Глава 3. Франчайзинг за рубежом и коммерческая концессия в России: сходства и отличия

 В российском дореволюционном праве, как и в праве социалистическом не было представлено договора франчайзинга или договора коммерческой концессии. Поэтому появление гл. 54 в ГК РФ, посвященной коммерческой концессии, можно рассматривать как эволюцию российского гражданского законодательства и правовой теории в целом.

 Коммерческая концессия является относительно новым для России договором, получающим все более широкое распространение. За рубежом такие договоры получили название "франчайзинг". За ними признано значение одного из типичных договоров современного рынка, требующих законодательного урегулирования. Не случайно указанные договоры среди практикующих юристов и теоретиков в области гражданского права рассматриваются, как самые сложные и специфические. Изучая их, необходимо выявить:

 соотношение договора франчайзинга и договора коммерческой концессии;

 правовую природу этих договоров;

 отличие договоров франчайзинга от других видов договоров;

 источники права, на которые следует опираться при регулировании этих договоров.

 Ответы на поставленные вопросы важны не только с теоретической точки зрения. Для потенциальных сторон договора важен практический смысл. В частности, наличие возможности или отсутствие таковой заключать не только рассмотренный в Гражданском кодексе РФ договор коммерческой концессии, но и не зафиксированный в нем договор франчайзинга, исходя из принципа свободы договора. Если предположить, что франчайзинг и коммерческая концессия соотносятся как часть и целое, то возникает следующий вопрос: как регулировать отношения по тому договору, который не имеет специального регулирования в гражданском праве и каким образом можно восполнить этот пробел?

 Если обратиться к истории права, то несложно проследить, что первоначально в деловой практике появился договор коммерческой концессии, от которого впоследствии отделился договор торгово-распределительного франчайзинга. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, объединяющих производственную и торговую сферы.

 Подобный подход позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, работу или услугу, производимые, выполняемые или оказываемые правообладателем, используя его средства индивидуализации, а также выходить на рынок с товаром, работой или услугой собственного производства и тоже использовать чужие средства индивидуализации. Исходя из сказанного и рассмотрев гл. 54 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что российской законодатель, говоря о коммерческой концессии, имеет в виду франчайзинг.

 На это прямо указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности. Предпринимательская деятельность может включать в себя в данном понимании только использование комплекса исключительных прав при продаже приобретаемого у другого лица товара, а также при производстве товара. Таким образом, в российском гражданском законодательстве предполагается регулирование параллельно с отношениям франчайзинга отношений коммерческой концессии. Суть последних сводится к предоставлению правообладателем пользователю эксклюзивных прав на продажу товаров, которые он производит сам.

 Такое положение дел обеспечивает монополию пользователя при последующей перепродаже данного товара третьим лицам в пределах территории, обусловленной договором. Таким образом, название гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ не соответствует ее фактическому содержанию. Содержание этой главы соответствует современным представлениям о франчайзинге различных видов (торгово-распределительного, сервисного, производственного), а ее заголовок ограничивает возможности более широкого использования данной главы.

 Исходя из вышесказанного, логично и переименование правообладателя во франчайзера, а пользователя - во франчайзи.

 Таким образом, правовая природа отечественного договора коммерческой концессии соответствует правовой природе зарубежного договора франчайзинга.

 Определение договора коммерческой концессии, предлагаемое в гл. 54 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Оно предусматривает, что комплекс исключительных прав, составляющий предмет договора, должен включать право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также право на охраняемую коммерческую информацию. Другой существенный признак франчайзинга - постоянное консультационное содействие, оказываемое правообладателем пользователю, рассматривается согласно п. 2 ст. 1031 ГК РФ как диспозитивный.

 Применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает преимущества как лицу, предоставляющему право использования своих средств индивидуализации, так и лицу, которому эти права предоставляются. Для правообладателя франчайзинг является одним из наиболее удобных средств расширения своего бизнеса. Он избавлен от необходимости открывать филиалы и дочерние общества, необходимые для развития своей деятельности. Предприятия пользователей вливаются в интегрированную систему правообладателя, который сохраняет над ними практически такой же контроль, как если бы они в действительности были его подразделениями или филиалами. Все это дает возможность в течение относительно короткого срока создавать разветвленные фирменные сети магазинов, ресторанов, косметических бутиков, гостиниц и др.

 Однако в ситуации, когда пользователь - франчайзи - выступает в обороте фактически под чужим именем, используя фирменные наименование и товарные знаки правообладателя (франчайзера), могут пострадать интересы потребителя. Ведь потребитель, покупая товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, имеет основания полагать, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

 Необходимость защиты интересов потребителей является одним из оснований введения законодательного регулирования франчайзинга. В Гражданском кодексе РФ эта задача реализуется через нормы о регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ), об информировании потребителей и обеспечении надлежащего качества предлагаемых пользователем товаров, услуг и работ (ст. 1032 ГК РФ), ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1034 ГК РФ).

 Поскольку договор коммерческой концессии предусматривает предоставление права пользования принадлежащими правообладателю объектами исключительных прав, он тесно связан с правовым регулированием в области интеллектуальной собственности.

 Для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в некотором смысле можно считать разновидностью совместной деятельности.

 Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить различие в характере сотрудничества сторон. Если в договоре простого товарищества такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в подчиненных, чем в партнерских отношениях с правообладателем.

 Коммерческую концессию следует также отличать от договоров комиссии, поручения и агентских договоров. Хотя эти договоры в деловой практике нередко служат схожим потребностям, их юридическое содержание сильно отличается.

 Так, комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента, оказывая последнему определенные услуги, за что и получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала.

 Совсем иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение.

 Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит правообладателю за возможность работать с использованием принадлежащих ему прав.

 Важнейшим условием договора коммерческой концессии является вознаграждение, выплачиваемое пользователем правообладателю (франчайзи франчайзеру). Формы вознаграждения могут быть самыми разными и определяются договором в зависимости от специфики соответствующей деятельности. Поэтому ст. 1030 ГК РФ лишь дает сторонам некоторые возможные варианты решения этого вопроса.

 В договоре коммерческой концессии, согласно ст. 1029 ГК РФ, может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии. Это важно с точки зрения создания сбытовых или торговых сетей, а также последующего эффективного управления ими.

 Для договоров коммерческой концессии характерны ограничительные условия. Чаще всего такие условия связаны с закреплением за пользователем (франчайзи) определенной территории, на которой не могут действовать ни другие пользователи, ни сам правообладатель (франчайзер), либо с запретом для пользователя вступать с правообладателем в конкуренцию как самостоятельно, так и путем получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя.

 Исходя из значения и особенностей прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, устанавливаются обязательные требования к его форме и регистрации (ст. 1028 ГК РФ). Императивным является требование к пользователю (франчайзи) обеспечивать соответствующее качество производимых на основе концессии товаров, работ и услуг (ст. 1032 ГК РФ).

 Статьей 1034 ГК РФ предусмотрено, что правообладатель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям по качеству товаров (работ, услуг).

 Необходимая стабильность пользования исключительными правами обеспечивается нормой, предоставляющей пользователю права на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ).

 Среди специалистов в области права существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора. В соответствии с лицензионным договором одна сторона (лицензиар) обязана предоставить другой стороне (лицензиату) для использования за установленную в договоре компенсацию принадлежащие ей права на результаты интеллектуальной деятельности, обеспечив возможность их практического применения.

 Проанализируем общие и отличительные признаки, характерные для договора коммерческой концессии и лицензионного договора.

 Сфера применения данных договоров - предпринимательская деятельность. Основу договоров составляют обязательства лицензиара (франчайзера) по передаче технических знаний, опыта и оказанию помощи лицензиату (франчайзи) в их использовании и применении. Договоры лицензионные и коммерческой концессии являются рисковыми договорами.

 Права и обязанности сторон по лицензионному договору и договору коммерческой концессии схожи: как лицензиат, так и пользователь свободны в вопросах установления ценообразования на производимую продукцию, выполняемые работы, оказываемые услуги.

 К обязанностям пользователя (лицензиата) относятся:

 выплата вознаграждения;

 размещение наименования товарного знака правообладателя (или лицензиара) на производимой продукции;

 заключение определенного числа договоров субконцессии (сублицензии);

 конфиденциальность информации.

 В свою очередь правообладатель (лицензиар) обязан:

 предоставить требуемую техническую и иную информацию, необходимую пользователю (лицензиату) для осуществления его прав по договору;

 оказывать необходимое техническое, консультативное содействие;

 ознакомить пользователя (лицензиата) с усовершенствованиями схем производства, технологических процессов.

 Правообладатель (лицензиар) должен получить соответствующее разрешение (патент) на передаваемый им по договору объект интеллектуальной собственности; лицензиату предоставить необходимую информацию об этих исключительных правах, а пользователю - информацию о франшизе.

 Рассмотренные договоры имеют немало отличий:

 1) Предметом лицензионного договора выступает право использования изобретения или иного технического достижения - использования отдельных объектов на условиях, определенных договором.

 2) Предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Особенностью договора коммерческой концессии является то, что исключительные права от правообладателя пользователю передаются в комплексе. В комплекс передаваемых пользователю по договору прав включаются деловая репутация, определенный объем коммерческого опыта правообладателя, а также коммерческая информация.

 3) Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии может быть только возмездным.

 4) В отличие от договора коммерческой концессии условия лицензионного договора не обязывают участников работать в единой системе. Договором коммерческой концессии предусматривается обязательная работа участников в единой системе - франчайзинговой сети.

 5) Лицензионный договор регистрируется в Роспатенте, а договор коммерческой концессии - в Роспатенте и территориальном органе ФНС России (регистрирующем органе), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (приказ Минфина России от 12 августа 2005 г. N 105н).

 Обратите внимание! Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены определенные ограничения прав сторон. Например, в нем может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные права на закрепленной за франчайзи территории.

 Фирму - приобретателя прав нередко обязывают не заключать подобные договоры с другими правообладателями-конкурентами в течение срока действия договора, и даже на какой-то период времени после его окончания.

 Другое не менее популярное ограничение прав пользователя - необходимость согласования с правообладателем места расположения соответствующих коммерческих помещений, а также их внешнее и внутреннее оформление. И вот здесь субъектам малого бизнеса, претендующим на участие в коммерческой концессии, следует быть внимательнее. Обычно компании-правообладатели предлагают к заключению свои проекты договоров, защищающие, естественно, в первую очередь интересы самих франчайзеров. При этом ограничения могут ущемлять права фирмы-франчайзи. Однако гарантом интересов последнего выступает гражданское законодательство, предъявляющее ко всем ограничениям одно жесткое условие: они не должны противоречить нормам антимонопольного законодательства для каждого конкретного сегмента рынка. В противном случае эти условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или даже любого другого заинтересованного в их отмене лица (например, самого франчайзи).

 И последней, пожалуй, наиболее специфической особенностью договора коммерческой концессии или договора франчайзинга в российской практике, является тот факт, что, согласно российскому законодательству выступать в роли правообладателя (франчайзера) и пользователя (франчайзи) могут только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

 Несмотря на то что Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность ведения предпринимательской деятельности некоммерческими организациями, если она не противоречит их миссии, отраженной в уставе, данный договор для них недоступен с правовой точки зрения.

 Таким образом, участниками договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в российских условиях могут быть:

 полные товарищества;

 товарищества на вере;

 общества с ограниченной ответственностью;

 общества с дополнительной ответственностью;

 открытые акционерные общества;

 закрытые акционерные общества;

 производственные кооперативы;

 государственные унитарные предприятия (как с правом хозяйственного ведения; так и с правом оперативного управления);

 муниципальные унитарные предприятия (как с правом хозяйственного ведения, так и с правом оперативного управления);

 индивидуальные предприниматели.