Глава 2. Правовые основы франчайзинга

 В настоящее время франчайзинг получает все более широкое распространение в России. Его законодательное регулирование осуществляется на основании Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

 По своему содержанию определения "коммерческая концессия" и "договор коммерческой концессии", которые даны в гл. 54 ГК РФ, соответствуют зарубежным определениям "франчайзинг" и "франшиза".

 Договор коммерческой концессии (франчайзинга) предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования) с указанием (или без такового) территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

 Сторонами по договору коммерческой концессии (франчайзинга) могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

 В соответствии с п. 1 ст. 1027 ГК РФ предметом договора коммерческой концессии является предоставление за вознаграждение правообладателем пользователю права использовать в предпринимательской деятельности принадлежащий правообладателю комплекс исключительных прав. Рассмотрим эти права.

 1) Право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение. В соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном законом порядке, имеет исключительное право на его использование. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется нормативно-правовыми актами, действующими на территории России.

 В настоящее время законодательно не установлен какой-либо особый порядок регистрации фирменного наименования, поскольку регистрация осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Вполне логично, что не требуется также и регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием.

 Коммерческое обозначение - это применяемое бизнесменом общеизвестное незарегистрированное наименование. Охрана коммерческого обозначения российским законодательством до сих пор не регламентирована.

 2) Право на охраняемую коммерческую информацию. Охраняемая коммерческая информация и коммерческий опыт правообладателя составляют его коммерческую тайну. В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Такая информация не подлежит какой-либо специальной государственной регистрации и охраняется на основе договора, который пользователь заключает с правообладателем.

 3) Право на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. В соответствии со ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров " (далее - Закон N 3520-1) "товарный знак" и "знак обслуживания" - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц.

 Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. Регистрация товарного знака производится Государственным патентным ведомством РФ - Роспатентом.

 Статья 26 Закона N 3520-1 определяет, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, в который должны быть включены условия о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и при этом лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением данного условия.

 Согласно ст. 27 Закона N 3520-1 договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными.

 Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. N 64.

 Охрана права на изобретение, полезную модель, промышленный образец установлена Патентным Законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (ред. от 2 февраля 2006 г.).

 Но главным, регулирующим документом в данной сфере является Гражданский кодекс РФ. Согласно ст. 1031 ГК РФ правообладатель обязан:

 передать пользователю всю необходимую техническую, коммерческую документацию и иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии;

 выдать ему предусмотренные договором лицензии;

 проинструктировать пользователя и нанятых им работников по вопросам, связанным с реализацией предоставленных исключительных прав;

 оказывать ему постоянное техническое и консультативное содействие в обучении и повышении квалификации;

 контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых пользователем на основании договора.

 Существенным условием является то, что правообладатель (франчайзер) может передать свои права неограниченному числу лиц с правом (или без такового) дальнейшей передачи, что должно быть отражено в договоре. Право дальнейшей передачи - субфраншизы - оговаривается в договоре. Лицо, наделенное правом дальнейшей передачи, именуется субфранчайзером.

 В свою очередь обязанности пользователя по договору коммерческой концессии определены ст. 1032 ГК РФ. Основная обязанность пользователя- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

 Другие требования касаются в основном неразглашения секретов производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, так как это может нанести серьезный ущерб правообладателю и всей франчайзинговой сети.

 Кроме того, пользователь обязан информировать покупателей наиболее очевидным для них способом, что он использует средства индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

 Существуют и некоторые ограничения собственных прав сторон, которые могут быть предусмотрены в договоре коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ возможен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами, а также обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем и обязательство правообладателя не выдавать концессию другим пользователям на той же территории.

 В соответствии с п. 2 ст. 1033 ГК РФ являются ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых:

 правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

 пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

 Договор коммерческой концессии (франчайзинга) всегда является возмездным. Статьей 1030 ГК РФ допускаются различные формы вознаграждения правообладателю:

 фиксированных разовых или периодических платежей;

 отчислений от выручки;

 наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателю для перепродажи;

 в иной форме, предусмотренной договором, не противоречащей действующему законодательству и методам ценообразования, применяемым в деловом обороте.

 Однако при этом договор коммерческой концессии (франчайзинга) должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Они не могут устанавливаться в соответствии с правилом п. 3 ст. 424 ГК РФ *(1), а являются существенным условием данного договора, которое стороны обязаны согласовать.

 В международной практике для определения периодических лицензионных платежей используется термин "роялти" - периодические отчисления франчайзеру, выплачиваемые в течение всего срока действия договора франчайзинга и устанавливаемые в фиксированной сумме либо в процентах от дохода франчайзи.

 Для разового платежа используется термин "паушальный платеж" - первоначальный единовременный платеж франчайзеру; выкуп права пользования его торговой маркой. Другими словами, цена за передаваемую технологию обычно устанавливается в виде паушальной суммы или в форме роялти.

 При использовании паушального метода общая цена определяется в момент заключения контракта и уплачивается единовременно или по частям.

 Если используется метод роялти, то подлежащая уплате сумма определяется путем привязки к какому-либо экономическому результату применения переданной технологии: объему производства, объему продаж или размерам прибылей от использования данной технологии за период.

 В случае использования в качестве справочной величины объема производства роялти может определяться, например, в виде фиксированной суммы на единицу продукции. Если в качестве справочной величины используется объем продаж, то роялти может определяться в виде процента от продажной цены. Эти методы могут также использоваться комбинированно, например, в сочетании первоначального паушального платежа с последующей выплатой роялти.

 В российском гражданском законодательстве нет определения термина "паушальный платеж". В свою очередь термин "роялти" упоминается в различных нормативных документах, а его определение сводится к регулярным платежам, установленным в процентном отношении от объема или стоимости произведенной (реализованной) продукции.

 При составлении договора коммерческой концессии (франчайзинга) необходимо учитывать, что, наряду с вознаграждением, существенными его условиями являются также предоставление пользователю права использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя и охраняемую коммерческую информацию. Если все эти условия не будут согласованы сторонами в договоре, то на их отношения не будут распространяться нормы гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ. Это следует и из норм международного права, которые требуют обязательной фиксации всех договоренностей сторон в письменной форме.

 Правильно составленный договор коммерческой концессии должен быть оформлен надлежащим образом. Статья 1028 ГК РФ предусматривает требования к оформлению договорных отношений в рамках коммерческой концессии, соблюдение которых является обязательным. Эти требования следующие:

 1) договор должен быть заключен в письменной форме;

 2) он должен быть зарегистрирован *(2) в соответствующем органе, ведущем государственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

 Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

 Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация осуществляется регистрирующим органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.

 Регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

 При наличии в договоре коммерческой концессии (франчайзинга) положений о передаче прав на использование охраняемых объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков) он подлежит также обязательной регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков - в Роспатенте. В противном случае договор считается ничтожным. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии (франчайзинга) вправе ссылаться на него лишь с момента его государственной регистрации.

 Данный договор регистрируется по месту регистрации правообладателя. Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) параллельно с регистрацией в Роспатенте регистрируется территориальным налоговым органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладателем является иностранное лицо, то договор регистрируется по месту регистрации пользователя - российского резидента.

 По договору коммерческой концессии (франчайзинга) передаются, в основном, на длительный срок права на использование ноу-хау (секреты производства, фирменные технологии) и права на использование объектов промышленной собственности (товарные знаки, промышленные образцы, изобретения). В связи с этим приобретаемые по договору коммерческой концессии (франчайзинга) имущественные права на использование объектов исключительного права должны оформляться, оцениваться, учитываться в бухгалтерском учете и отражаться в бухгалтерской отчетности как объекты нематериальных активов в составе внеоборотных активов.

 Если предметом договора коммерческой концессии является объект, охраняемый патентным законодательством, то он подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков.

 По договору коммерческой концессии (франчайзинга) сторона - правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

 Согласно ст. 1034 ГК РФ по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

 Приведем условный пример. Допустим должник отказывается удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование. Это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность согласно ст. 399 ГК РФ. Солидарная ответственность заключается в том, что кредитор вправе требовать исполнения обязательств как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Это следует из ст. 323 ГК РФ.

 Как уже отмечалось, правовая природа договора коммерческой концессии (франчайзинга) заключается в том, что по данному договору одна сторона (правообладатель, он же франчайзер) предоставляет другой стороне (пользователю, франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Это следует из п. 1 ст. 1027 ГК РФ. При этом ключевым условием договора франчайзинга является предоставление права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя, а также на охраняемую коммерческую информацию. Помимо этого пользователю может быть предоставлено право на использование иных объектов (товарный знак, знак обслуживания, торговая марка и т.п.).

 Перечисленные права предоставляются пользователю за вознаграждение и на определенный срок. Срок в договоре коммерческой концессии (франчайзинга) можно и не указывать, это никоим образом не влияет на его действительность.

 Обратите внимание! По договору коммерческой концессии (франчайзинга) пользователь получает лишь право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю.

 Передачи в форме уступки этих прав от правообладателя к пользователю в данном случае не происходит. Это влияет на учетный аспект и налоговые последствия по данной операции, которые будут рассмотрены далее.

 Договор франчайзинга заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Она осуществляется в налоговом органе по месту регистрации правообладателя. А если правообладатель - иностранное лицо, то по месту регистрации пользователя. Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) утвержден приказом Минфина России от 12 августа 2005 г. N 105н *(3).

 При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган представляют:

 сопроводительное письмо, подписанное уполномоченным лицом;

 выписку из соответствующего государственного реестра, подтверждающего статус каждой из сторон договора коммерческой концессии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

 три экземпляра договора коммерческой концессии *(4), подписанные сторонами, которые должны быть прошиты, листы пронумерованы, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных не оговоренных исправлений;

 документ об уплате государственной пошлины.

 В случае если уполномоченным лицом выступает лицо, действующее на основании доверенности, также представляется копия документа, подтверждающего полномочия указанного лица, заверенная в установленном порядке.

 В большинстве случаев, если иное не предусмотрено в договоре коммерческой концессии (франчайзинга), его государственную регистрацию осуществляет правообладатель.