§ 3.

Далеко не во всех государствах право издания чрезвычайных указов предоставляется конституцией главе государства. Чрезвычайные указы неизвестны, например, конституционному праву Англии, Франции, Италии, Бельгии, и Румынии.

Естественно возникает вопрос: в таких государствах, несмотря на отсутствие конституционного полномочия, имеет ли глава государства, при известных условиях, право вводить исключительное положение, - в порядке ли издания чрезвычайного указа, или в каком ни будь ином порядке?

Заметим, прежде всего, что установленное нами выше различие между чрезвычайными указами (Notvеrordnungеn), с одной стороны, и указами о введении исключительного положения (Ausnahmеvеrodnungеn), с другой, не находит себе места в конституционном праве государств, не знающих вообще, ни тех, ни других указов. Рассматриваемые институты являются институтами не конституционной теории, а положительного конституционного права.

Поэтому, применительно к государствам рассматриваемого типа вопрос ставится просто: может ли правительственная власть, по собственному праву, т. е. без делегации законодателя, в исключительных случаях издавать указы, имеющие силу закона, - или, другими словами, указы, отменяющие, изменяющие или приостанавливающие действие законов?

Ответ может быть только один, - категорически отрицательный.

Оставляя совершенно в стороне вопрос о необходимости законодательной делегации для издания указов вообще, нельзя, разумеется, отрицать, что для издания указов, имеющих силу закона, такая делегация безусловно необходима.

Признавая издание «законодательных указов» - «указо-законов», если так можно выразиться - естественной, а не делегированной компетенцией правительственной власти, мы, тем самым, игнорируем основное начало конституционного строя, - то начало, в силу которого ни один закон не может быть отменен, изменен или приостановлен иначе, как законом. Отрицая это начало, мы возвращаемся к доктрине абсолютизма.

То обстоятельство, что право издания указов, имеющих силу закона, признается за правительственною властью единственно на случай, так называемой, «крайней необходимости», существа дела нисколько не меняет. Политическая необходимость и правомерность - не синонимы, - уже потому не синонимы, что политическая необходимость является вопросом субъективной оценки, правомерность - объективного соответствия или несоответствия определенного действия определенной норме.

Нередко утверждают, что право издания законодательных указов, в условиях политической необходимости, естественно и необходимо вытекает из общего полномочия правительственной власти - управлять государством, ибо, при наличности чрезвычайных обстоятельству иначе, как при помощи чрезвычайных мер, управлять государством невозможно. Такое утверждение не состоятельно но существу.

Никогда в конституционном государстве правительственная власть не получает неопределенно-безграничного полномочия - управлять, прибегая к всем, без исключения, средствам. На правительственную власть конституция возлагает обязанность управлять государством в пределах закона, - и только в его пределах.

Нельзя утверждать, что право издания чрезвычайных указов вытекает из общей обязанности правительственной власти охранять существованием безопасность государства. Такая обязанность лежит не на одной только правительственной власти; ее несут и осуществляют все, без исключения, власти, - законодательная, правительственная и судебная, - каждая своими средствам и в пределах своей компетенции.

Ссылка на состояние крайней необходимости доказывает одно: если, действительно, такое состояние имеется на лицо, издание чрезвычайного указа, будучи деянием по существу неправомерным, не является деянием преступным. Крайняя необходимость может освободить от ответственности, но ни в каком случае не превращает неправомерного деяния в правомерное.

Было бы нелепо отрицать, что, при известных условиях, когда, действительно, имеется на лицо категорическая необходимость, правительственная власть может, действительно, оказаться вынужденной прибегнуть к чрезвычайным мерам, присвоив себе полномочия, не принадлежащие ей по закону. Исключительное положение в условиях крайней необходимости неизбежно будет вводимо в административном порядке и в тех государствах, конституция которых исключительная положения не знает. Однако, в таких государствах исключительное положение является фактическим состоянием, - и только. Ему подчиняются граждане, как непреодолимой силе; его не знает и ему не подчиняется суд. Правительственная власть, действуя на свой риск и страх, берет на себя ответственность за объявляемое ею исключительное положение. Указ о его введении является неправо мерным актом до тех пор, пока он не легализован законодателем. Такая легализация дается правительству, так называемым, индемнитетным биллем. Индемнитетный билль превращает «законодательный указ» в правительственный акт, не только ex nunc, но и еx tunе правомерный. Необходимость индемнитетного билля является логическим выводом из конституционной теории, признающей неправомерность указов, имеющих силу закона, - если эти указы не основаны на делегации законодательной власти.

Необыкновенно поучительно проследить, как медленно и с какими усилиями конституционная теория, изложенная выше, побеждает традиции старого режима, упорные и цепкие, еще долго продолжающие существовать в условиях нового конституционного режима. Конституцию легко написать в один день; она реализуется продолжительною коллективной работой политической мысли, политической борьбою многих, сменяющих друг друга, поколений.

Неправомерность указов, имеющих силу закона, - и, в частности, неправомерность исключительного положения, вводимого правительственною властью, - является традиционной общепризнанной догмою английского государственного права. Однако, и в Англии эта догма установилась не сразу. В течение столетий, так называемые,, королевские прокламации, - чрезвычайные указы короля, имеющие силу закона, успешно конкурируют с законодательной властью парламента. Статут о прокламациях 1539 г. (31 Hеnry VIII, с. 8), санкционируя установившуюся практику, предоставляет королю право, в тех случаях, когда парламента по заседает, действовать со всей быстротою, требуемой обстоятельствами, и, в частности, издавать прокламации, которые «должны быть соблюдаемы и исполняемы, как если бы они были изданы парламентским актом». Статут о прокламациях действует не долго; он отменяется парламентским актом Эдуарда VI (I Еdward VI, с. 12, s. 4). Однако, не только королевы династии Тюдоров, но и Яков I и даже Карл I Стюарты продолжают законодательствовать путем прокламаций. Суды Англии юридической силы прокламаций никогда не признавали; но до тех пор, пока существовала Звездная палата, их неисполнение влекло за собою суровые наказания, налагаемые этим исключительным судом. И только Долгий Парламент упразднением Звездной палаты навсегда прекращает неправомерную практику королевских прокламаций.

Однако, и после прекращения этой практики, в течении долгого времени корона Англии считает своею прерогативой как общую простановку законов (suspеnding powеr), так, равным образом, освобождение отдельных граждан от обязанности соблюдения и исполнения их (dispеnsing powеr). Само собою разумеется, что подобным пониманием прерогативы законодательная власть парламента умаляется в чрезвычайной мере.

Знаменитый Билль о правах (1689) кладет конец антиконституционному пониманию королевской прерогативы. Согласно этому биллю, является одинаково незаконным, как «предполагаемое право освобождать королевскою властью от соблюдения и исполнения законов», так и «предполагаемое право приостанавливать законы и исполнение законов». С этого времени практика чрезвычайных указов, - указов, имеющих юридическую силу закона, совершенно исчезает из конституционного права Англии.

Само собою понятно, что и в настоящее время, с возникновением войны или мятежа, военные и гражданские власти могут оказаться вынужденными прибегнуть к целому ряду незаконных мероприятий, нарушающих и публичные, и частные права граждан. Сила должна быть подавляема силой. Для защиты страны от врага военоначальник не остановится пред захватом или уничтожением частного имущества, пред произвольным арестом или высылкой, пред произвольным наказанием и даже казнью помогающих или содействующих неприятелю лиц. Когда иноземное вторжение или гражданская война останавливают правильное отправление правосудия, военоначальник может поручить поддержание порядка и наказание преступников военной силе.

Но существование, так называемых, законов, - или, точнее, беззакония военного времени ни коим образом не зависит от провозглашения военного положения. В число полномочий короны, в состав ее прерогативы, не входит объявление в каких бы то ни было обстоятельствах в какой либо местности военного положения. Оно может быть объявлено единственно властью парламента. Но если бы даже корона, не будучи на то уполномоченной каким-либо статутом, объявила военное положение, такое положение ничего бы не прибавило к обязанности и праву правительства употреблять всю силу, имеющуюся в его распоряжении, для подавления мятежа или для противодействия неприятелю.

Никакая необходимость, по английскому праву, не превращает и не может превратить неправо-мерного действия в правомерное. Только парламентским актом (Act of indеmnity) военные и другие лица могут быть освобождены от ответственности за незаконные поступки, совершенные во время войны или мятежа добросовестно и для пользы государства.

Таково отношение английского права к исключительному положению, создаваемому войной или мятежом. Само собою понятно, что при таком отношении о каком бы то ни было сверх законном указном праве короны не может быть и речи.

Подобно английскому, и итальянское конституционное право не знает института указов, имеющих юридическую силу закона. Статут 1848 г. вполне категоричен: король издает указы и распоряжения, необходимые для применения законов, но он не вправе ни отменять их, ни приостанавливать их действия (ст. 6).

И, тем не менее, несмотря на всю категоричность статута, введение осадного положения королевским декретом составляет обычное явление в административной практике Италии.

В течении долгого времени правомерность такого явления обосновывалась как в административной практике, так и в доктрине ссылкой на аналогию между осадным положением, вводимым по случаю беспорядков, и действительно военным осадным положением. Ст. 5-я статута признает объявление войны прерогативой короны. Итальянский военный кодекс 28 ноября 1869 г. предоставляет королю, а в некоторых случаях и командующему армией право объявления военного положения после объявления или начала войны, - т.е. в военное время. Отсюда делается вывод: королю принадлежит право и в случае внутренних смут объявления осадного положения. В 1894 г. глава правительства Crispi, в заседании палаты 28 февраля заявляет: «Король, согласно ст. 5 статута, имеет право на войну и мир. Он обязан к защите нации, как от­ внешних, так и от внутренних опасностей. Гражданская война есть тоже война».

Нет необходимости доказывать, что, с точки зрения элементарнейших требований юридического толкования, распространение исключительных законов, по аналогии, на случаи, не предусмотренные ими, является безусловно недопустимым, даже в том случае, если такая аналогия существует; в действительности, более, тем сомнительна аналогия между внешней войной и, например, состоянием Италии в 1898 г., когда почти вся она объявлена была в осадном положении. В настоящее время недопустимость распространения военного положения, по аналогии, на случаи внутренних беспорядков является в Италии общепризнанной.

И тем не менее, отрицая за короною право издания чрезвычайных указов, вообще, - т. е. указов, отменяющих закон, или приостанавливающих его действие, - классическая доктрина итальянского административного права, в лице ее наиболее выдающихся представителей, Rossi, Contuzzi, Вruniali и др., признают королевской прерогативой введение осадного положения, как крайнего, но, по своей природе, чисто административного средства борьбы с угрожающей бытию государства опасностью. Правительственная власть является стражем и защитником общественного порядка; она несет ответственность за его сохранение; поэтому, в исключительных обстоятельствах, когда этот порядок не может быть поддерживаем обыкновенными средствами, она имеет я право, и обязанность прибегать к средствам исключительным и чрезвычайным. С этой точки зрения, объявляя осадное положение, правительственная власть осуществляешь свою собственную, т. е. правительственную функцию, действует от своего имени и в пределах своей компетенции. Не нуждаясь в индемнитетном билле парламента, министерство, разумеется, обязано представить ему отчет и, в случае вотума недоверия, выходит коллективно в отставку.

Еще в 1894 г., при обсуждении в парламенте вопроса об осадном положении, объявленном королевским декретом в Сицилии и Карраре, Сrispi, стоявший в то время во главе министерства, категорически заявил, что он не принимает мотивированная перехода к порядку дня, требующего издания индемнитетного билля или прекращения декрета об осадном положении в закон. По его настоянию, парламента, действительно, ограничивается вотированием резолюции, одобряющей действия правительства, направленные к охранению общественного мира. Однако, в том же 1894 г. Crispi предлагает сенату законопроект, распространяющий expressis verbis постановления военного кодекса об осадном положении на «случаи восстания или непосредственной опасности для общественная мира». И хотя в своих объяснениях пред сенатом Crispi категорически заявляет, что «законопроект этот обозначает отнюдь не предоставление правительству нового права, а лишь определенное констатирование права, принадлежащего правительству до всякого закона и статута», - тем не менее, самое внесение законопроекта неопровержимо свидетельствует о том, что в существовании подобного права правительство далеко не вполне убеждено.

Проект 1894 г. падает вместе с падением министерства. Спустя 4 года, министерство di Rudini вносит в парламент законопроект, - с одной стороны, возлагающий на правительство обязанность изготовить в ближайшее время проекту закона об осадном положении, а, с другой, - предоставляющий правительству право, впредь до утверждения означенного закона, вводить своею властью осадное положение, если того требует охрана общественного порядка. На этот раз необходимость закона об осадном положении мотивируется гораздо более определенно: в виду отсутствия закона, предоставляющего правительству определенным образом (modo espresso) право объявления осадного положения, существует сомнение в законности такого объявления; для того, чтобы рассеять сомнение, необходим закон.

Однако, обещанный закон не вносится в парламент. Министерство падает, и новое министерство (Pellouх) становится на иной путь. Признавая необходимой парламентскую санкцию осадного положения, объявленного декретом 1898 года, правительство вносит в парламент законопроект признающий за правительством право оставить в силе или отменить осадное положение, объявленное декретами 7-го и 9-го мая 1898 г. При обсуждении законопроекта, Pelloux категорически заявляет, что внесенный правительством законопроект является своего рода индемнитетным биллем. Как индемнитетный билль, законопроект министерства принимается парламентом и санкционируется королем.

Параллельно с радикальной переменой, происшедшей в административной практике, - и, разумеется, под несомненным ее влиянием, - существенно меняется отношение теории к рассматриваемому вопросу. Так называемая, молодая итальянская школа науки административного права, в лице Racioppi, Cammeo, Gamberinin мн. др., категорически признает неправомерность указов, объявляющих осадное положение, - как и всяких других указов, имеющих значение и силу закона. Такие указы всегда и необходимо являются присвоением правительственною властью законодательных функций; они неправомерны до тех пор, пока парламент не санкционирует действия правительства своим законом. Конечно, в исключительных обстоятельствах правительство может под своею ответственностью объявить осадное положение; но до тех пор, пока соответственный декрет правительства не будет превращен в закон, осадное положение является фактическим состоянием, - и только. Как таковое, оно не может быть признано и взято под свою защиту судом. Правительство, объявившее осадное положение, несет пред парламентом не только политическую, но и юридическую ответственность; эта ответственность может быть снята с него только индемнитетным биллем.

Таково учение - единственно правильное, с конституционной точки зрения, - одержавшее окончательную, по-видимому, победу и в административной практике Италии, и в теории итальянского административного права.

Нам остается сказать еще несколько слов о Франции. Как уже указано выше, закон 1878 г. предоставляет президенту республики в исключительных случаях право объявления путем чрезвычайного указа осадного положения. Осадное положение может быть объявлено президентом республики только во время перерыва между сессиями парламента по случаю восстания с оружием в руках. Если парламент распущен, осадное положение, за исключением случаев внешней войны, не может быть объявлено, вообще, президентом республики.

Не подлежит никакому сомнению, что общего полномочия на издание чрезвычайных указов, - т. е. указов, имеющих силу закона, французская конституция президенту республики не дает. Всем известна та роль, которая в свое время была сыграна в конституционной истории Франции знаменитой 14-й статьею конституционной хартии 1814 года. Статья эта, предоставляющая королю право издавать регламенты и ордонансы, необходимые для исполнения законов и безопасности государства, была истолкована и доктриной, и практикой, как общее и совершенно неопределенное полномочие, предоставленное главе государства, на издание чрезвычайных указов. Четыре указа 25 июля 1830 г. влекут за собою государственный переворот. Статья 13я конституции 1830 г. категорически отрицает возможность каких бы то ни было чрезвычайных указов: король издает регламенты и ордонансы, необходимые для исполнения законов, причем он не может ни приостанавливать действия, ни освобождать от исполнения законов.

Начало, установленное ст. 13-ой конст. 1830 г., до ныне бесспорно является одним из основных начал действующего конституционного права Франции. И тем не менее, до сравнительно недавнего времени, не только в административной практике, но и в доктрине французского административного права, господствовало учение, воспроизводившее, в замаскированной форме, начало ст. 14-ой хартии 14-го года.

Мы имеем в виду учение о, так называемых, «политических», или «правительственных» актах - acte politique или acte de gouvernement, - противополагаемых «административными» актам, в собственном смысле этого слова.

Существенными моментом в понятии «правительственного» акта, по словам Dufour’a, является его политическая цель. Тот акт, который имеет своею целью защиту всего общества, как такового, или общества, олицетворенного в правительстве, против его внутренних или внешних врагов, явных или скрытых, настоящих или будущих, является правительственным актом. Этот акт не может быть контролируем государственным советом, с точки зрении законности его содержания. В представительных государствах, говорить Vivien, существуют обстоятельства, когда, в виду крайней общественной необходимости, министры принимают меры, нарушающие гражданские права. За такие меры они несут политическую ответственность пред парламентом, но являются неответственными пред административным судом. Вообще, политические или правительственные акты обжалованию в судебно-административном порядке не подлежать, ибо, по самому своему существу, они имеют сверх законный характер, - характер чрезвычайных указов, обладающих силой закона.

Не трудно понять, что, с точки зрения рассматриваемой теории, исключительные полномочия правительственной власти, принадлежащие ей вопреки конституции, являются безгранично широкими по существу; теория эта переносить на республиканская главу государства полномочия, обыкновенно включаемые, отжившею свое время,, старой доктриной в состав, так называемой, королевской прерогативы. Несостоятельность этой теории очевидна; и если при прежних режимах государственный совет, в длинном ряде своих решений, категорически высказывается в ее пользу, то в настоящее время, т. е. в эпоху третьей республики, юриспруденция государственная совета не знает и не признает категории,. так называемых, политических актов.

Что касается литературы французского административного права, то в ней до настоящего времени мы встречаемся, наряду с категорией административных актов, с категорией актов правительственных или политических. Однако, последняя категория ничего общего с «политическими актами» старой доктрины не имеет.

Так, Laferriere под правительственными актами понимает декреты, основанные на конституции и имеющие своим предметом осуществление принадлежащих, по праву, президенту республики правительственных полномочий: декреты о созыве и роспуске палат, об отсрочке их сессий, об объявлении осадного положения, международные договоры и конвенции и т. под.

Поэтому, Laferriere категорически утверждает, что, за исключением полномочий, предоставленных правительству законом, оно не располагает правом издания каких либо распоряжений, посягающих на субъективные права граждан, в интересах охраны общественного порядка и безопасности государства. Закон должен предоставить правительству полномочия, необходимые для охраны безопасности и порядка. Если эти полномочия недостаточны, порядок страдает; по отсюда не следует, что правительственная власть имеет право присвоить себе полномочия, не предоставленные ей законом.

Точно также Duguit разграничиваешь понятие административных и политических актов. Под последними он понимает всякие, вообще, акты, регулирующее функционирование политических органов власти и взаимодействие между ними.

Что касается старой теории, называвшей политическими актами чрезвычайные указы, издаваемые правительством в интересах самосохранения, то, по мнению Duguit, теория эта в настоящее время почти единодушно отвергнута наукой.

Наконец, Berthelemy совершенно отрицает какое бы то ни было различие между политическими или правительственными и административными актами. Первые в такой же мере должны соответствовать закону, как и вторые; если они противоречат закону, они подлежат отмене в судебно-административном порядке. Не все, вообще, административные акты могут быть обжалованы в этом порядке, но это объясняется: в каждом отдельном случае каким либо специальным мотивом, а отнюдь не принадлежностью этих актов к категории правительственных или политических.

Таким образом, и во Франции, как и в других странах, только постепенно и с великим трудом конституционная доктрина чрезвычайных указов одерживает победу над необыкновенно живучими традициями абсолютизма. В настоящее время победа эта является совершившимся фактом. Право издания чрезвычайных указов необходимо предполагает­ либо общую, либо специальную делегацию законодателя; без такой делегации чрезвычайный указ является актом иногда неизбежным, всегда неправомерным.