§ 2.

Во всех конституциях мы встречаемся с одинаковой, приблизительно, формулировкой конституционного принципа: законы издаются не иначе, как с согласия народного представительства, - а в конституционных монархиях, - не иначе, как коллективно народным представительством и монархом.

Существенным моментом в понятии конституционного закона «закона в формальном смысле этого слова» - является его высшая, по сравнению с правительственным актом, юридическая сила. Эта «сила» заключается в том, что только законом может быть отменен, изменен, приостановлен или аутентически истолкован закон. Правительственный акт, как акт подзаконной правительственной власти, юридически действителен лишь в меру его соответствия или не противоречия закону.

В вышеприведенной типической формулировке конституционного принципа понятие закона материального значения - значения юридической нормы - не имеет, ибо и в конституционном государстве юридические нормы (так называемые, законы в материальном смысле) могут быть устанавливаемы не только в законодательном порядке, т. е. с согласия народного представительства, но и в порядке верховного и даже подчиненного управления.

Таким образом, когда конституция говорит: «законы не могут быть издаваемы иначе, как с согласия народного представительства», она имеет в виду закон в формальном смысле. На первый взгляд может показаться, что рассматриваемая формула является бессодержательным плеоназмом: законы в формальном смысле, - т. е. нормы, издаваемый с согласия народного представительства, не могут быть издаваемы иначе, как с согласия народного представительства. В действительности, однако, эта формула имеет совершенно определенное содержание; ее истинный смысл таков: ни какие нормы, имеющие силу закона, не могут быть устанавливаемы иначе, как с согласия народного представительства; или – что, то же: никакой закон не может быть отменен, изменен, приостановлен, или аутентически истолкован иначе, как законом.

В этом и заключается сущность конституционного принципа.

Не подлежит никакому сомнению, что исключительное положение всегда и необходимо приостанавливает действующие законы, и на некоторое, более или менее, короткое время, взамен действующих, устанавливает новые существенно ограничивающее субъективный публичные права граждан. Поэтому, с точки зрения основного конституционного принципа, исключительное положение не может быть устанавливаемо иначе, как законом.

Из этого общего правила в современных конституциях встречаются исключения двоякого рода.

1. Конституции некоторых государств предоставляют главе государства право на издание, так называемых, чрезвычайных указов. Институт чрезвычайных указов (Nothvеrordnungеn) известен конституционному праву Австрии, Бадена, Болгарии, Дании, Испании, Португалии, Пруссии, России, Саксонии, Чеpногоpии, Японии, Аргентины и Бразилии.

Сравнительное изучение перечисленных законодательств раскрывает - однородное во всех законодательствах - содержание рассматриваемого института.

Два момента являются существенными (еssеntialе) в понятии чрезвычайного указа.

Во 1-х, чрезвычайные указы обладают юридической силой закона; они могут отменять, изменять, приостанавливать, аутентически толковать законы. По своему юридическому действию, чрезвычайные указы адекватны закону.

Во 2-х, чрезвычайные указы имеют провизорный характер, - провизорный не только по своему назначению и цели, но и по существу конституционных гарантий, обеспечивающих кратковременное их применение. С одной стороны, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно в виду «крайних или чрезвычайных обстоятельств» (Австрия, Россия), «крайней необходимости в видах общественной пользы» (Баден), или «событий, грозящих нарушением общественной безопасности» (Болгария), и т. под. Как таковые, чрезвычайные указы сохраняют свое действие впредь до устранения тех исключительных и, разумеется, скоропреходящих обстоятельств, коими они вызваны. С другой стороны, как суррогат закона, чрезвычайные указы могут быть издаваемы единственно в виду невозможности установления исключительной меры, имеющей неотложно-необходимый характер, в законодательном порядке; как только такая невозможность устранена, чрезвычайные указы должны быть облечены в законодательную форму. Большинство конституций категорически указывает, что чрезвычайные указы могут быть издаваемы в то только время, когда законодательные палаты не находятся в сборе (Австрия, Болгария, Дания, Испания, Португалия, Пруссия, Россия, Япония, Чеpногopия, Аргентина, Бразилия); законодательная мера, установленная чрезвычайным указом, должна быть предложена на рассмотрение и утверждение палат - «в возможно короткий срок» (Испания), или «как только они соберутся» (Бразилия, Португалия), или, вообще, «в ближайшую их сессию» (Болгария, Дания, Пруссия, Саксония, Япония, Черногория), или в течении определенного срока - четырех недель (Австрия), или двух месяцев (Россия) - после возобновления их занятий. Если эта мера принимается палатами, чрезвычайный указ становится законом; если она отвергается, чрезвычайный указ перестает действовать. В необходимости последующей санкции законодателя и выражается, главным образом, провизорный характер чрезвычайных указов.

Наряду с указанными двумя логически-необходимыми моментами (еssеntialе) в понятии чрезвычайного указа, можно указать еще третий естественный момент (naturalе). По общему правилу, конституции устанавливают определенные ограничения в самом содержании чрезвычайного указа. Так, в Австрии, например, чрезвычайные указы не могут иметь своей целью ни изменения основного закона, ни обременения государственного казначейства, ни отчуждения государственных имуществ. В Болгарии они не могут относиться к установлению налогов и государственных сборов, которые всегда устанавливаются с согласия народного собрания; в Дании и Пруссии они не должны противоречить конституции; в Саксонии они не могут касаться ни конституции, ни избирательная закона; наконец, в России они не могут вносить изменений ни в основные государственные законы, ни в учреждение Государственного Совета или Государственной Думы, ни в постановления о выборах в Совет или в Думу.

Само собою понятно, что в тех государствах, в которых главе государства предоставляется конституцией право издания чрезвычайных указов, в порядке издания таких указов им может быть устанавливаемо, в той или иной форме, исключительное положение. Некоторые конституции прямо указывают, что предметом чрезвычайных указов является либо приостановка тех или иных конституционных гарантий, либо введение осадного положения (Болгария, Испания, Аргентина, Бразилия), но и там, где конституция об этом не упоминает, это разумеется само собою. Если исключительное положение вводится чрезвычайным указом, оно подчиняется необходимым условиям, установленным конституцией для чрезвычайных указов: оно может быть введено главой государства только во время перерыва между сессиями; в определенный конституциею срок оно предлагается на утверждение палат; оно подлежит ограничениям, установленным конституцией - если, разумеется, такие ограничения установлены - в содержании чрезвычайных указов.

Современное конституционное право Франции не знает чрезвычайных указов. Однако, в совершенно исключительных случаях, оно предоставляет президенту республики право декретировать осадное положение. Декрет об осадном положении может быть издан президентом только во время перерыва между сессиями палат. Если осадное положение введено декретом, палаты собираются ipso jurе в двухдневный срок собравшись, они либо утверждают осадное положение в законодательном порядке, либо его отвергают. Поэтому, декрет о введении осадного положения является во Франции чрезвычайными указом.

II. Совершенно иначе обстоит дело в тех государствах, конституции которых, наряду с правом издания чрезвычайных указов (Nothvеrordnungеn), предоставляют главе государств особое, самостоятельное право издания исключительных указов (Ausnahmеvеrordnungеn), - т. е. право объявления исключительного положения. Такое право предоставляется главе государства конституциями Германской Империи и отдельных германских государств, Японии, России. Особый порядок введения исключительного положения, в форме приостановки конституционных гарантий, существует и в Австрии; здесь, однако, порядок этот отчасти, по крайней мере, приближается к порядку издания чрезвычайных указов.

Необходимо заметить, что указ о введении исключительного положения в государствах рассматриваемого типа существенным образом отличается от чрезвычайных указов вообще.

Конечно, и указ об Исключительном положении, подобно чрезвычайным указам, обладает юридическою силой закона. Но, с другой стороны, он лишен того временного характера, в юридическом смысле этого слова, который всегда и необходимо свойствен чрезвычайным указам. Рассматриваемый с политической точки зрения, - с точки зрения своего назначения и цели, указ о введении осадного положения является, разумеется, временной мерой; однако, его «временность» совершенно лишена каких бы то ни было юридических гарантий. В отличие от чрезвычайных указов, указ о введении исключительного положения может быть издан во время заседания палат; он не должен быть представлен палатам на утверждение и, следовательно, продолжительность его действия от вотума палаты не зависит. Установленные конституцией ограничения в содержании чрезвычайных указов не относятся к содержанию указов о введении исключительного положения. Поскольку, вообще, содержание исключительного положения ограничено, - оно ограничено особыми законами о, так называемом, исключительном или осадном положении.

Конечно, и исключительные указы могут быть подчинены некоторому контролю парламента. В Пруссии, например, по закону 4 июня 1851 г. об объявлении осадного положения, а равно о приостановке конституционных гарантий, тотчас должно быть доведено до сведения обеих палат в ближайшем их собрании (§ 17). Однако, «довести до сведения» не значить «представить на утверждение» парламента. Палата может не одобрить исключительная указа, и, тем не менее, указ сохранит свою силу. Гораздо дальше идет австрийский закон 5 мая 1869 г.: министерство, прибегнув к изданию исключительных постановлений, либо к продлению их действия, а равно к их отмене, обязано дать отчет парламенту немедленно и во всяком случае в ближайшем его собрании, представив при этом свои объяснения об основаниях, вызвавших необходимость принятия указанных мер, и сообразоваться, за сим, с заключениями рейхсрата по этому предмету (§ 11). Нельзя не признать, что, по австрийскому праву, между чрезвычайными и исключительными указами - между § 14 конституционного закона и § 11 зак. 1869 г. - существует значительное сходство; однако, это сходство весьма далеко от тождества. Так, § 14-й вполне категоричен: чрезвычайный указ, не одобренный одной из палат, теряет силу закона; одобренный палатами, он становится законом. Наоборот, § 11 зак. 1869 г. отнюдь не требует представления исключительного указа на одобрение палат. Правительство «дает отчет» парламенту, как контролирующей, а отнюдь не законодательной инстанции. Бели рейхсрат не одобрит исключительной меры, она не теряет ipso facto силы закона; правительство обязано только «сообразоваться» с заключениями рейхсрата. Если заключения рейхсрата будут благоприятны исключительной мере, она не превращается в закон, а продолжает действовать, как исключительный указ. Поэтому, в Австрии указ о приостановке конституционных гарантий, при всей своей близости к чрезвычайному указу, остается указом исключительным, а не чрезвычайным.

Предоставление главе государства права издания чрезвычайных указов, благодаря временному характеру последних, не стоит в противоречии с основным началом конституционного строя, - с тем началом, в силу которого законы издаются не иначе, как с согласия народного представительства. Обладая значением и силой закона, чрезвычайный указ - именно, своим провизорным характером - отличается от закона. Он должен быть превращен в закон, - как только к тому представится возможность; против воли народного представительства, - он «действовать» не может. В этом условии - основная гарантия конституционного строя; и тот, кто знаком с историей знаменитого § 14 австрийской конституции, тот знает, какую продолжительную и упорную борьбу пришлось вынести австрийскому рейхсрату за окончательное торжество этого начала.

Наоборот, предоставление главе государства нрава вводить своей властью исключительное положение, в указанном выше особом порядке, отличном от порядка издания чрезвычайных указов, - стоит в безусловном и непримиримом противоречии с существом конституционного строя. То «господство права», которое является наиболее существенным моментом в понятии конституционного режима, не имеет и не может иметь места до тех пор, пока главе государства принадлежит дискреционное право приостанавливать действие общих и даже конституционных законов на время, определяемое его неограниченным усмотрением. Такое право является пережитком абсолютизма; и до тех пор, пока этот пережиток санкционируется конституцией, ни о незыблемости правопорядка, ни о неприкосновенности личности - не может быть и речи.