правовую конструкцию. Более того, согласно п. 1 ст. 867 ГК Республики Беларусь (ст. 977 ГК Российской Федерации) данные отношения могут быть прекращены вследствие отмены поручения доверителем либо путем отказа поверенного, что предполагает лично-доверительные отношения. Соответственно расширение компетенции не нарушает логики правового регулирования отношений собственности, поскольку лично-доверительные отношения допускают расширение компетенции представителя вплоть до компетенции самого собственника, а механизм прекращения данных отношений (без указания причины утраты доверия) позволяет выйти из них без лишних сложностей.

Отсюда вывод: индивидуальный предприниматель, оформивший свои отношения с управляющим имуществом на основе договора поручения, в наименьшей степени подвергается риску возникновения неразрешимого «конфликта интересов».

Не слишком усложняются отношения в случае, если в основе управленческого представительства трудовой договор, поскольку исходное правовое регулирование аналогично приведенному выше. Вместе с тем, при расширении компетенции управляющего-представителя возникает несколько больше формальностей с разрывом лично-доверительных отношений, поскольку ст. 259 ТК Республики Беларусь1 (ст. 278 ТК Российской Федерации2) допускает расторжение трудового договора с руководителем организации без его вины

1  Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. – № 80 (29.10.1999). – Рег. № 2/70 (27.07.1999).

2 Трудовой кодекс Российской Федерации, 30 дек. 2001 г. // Российская газета. – 2001. – 31 дек. – № 256.

216

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

по решению собственника имущества организации. Это, по нашему мнению, вполне применимо и для индивидуальных предпринимателей, заключивших трудовые договоры с управляющими. Но все же, в целях избежания споров, требуется внесение соответствующих поправок в приведенную статью ТК, поскольку в последнем случае больше защищены права управляющего – собственник имущества обязан выплатить ему компенсацию за досрочное расторжение с ним трудового договора в размере, определяемом трудовым договором.

Необходимо отметить, что до принятия трудовых кодексов на уровне КЗоТов1 вопрос о прекращении трудовых отношений с управляющим был тупиковым, т.е. не было юридических оснований прекратить данные отношения, что получило подтверждение как в работах ученых2, так и в официальном законодательстве3. Данная проблема тесно связана и с ненадлежащим руководством юридического лица.

Использование моделей договора комиссии и договора доверительного управления имуществом, если их брать за основу управленческого представительства, расширяют права управляющего-представителя в сторону рыночной компетенции, поскольку и комиссионер и доверительный управляющий действуют от своего имени4, и если комиссионер еще обязан действовать, сообразуясь с указаниями комитента5, то доверительный управляющий независим в своих решениях, т.е. обладает полной рыночной компетенцией, хотя веритель ( учредитель доверительного управления) может договором

1 См. Кодекс законов о труде Республики Беларусь // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. – 1993. – № 5–6. – Ст. 38; и Кодекс законов о труде Российской Федерации // Ведом. Съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верхов. Совета Рос. Федерации. – 1992. – № 14. – Ст. 712.

2 См., например: Ершова И.В. Проблемы правового режима государственного имущества в хозяйственном обороте: теоретические основы и пути совершенствования. – М.: Юриспруденция, 2001. – С. 237.

3  См., например: Концепция управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г. № 1024 // Собрание законодательства Рос. Федерации. – 1999. – № 39 – Ст. 4626.

4 О договоре комиссии см. ст. 880 ГК Республики Беларусь (ст. 990 ГК Российской Федерации), а о договоре доверительного управления имуществом – п. 3 ст. 895 ГК Республики Беларусь (ст. 1012 ГК Российской Федерации).

5 См. ст. 885 ГК Республики Беларусь, а равно ст. 995 ГК Российской Федерации.

217

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

ограничить компетенцию управляющего представителя1. Иными словами, компетенция доверительного управляющего чем-то напоминает компетенцию исполнительного органа юридического лица, с той лишь разницей, что она отражается в договоре доверительного управления имуществом, а не в уставе.

Логика правового регулирования связки «собственник – управляющий представитель» предполагает возможность адекватно увеличивать контрольные возможности, что предполагает и дополнительную ответственность в случае нарушения прав собственника. Однако здесь не ставится задача анализа связи «компетенция – контроль» в отношении управляющего представителя, а только вскрывается механизм данной зависимости.

Отдельно необходимо остановиться на управленческом представительстве, вытекающем из природы юридического лица, в той мере, в какой они не явились предметом рассмотрения предыдущей лекции.

В настоящее время еще сохраняется полемика по поводу наличия ( или отсутствия) представительской природы руководителя юридического лица. Представители одной стороны выделяют орган юридического лица в самостоятельный вид представительства2. Сторонники противоположной позиции, а их преобладающее большинство, отвергают представительскую природу органа юридического лица и считают, что «в действиях органа выражается деятельность самого юридического лица, а не его представителя»3.

Законодательство также создает двойственное впечатление при ознакомлении с указанной проблемой: с одной стороны, в ст. 27 и ст. 28 НК Российской Федерации термин «представлять» используется как для физических, так и для юридических лиц (т.е. для его органа)4, а из п. 1 ст. 53 ГК Российской Федерации (равно как и ст. 49 ГК Республики Беларусь) усматривается обратное. Примечательно в этом случае толкование Президиума Высшего Арбитраж-

1 См. ст. 903 ГК Республики Беларусь, а равно ст. 1020 ГК Российской Федерации.

2  См., например: Гражданское право. Т. I / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. – М., 1944. – С. 212; указанной позиции придерживается Б.С. Ан-тимонов; См.: Отдельные виды обязательств. – М.: Госюриздат, 1954. – С. 268.

3 Иоффе О.С. Советское гражданское право. – М., 1967. – С. 204; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Ука з . работа. – С. 244–246; Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 1998. – С. 192.

4 В НК Республики Беларусь подобный недостаток не усматривается.

218

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

ного суда Российской Федерации, который прямо указал, что «органы юридического лица, к числу которых относится руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и являются частью юридического лица. Поскольку орган юридического лица не является представителем последнего, в случаях превышения полномочий этим органом при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК Российской Федерации («Заключение сделки неуполномоченным лицом», для белорусского документа аналогичной является ст. 184 ГК Республики Беларусь. – И.В.) применяться не может»1.

Тем не менее, если следовать логике правового регулирования отношений собственности, то имеет место следующая картина. Поскольку реальное экономическое поведение формируют только участники экономических отношений, наделенные психолого-экономической мотивацией (физические лица), то получается, что руководитель (орган) юридического лица, у которого, в общем случае, отсутствует «чувство собственности» (имущество принадлежит юридическому лицу!), наделяется правами так, будто он является собственником (т.е. рыночной компетенцией). Иными словами, нарушается главный принцип регулирования отношений собственности – несобственник, подменяя собственника, свободно распоряжается имуществом. И поскольку чувство собственности его не сдерживает (а именно это психологическое чувство ограждает собственника от действий во вред своему имуществу), то руководитель, будучи наделенный компетенцией собственника, получает грандиозные возможности действовать в своею выгоду во вред юридическому лицу (т.е. опосредованному собственнику).

Отсюда вывод: ошибочная теоретическая доктрина выбора правовой компетенции в связке « собственник ( опосредованный собственник) – представитель собственника (руководитель юридического лица)» на уровне организации заложила механизм саморазрушения юридического лица, что является «одной из наиболее серьезных угроз хозяйственному развитию»2.

Необходимо уточнение: в указанной полемике ( о представительской или непредставительской природе органа юридического лица) участвующие стороны не разделяют участника и исполнительный

1 Вестник Арбитражного суда Российской Федерации. – 1999. – № 5. – С. 66.

2 Скловский К.И. О последствиях совершения руководителем сделок вопреки интересам организации // Хозяйство и право. – 1998. – № 5.

219

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

орган юридического лица. Тем не менее, говоря о несобственнике, обладающем компетенцией собственника, мы имеем в виду только руководителя (исполнительный орган) юридического лица. Что касается высшего органа юридического лица (участника, учредителя), то он рассматривается как опосредованный собственник имущества, переданного юридическому лицу в собственность.

В полемике по поводу данной проблемы часто можно слышать аргумент защитников ГК: ничто не мешает учредителю ограничить права руководителя и тем самым решить проблему. Однако такой аргумент имеет практической ценности не больше, чем упрек к потерпевшему от грабежа в том, что, выходя на улицу (где его ограбили), он не позвонил предварительно в милицию (на всякий случай). К тому же рекомендаций, которые могли бы ответить на вопрос « как?» и « в какой степени?» необходимо ограничивать права руководителя, в научной литературе пока явно недостаточно.

Данная проблема является общей для юридических лиц всех организационно-правовых форм, кроме хозяйственных товариществ и кооперативов.

Несколько по иному решается вопрос в хозяйственных товариществах и производственных, а равно потребительских кооперативах (при условии, что неделимый фонд, который кооператив может иметь в соответствии со ст. 109 ГК Республики Беларусь (ст. 109 ГК Российской Федерации), не подавляет чувство собственности).

Причина обособленности указанных моделей заключается в том, что управляющий представитель и опосредованный собственник совпадают в одном лице, т.е. в хозяйственном товариществе, согласно ст. 68 и ст. 83 ГК Республики Беларусь (а равно ст. 71 и ст. 84 ГК Российской Федерации), управляют только полные товарищи, а в производственном кооперативе, в соответствии со ст. 110 ГК Республики Беларусь (а равно аналогичной статьей ГК Российской Федерации), только один из кооператоров. Кроме того, управление в хозяйственном товариществе (заключает сделки от имени юридического лица любой из полных товарищей), а в определенной степени и в производственном кооперативе, – предполагает лично-доверительные отношения.

Заметим, что конфликт интересов между опосредованным собственником и управляющим представителем исключен в двух случаях: 1) при совпадении двух указанных фигурантов в одном лице;

220

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

2) при наличии лично-доверительных отношений, хотя нет механизма разрыва последних, в случае утраты доверия.

Несмотря на то, что простое товарищество не является юридическим лицом, отношения управленческого представительства, которое именуется «ведением общих дел»1, в нем адекватно полному товариществу, т.е. во-первых, совпадают в одном лице два фигуранта, во-вторых, простое товарищество предполагает лично-доверительные отношения. Отличие состоит лишь в том, что ст. 920 ГК Республики Беларусь (а равно ст. 1050 ГК Российской Федерации) предусмотрен еще механизм разрыва лично-доверительных отношений для бессрочных отношений, т.е. любой товарищ вправе отказаться от дальнейшего участия в данном образовании.

При всех имеющихся плюсах лично-доверительные отношения и ситуации совпадения двух фигурантов в одном лице предполагают временный характер наличия таких отношений, соответственно образования, создаваемые на данной основе, изначально запрограммированы на прекращение деятельности. Лично-доверительные отношения могут прекратиться из-за обычного конфликта, а отношения совпадения двух фигурантов ограничиваются отрезком времени продуктивной активности человека, – травма, заболевание, иные жизненные обстоятельства снижают продолжительность таких отношений.

Поясним более подробно данное утверждение. При создании юридического лица изначально планируется постоянство его функционирования, независимо от возможной смены входящих в его структуру физических лиц. Иными словами, смена физических лиц не должна привести к прекращению деятельности юридического лица, иначе вполне достаточно было бы выбрать форму хозяйствующего субъекта по модели индивидуального предпринимателя.

Такой механизм независимости создается только в случаях, если корпоративно урегулирован возможный конфликт интересов между руководителем и учредителем юридического лица, т.е. предполагается рыночный правовой режим для учредителя и административный (либо рыночный с элементами администрирования) правовой режим для руководителя. В этом случае с юридической стороны не имеет значения смена руководителя или учредителя, поскольку со-

1 См. ст. 914 ГК Республики Беларусь, а равно ст. 1044 ГК Российской Федерации.

221

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

здан механизм независимости юридического лица от входящих в него физических лиц. Если в юридическом лице возникнут лично-доверительные отношения либо произойдет совпадение учредителя и руководителя в одном лице (в этом случае для обоих фигурантов достаточно только рыночного правового режима), то конфликт все равно исключен.

Другое дело, когда юридическое лицо изначально рассчитано на лично-доверительные отношения либо на совпадение указанных фигурантов, поскольку в этом случае на уровне корпоративного законодательства для обоих фигурантов создается рыночный правовой режим. Пока указанная ситуация сохраняется (учредитель одновременно является руководителем юридического лица либо налицо лично-доверительные отношения), то конфликта интересов быть не может. Но как только между руководителем и учредителем восстанавливаются обычные отношения (например, возник конфликт и исчезли лично-доверительные отношения), то потенциально возможен конфликт интересов, а в корпоративных документах не находит отражения. Следовательно, правовая регламентация юридического лица уже не гарантирует обеспечение интересов учредителя, т.е. со стороны руководителя возможны действия в ущерб имуществу юридического лица и соответственно в ущерб интересам учредителя, при этом он останется в зоне недосягаемости охранительного законодательства.

Для объединений юридических лиц, даже если они создаются во внедирективном порядке, изначально исключается наличие лично-доверительных отношений, а входящих в структуру хозяйствующих субъектов объединяет общий экономический интерес. Часто вхождение в состав объединения предполагает единый производственный цикл1 либо даже единый жизненный цикл2, который был бездумно разрушен в результате приватизации. Такие объединения предполагают полную взаимную зависимость. В случае, если некоторые составные части экономической цепи имеют заменители либо имеет место конкуренция между отдельными производителями, как правило, это ведет к возникновению локальной монополии.

1 Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. – М.: Русская Деловая Литература, 1998. – С. 141–142.

2 Там же. – С. 139.

222

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

Сам по себе вопрос об объединениях – отдельная большая проблема, но в данном случае остановимся только на управленческом представительстве. Если в объединении, созданном на директивной основе, налицо организационная зависимость (юридические лица приближаются к правовому статусу подразделения юридического лица), то для добровольного объединения юридических лиц такая зависимость запрещена, что прямо вытекает из ст. 121 ГК Республики Беларусь (а равно из аналогичной статьи ГК Российской Федерации). ГК разрешает только координацию действий участников объединения. Но в единой цепи юридические лица связаны имущественной (финансовой) зависимостью, которая по своему влиянию не уступает организационной. В том случае, когда руководители юридических лиц входят в совет директоров объединения, налицо и организационная зависимость, поскольку решения объединения автоматически трансформируются в указания руководителей юридических лиц.

На практике часто происходит уступка долей ( акций) в уставном капитале юридических лиц – это ведет к организационной зависимости от «центральной компании»1, что, в частности, получает распространение в холдинговых компаниях2, в финансово-промышленных группах, которые в основном формируются путем сосредоточения управляющих долей (пакетов акций) в руках центральной компании. Этим, кстати, и объясняется содержание первого определения «холдинговой компании» – «предприятие, независимо от его организа-

1 Указанный термин используется, в частности, в Законе Республики Беларусь от 4 июня 1999 г. № 265-З «О финансово-промышленных группах» // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. – 1999. – № 22. – Ст. 408, а также в Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1995. – № 49. – Ст. 4697.

2 См., например, п. 1 Положения о холдингах, создаваемых в процессе разгосударствления и приватизации республиканской собственности, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20 апреля 1993 г. № 250 (ред. от 22.03.1999) «О холдингах, создаваемых в процессе приватизации» // Собрание постановлений Правительства Республики Беларусь. – 1993. – № 12. – Ст. 208; Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2002. – № 32. – Рег. 5/10103, а также подпункт 1.1 Временного положения о холдинговых компаниях, утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1992. – № 47. – Ст. 2722.

223

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

ционно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий»1. Несмотря на то, что более поздние определения рассматривают холдинг как «совокупность юридических лиц»2, первое определение больше отражает суть экономических процессов для объединений, созданных на основе долевой зависимости.

Фактически существующие ограничения в ГК не являются препятствием для установления зависимостей юридических лиц в таких объединениях, а право участника на выход из состава объединения становится фикцией. Поэтому ограничения ГК на создание объединений по организационному признаку, по нашему мнению, являются «пустым звуком».

Поэтому, возвращаясь к проблеме отношений « опосредованный собственник – руководитель», необходимо подчеркнуть, что проблемы объединения являются производными от проблем центральной компании (юридического лица) объединения, а возможности ее руководителя действовать во вред объединению и в свою пользу сохраняются, также как и для обычных юридических лиц.

В качестве особого вида управленческого представительства следует выделить государственных и муниципальных служащих, распоряжающихся бюджетными средствами и обладающих элементами рыночных свобод, а также управляющих3 (арбитражных уп-равляющих4) как разновидность первых, – все они представляют хозяйствующие субъекты в экономическом обороте. Их деятельность полностью зависит от двух факторов: во-первых, какие задачи руко-

1 Цит. по: Шиткина И.С. Научно-практическое пособие «Объединения предпринимателей: ассоциации, холдинги, финансово-промышленные группы, простое товарищество» // Справочно-правовая система «Гарант». – М.: НПП «Гарант-Сервис», 2002; см. так же п. 1 указанного Временного положения.

2 См., например, ст. 2 Закона Республики Беларусь «О финансово-промышленных группах», а также ст. 2 и ст. 3 Федерального закона «О финансово-промышленных группах».

3 См. Закон Республики Беларусь от 18 июля 2000 г. № 423-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» (в ред. Закона Республики Беларусь от 4 января 2003 г. № 183-З) // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2000. – № 73. – Рег. 2/198; Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2003. – № 8. – Рег. 2/932.

4 О несостоятельности ( банкротстве): Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. – № 43. – Ст. 4190.

224

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

водителю поставлены, во-вторых, насколько его деятельность контролируема. Иными словами, к чиновнику вполне применима модель «совершенного эгоиста», который заинтересован как в служебных, так и в материальных благах. Как уже отмечалось, его деятельность должна подпадать под общую административную правовую конструкцию, поскольку «чувство собственности» к чиновнику неприменимо.

Так, например, если деятельность арбитражных управляющих в России больше направлена в рыночное русло, т.е. на ликвидацию нерентабельных организаций, то система банкротств и, как следствие низкого контроля, система фиктивных банкротств является головной болью российской экономики, о чем уже отмечалось в настоящей работе. С другой стороны, в Беларуси основная цель управляющих – вытащить нерентабельные предприятия из долговой ямы, принять все меры к сохранению хозяйствующей единицы. В Законе Республики Беларусь « Об экономической несостоятельности (банкротстве)» возбуждение конкурсного производства возможно только в случае, если неплатежеспособность принимает устойчивый характер1. Что касается России, то до недавнего времени процедура банкротства была до крайности упрощена2, что приводило к массовым злоупотреблениям в этой области хозяйственной деятельности. Одна из основных причин – именно в неправильном определении правового положения фигуры арбитражного управляющего, т.е. предоставление ему рыночных полномочий. Более того, как справедливо сетуют ученые, данное лицо, несмотря на предоставление ему широчайших полномочий в управлении хозяйствующим субъектом, не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 195 УК Российской Федерации («Неправомерные действия при банкротстве»), поскольку конкурсный управляющий назначается арбитражным судом не для выполнения функций исполнительного органа, а для проведения процедур банкротства и осуществления иных полномочий, установленных законодательством о несостоятельности.

1 См. ст. 41 Закона Республики Беларусь «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2000. – № 73. – Рег. 2/198; Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. – 2003. – № 8. – Рег. 2/932.

2 Имеется в виду прекративший действие Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1998. – № 2. – Ст. 222.

225

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

А ведь в ряде случаев конкурсные управляющие превышают свои полномочия ради достижения своих корыстных целей1.

Следующим фактором, который оказывает влияние на правовое положение такого руководителя, является система последовательного представительства: руководитель назначается на должность либо контролируется таким же государственным служащим. Следовательно, на законодательном уровне предполагается полное исключение факта лично-доверительных отношений, а равно факта совпадения двух главных фигурантов юридического лица в одном лице (опосредованного собственника и его представителя). К сожалению, как в Республике Беларусь, так и в Российской Федерации слишком большое место отводится лично-доверительным отношениям, вместо того чтобы создать эффективную систему правового регулирования, которая сама отторгала бы лиц, занявших не свое место либо использующих его в корыстных целях.

Сходная ситуация возникает и в отношении юридических лиц частной формы собственности, где у учредителя пропадает чувство собственности, т.е. в некоммерческих организациях, а также в кооперативах, в отношении имущества неделимого фонда. Здесь со стороны учредителей пропадает заинтересованность в эффективном контроле за действиями руководителя.

В таких случаях имеет важное значение, насколько эффективный контроль за действиями руководителя создается собственно законодательством.

9.3. В правовом регулировании деятельности управляющего представителя большое значение имеет его психолого-экономическая мотивация, центральным звеном которой выступает механизм манипуляции финансовыми потоками их формирования, посредством которых он может влиять на свое материальное положение. Для этого воспользуемся моделью « совершенного эгоиста» как лица, которое использует любую возможность для максимизации своего дохода, оставаясь при этом в рамках недосягаемости охранительного законодательства. При этом необходимо предполагать, что такой руководитель не связан чувством собственности, т.е. способен в своих корыстных целях действовать в ущерб имуществу хозяйствующего субъекта.

1 Власов П.Е. Субъекты незаконных банкротств и неправомерных действий при банкротстве // Практический журнал для руководителей и менеджеров Законодательство. – 2002. – № 7; Лопашенко Н. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. – 1999. – № 4. – С. 14–19.

226

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

Управляющий представитель может получать доход за счет следующих финансовых потоков.

Легальные материальные (финансовые) потоки:

– заработная плата (денежное содержание, вознаграждение, оплата управленческих услуг и т.п.);

– дивиденды руководителя в случае, если таковые предполагаются по уставу юридического лица или иному основанию;

– разрешенное использование имущества юридического лица (собственника) в личных интересах;

– иные официальные материальные потоки (предоставление квартиры, продуктов, имущества и т.д.).

Однако кроме легальных источников дохода существуют и нелегальные материальные ( финансовые) потоки, которые собственник и закон стремится исключить из действий руководителя:

– взятка;

– нелегальное использование имущества юридического лица (собственника) в личных интересах;

– доходы через фирмы-спутники;

– доходы, полученные путем перераспределения собственности (ложное банкротство, теневая приватизация);

– совершение сделок в ущерб интересам собственника ( опосредованного собственника);

– иные нелегальные материальные потоки.

Какая между всеми указанными потоками общая закономерность? Применим к управляющему модель «совершенного эгоиста» в качестве вероятного поведения: управляющий представитель в общем случае использует нелегальный финансовый поток, если при этом он не рискует потерять основные материальные потоки (основное место работы) либо рискует потерять свои легальные материальные потоки при условии, что нелегальный материальный поток значительно превышает легальный поток.

Очевидно, что «маржа»1, снятая фирмой-спутником с какого-нибудь оборота, связанного с закупкой продовольствия для государственных нужд, в сотни и тысячи раз превышает заработную плату руководителя. Следовательно, любое стимулирование деятельности такого управляющего путем прибавки к заработной плате в виде премий вряд ли изменит картину.

1 Имеется в виду сверхприбыль.

227

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

Заработная плата и подобные финансовые потоки, поступающие по трудовому или гражданско-правовому договорам, – основные источники дохода для подавляющего большинства управляющих представителей и от того, насколько правильно разрешен данный вопрос, зависит поведение управляющего. На практике, в сфере частного среднего и мелкого бизнеса, опосредованный собственник (собственник), который понимает место и роль управляющего представителя, делает его доход соизмеримым со своим доходом, особенно если управляющий как специалист пользуется авторитетом в предпринимательских кругах. Иначе в перспективе такой управляющий в лучшем случае перейдет к другому «хозяину», а в худшем – лишит собственника ( учредителя) имущества, которое впоследствии крайне сложно вернуть, поскольку, в судебной и арбитражной практике действия директора юридического лица расцениваются как действия самого юридического лица.

Характерен следующий пример, приведенный в научной литературе: муниципальное предприятие «Радуга» без оснований перечислило РСУ денежную сумму в 93 млн. руб. Затем директор МП «Радуга» О. лично явилась в РСУ и часть этой суммы получила наличными, а часть по ее указанию была перечислена двум другим работникам МП, никак не связанным с осуществлением кассовых операций, на их личные банковские счета. Все эти средства в кассу МП «Радуга» не поступили. После увольнения О. МП «Радуга» предъявило иск РСУ о возврате неосновательно полученных средств, указывая, что произведенные РСУ выплаты нарушают установленный порядок исполнения денежных обязательств и, как ненадлежащим образом исполненное, обязательство не прекращено. Ответчик возражал против иска, ссылаясь на то, что любые действия директора, независимо от их правомерности, – это действия самого предприятия, а значит, и вручение денежных средств директору в любом случае – надлежащее исполнение обязательств перед предприятием1.

Сложнее решается вопрос с управляющими представителями, состоящими на службе или руководящими государственными (муниципальными) предприятиями, где заработная плата (оклады денежного содержания) прописаны на уровне законодательства и не могут быть изменены. Здесь такие нелегальные материальные пото-

1 Скловский К.И. О последствиях совершения руководителем сделок вопреки интересам организации // Хозяйство и пpаво. – 1998. – № 5.

228

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

ки, как взятка, использование имущества юридического лица в корыстных целях, фирмы-спутники приобретают характер системы. Вспоминается саркастическая шутка одного чиновника: «Если чиновник, руководящий материальными потоками, не имеет своей фирмы-спутника, то этому может быть только два объяснения: либо он недавно работает на данном месте и еще не успел ее создать, либо он «профессионально» непригоден для своей деятельности». Достаточно сказать, что на государственном уровне в России данная проблема была поднята именно в отношении государственного сектора экономики, где негативная экономическая схема с использованием фирмы-спутника получила максимальное распространение для унитарных предприятий, что было подчеркнуто в Концепции управления государственным имуществом и приватизации в Российской Федерации1. Достаточно сказать, что «коэффициент разворовывания бюджетных средств», по заявлению отдельных российских политиков, учитываемый при составлении расходов бюджета Российской Федерации2, – является прямым следствием данной негативной экономической схемы.

Как уже отмечалось, такое негативное явление, как взятка, поглотило российскую экономику и, в настоящее время, по заявлениям политиков, «серые налоги» составляют до 10 процентов от ВВП России (30–40 млрд. долларов)3. Причины в том, что, с одной стороны, управляющим представителям от государства даны широкие неконтролируемые права в отношении владения, пользования и распоряжения имуществом публичных образований, что дает широчайшие возможности для злоупотреблений, а с другой стороны, наличие пробелов реализации материальных норм права (сложность доказывания данного преступления) в механизме правового регулирования.

1 Утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 сентября 1999 г. № 1024 // Собрание законодательства Рос. Федерации. – 1999. – № 39 – Ст. 4626; см. также Концепцию реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации «О реформе предприятий и иных коммерческих организаций», 30 окт. 1997 г., № 1373 // Собрание законодательства Рос. Федерации. – 1997. – № 44. – Ст. 5078.

2 Из выступления Б.Е. Немцова в программе РТР «Парламентский час» от 30.09.2001.

3 Из выступления И. Хакамады в программе ОРТ «Основной инстинкт» от 18.03.03.

229

Раздел III. Правовое регулирование   абсолютных экономических отношений

По нашему мнению, широчайшие возможности для злоупотреблений являются причиной того, что «как показывает практика, деятельность арбитражных управляющих вовсе не выражает истинные интересы организации, в отношении которой началась процедура банкротства1».

Указанные проблемы относятся и к иным нелегальным материальным потокам, указанным выше. В частности, во времена зарождения капитализма в СССР широкое распространение получили арендные предприятия, создаваемые в соответствии со ст. 16–25 Основ Законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г.2 На практике это привело к фактическому использованию управляющими представителями государственного имущества в свою пользу и в ущерб самому государству, поскольку компетенция по распоряжению имуществом данного предприятия была достаточно широкой3. Случаев передачи имущества в аренду в ущерб юридическому лицу достаточно и в настоящее время. Более того, и теперь существуют предложения о расширении прав арендаторов имущества, «вплоть до его отчуждения»4, что в значительной степени приближает институт аренды к институтам вещных прав на имущество.

Вопросы для самоконтроля

1. Какие признаки позволяют выделить управленческое представительство из общей системы представительских отношений?

2. В чем проявляется двойственная (абсолютно-относительная) природа управленческого представительства?

3. Перечислите основные формы управленческого представительства.

4. Посредством моделей каких договоров можно представить управленческое представительство, в чем их отличие?

5. Какие особенности управленческого представительства свойственны юридическому лицу?

1 См., например: Власов П.Е. Субъекты незаконных банкротств и неправомерных действий при банкротстве // Практический журнал для руководителей и менеджеров «Законодательство». – 2002. – № 7.

2 Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. – 1989. – № 25. – Ст. 481.

3  См. ст. 18 Основ Законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде.

4 Гражданское право России. Часть вторая: Обязательственное право: Курс лекций. – М., 1999. – С.24.

230

Лекция 9. Управленческое представительство в праве собственности

6. Опишите механизм саморазрушения юридического лица.

7. В чем особенность управленческого представительства для хозяйственных товариществ и производственных кооперативов?

8. В чем состоит механизм независимости юридического лица от входящих в него физических лиц?

9. Какова особенность управленческого представительства в объединениях юридических лиц?

10. В чем отличие управленческого представительства государственного служащего?

11. Охарактеризуйте механизм формирования управляющим представителем финансовых потоков. Какими приемами можно воздействовать на управляющего представителя, чтобы уменьшить (исключить) нелегальные материальные потоки?

231