Лекция 15. Назначение наказания

§ 1. Общие начала назначения наказания

Действующее законодательство, устанавливая общие начала назначения наказания, не дает их определения. Но, имея в виду, что к ним относится в законе и как они раскрываются в научной литературе (авторы называют их по разному: положения, требования, правила, критерии и т.д.), можно выделить следующие признаки понятия общих начал назначения наказания.

Первый признак – предусмотренность общих начал уголовным законом.

В настоящее время они сформулированы в нем в следующем виде:

"1. Лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в том случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

2. Более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии с со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса. Основанием для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за совершенное преступление, определяются статьей 64 настоящего Кодекса.

3. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи." (ст. 60 УК РФ).

Ранее действующие в нашей стране нормативные акты вопрос об общих началах назначения наказания во многом решали иначе. Так, формулируя их, Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г. первостепенное значение придавали личности виновного, ее общественной опасности: "При определении меры воздействия на совершившего преступление, - устанавливалось в этой связи, – суд оценивает степень и характер (свойство) опасности для общежития как самого преступника, так и совершенного им деяния. В этих целях суд, во-первых, не ограничиваясь изучением всей обстановки совершенного преступления, выясняет личность преступника, поскольку таковая выявилась в учиненном им деянии и его мотивах и поскольку возможно уяснить ее на основании образа его жизни и прошлого; во-вторых, устанавливает, насколько само деяние в данных условиях времени и места нарушает основы общественной безопасности". Аналогичное имело место в УК РСФСР 1922 г. и в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. В УК РСФСР 1926 г. перечень требований, подлежащих учету при назначении наказания, стал более широким, и в нем личность виновного отходит как бы на второй план, уступая приоритет обязанности суда руководствоваться указаниями Общей части; пределами, установленными в статье Особенной части, предусматривающей данный вид преступления; своим социалистическим правосознанием; общественной опасности совершенного преступления и обстоятельствами дела. С некоторыми, главным образом редакционными уточнениями, такое решение вопроса отражено и в УК РСФСР 1960 г., где было закреплено: "Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, в точном соответствии с положениями Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик и Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания суд, руководствуясь социалистическим правосознанием, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность".

Второй признак рассматриваемых начал – их общий характер.

В первоначальном своем смысле общее всегда есть то, что составляет лишь часть отдельного, которое, помимо общего, предполагает наличие индивидуального и особенного. В этой связи, раскрывая данные начала, следует, прежде всего, помнить, что они имеют значение по всем категориям рассматриваемых судом уголовных дел, где возникает вопрос о необходимости определить наказание. Далее, исходная посылка позволяет заключить, что, отражая лишь повторяющееся, общее, такого рода начала не исчерпывают всей характеристики этого вида деятельности, предполагая наличие в ней и определенного рода особенностей, которые будучи весьма многообразными, могут быть обусловлены: наличием в деле исключительных обстоятельств; фактом неоконченности преступной деятельности, вменяемой виновному; множественностью посягательств, совершенным одним лицом; множественностью участников посягательства; особым порядком применения отдельных видов наказания; недостижением виновным совершеннолетия; признанием присяжными заседателями лица виновным, но заслуживающим снисхождения или особого снисхождения и т.д.

Заметим, что в прежнем законодательстве ряд вопросов, регулирующих особенности назначения наказания, решался в рамках учения не о наказании, а о преступлении (в отношении соучастников, неоконченной преступной деятельности). Более логичную позицию на этот счет заняли разработчики вновь принятого Уголовного кодекса России, но, к сожалению, и она не до конца последовательна. Вряд ли оправдано, например, включение в раздел, именуемый "Уголовный закон", правила, согласно которому "гражданам России и постоянно проживающим в России лицам без гражданства, при осуждении за преступление, совершенное за пределами России, наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной уголовным законом иностранного государства"; здесь законодатель явно решает вопрос не о преступности действий, а их наказуемости и, стало быть, такого рода норма должна быть включена именно в главу "Назначение наказания". Думается, в ней, а не в главе, посвященной понятию и видам наказания, следовало бы поместить и статью о целях наказания. Ясно, что само по себе наказание никаких целей не имеет; они мыслимы лишь в рамках какой-то деятельности. Иначе говоря, речь может идти лишь о целях, с которыми наказание назначается или исполняется.

Третий признак – общие начала есть положения, выражающие принципы назначения наказания.

Надо сказать, что до сих пор в нашей уголовно-правовой науке нет единства мнений не только по поводу того, какие именно идеи должны быть отнесены к этим принципам (в литературе к их числу чаще всего предлагается относить идеи законности, справедливости, гуманизма, экономии репрессии, индивидуализации, неотвратимости), но и по поводу того, каково их отличие от общих начал назначения наказания. Отмечая, что в юридической литературе довольно часто анализу общих начал назначения наказания предпосылается рассмотрение принципов назначения наказания, некоторые авторы придерживаются мнения, что выделение вопроса о принципах назначения наказания в качестве самостоятельного приводит к излишнему повторению одних и тех же положений (Г.Л. Кригер). В большинстве научных и учебных работ проводится, однако, иная точка зрения, но при этом в них нет единства взглядов на различия между принципами и общими началами назначения наказания. Иногда в их соотношении авторы видят взаимосвязь философских категорий "общее" (принцип) и "отдельное" (общее начало). Высказывалось мнение, согласно которому "общие начала есть то, что суд обязан учесть при назначении наказания, принцип же – это не только идея, что-то предписывающая, но и идея, которая разъясняет соответствующее предписание и направляет деятельность суда". Не возражая против такого решения вопроса, часть ученых, в то же время, считает возможным согласиться и с тезисом, согласно которому различие между принципами и общими началами назначения наказания выступает как различие между общим и особенным, отдельным .

Полагая, что термином "принцип" принято обозначать основу чего-либо, более правильным следует признать несколько иное решение вопроса: в отличие от общих начал, характеризующих общее в этой деятельности, принципы отражают в ней основные начала, и, стало быть, в данном случае имеет место взаимосвязь не общего и отдельного (тем более, единичного), а общего и основного. Поскольку в философском смысле основа (основное) выступает частью сущности, которая, в свою очередь, не исчерпывает всего содержания общего, принципы назначения наказания нельзя не только отождествлять, но и противопоставлять общим началам.

Если обратиться к вновь принятому Уголовному кодексу России, то в нем вопрос о принципах решается применительно к уголовному законодательству в целом. Из числа указываемых в этой связи принципов (законности, равенства граждан перед законом, вины, справедливости, гуманизма), в общих началах прямо упоминается только принцип справедливости, в то время как другие принципы лишь предполагаются. Надо думать, что это не является случайным с той точки зрения, что о справедливости наказания можно говорить лишь при условии, что оно основано на законе, равенстве граждан перед законом, исходит из принципа субъективного вменения, отвечает требованиям гуманизма. В конечном счете, главное в данном случае не только то, сколько принципов назначения наказания названо, но и то, как они при этом понимаются и соотносятся между собой, в каких именно общих началах выражаются.

Выделяя еще один – четвертый признак – подчеркнем, что в зависимости от его толкования об общих началах можно говорить в узком или широком смысле слова. Акцентируя внимание на том, что они есть положения (правила, требования, критерии и т.п.), которыми обязан руководствоваться суд в своей деятельности, в нашей литературе их связывают с основаниями принятия решения при определении виновному наказания. Спору нет, такой аспект характеристики назначения наказания весьма актуален. Вместе с тем, выступая как разновидность деятельности, назначение наказания предполагает наличие в ней и других элементов: субъекта, объекта и т.д. В этой связи, констатируя факт существования в отечественной литературе понимания общих начал в узком смысле слова (как нечто принимаемое во внимание судом при назначении наказания), нужно одновременно признать возможной и целесообразной их широкую трактовку, т. е. в качестве положений, раскрывающих все наиболее существенные аспекты данного вида деятельности.

В рамках такого широкого понимания уголовно-правовая характеристика общих начал требует акцента, в частности, на том, что в настоящее время теории и практике борьбы с преступностью известны два основных подхода к назначению наказания. Отличительной чертой первого из них является закрепление в законе (например, в США) так называемой идеи "неопределенного наказания" ("неопределенного приговора"). Руководствуясь соответствующей нормой, суд, признав лицо виновным в совершении преступления, направляет его в места лишения свободы на срок, "установленный законом". По истечении какого-то времени специальный орган, например, Совет по условному освобождению, учитывая пределы срока, установленные законом, и поведение лица в местах лишения свободы, решает, когда следует освободить виновного. Главное преимущество такого подхода усматривается в том, что размер пределов санкции уголовного закона зависит и от тяжести содеянного, и от фактического поведения осужденного в местах лишения свободы, что, помимо всего прочего, является дополнительным стимулом к ресоциализации преступника. По иному пути идет законодательство России и некоторых других стран. Оно исходит из того, что во всех случаях конкретизировать длительность сроков наказания, указанных в законе, должен суд при вынесении обвинительного приговора. Иначе говоря, задача суда состоит не только в том, чтобы установить, какое наказание предусмотрено законом за содеянное в каждом отдельном случае, но и в том, какую меру наказания должен отбывать виновный.

К сожалению, в нашей юридической литературе внимание часто сосредоточивается, в основном, на критике идеи "неопределенности наказания", а существо и признаки принципа "определенности наказания" часто оказываются вне поля зрения авторов. Видимо этим объясняется тот факт, что до настоящего времени понятие "мера наказания" еще не получило должной разработки и нередко используется с разной смысловой нагрузкой. Так, его довольно часто отождествляют с близкими понятиями "вид наказания" и "размер наказания", что с философской точки зрения трудно признать обоснованным, ибо в соответствии с ней категория "мера" призвана отражать не качественную либо количественную определенность чего-либо, а как раз единство того и другого. Трудно полностью согласиться и с мнением ученых, утверждающих, что термин "мера наказания" больше подойдет для обозначения конкретного наказания, установленного законом за данное преступление и указанное в санкции уголовного закона (например, за незаконное врачевание –лишение свободы на срок до одного года или исправительные работы на тот же срок либо для обозначения уже назначенного приговором наказания (лишение свободы сроком на пять лет).

С точки зрения приведенного общетеоретического соображения можно поддержать лишь второй вариант толкования понятия "мера наказания", заметив при этом, что в первом варианте, подразумевающим под мерой установленное в санкции уголовного закона наказание за совершение того или иного преступления, имеется в виду почти всегда некоторое множество мер наказания (то же лишение свободы на срок до одного года предполагает в качестве мер наказания лишение свободы сроком, скажем, на десять месяцев, шесть месяцев и др.).

Надо сказать, что действующее уголовное законодательство прямо не фиксирует принципа определенности назначаемого наказания, однако явно его подразумевает. В этой связи специально закрепляются правила, касающиеся порядка исчисления сроков различных видов наказания. В соответствии с такими правилами сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части, лишения свободы должны исчисляться в месяцах и годах, а обязательных работ – в часах. Исключение предусматривается для замены или сложения наказания, а также в отношении зачета времени содержания лица под стражей до судебного разбирательства, когда сроки наказаний допускается исчислять в днях. О размерах других видов наказания (например, штрафа), речь идет непосредственно в статьях, определяющих порядок и основания применения данного вида наказания.

С позиций рассматриваемого широкого понимания общих начал назначения наказания следует самостоятельно упомянуть и о воспринятом нашим уголовным законом принципе личной (персональной) ответственности. Это важно сделать не только в связи с неодинаковым решением законодательством разных государств вопроса о допустимости и целесообразности применения отдельных видов наказания (в первую очередь, штрафа) к юридическим лицам, но и в связи с использованием в отечественном Уголовном кодексе такой конструкции уголовно-правовых норм, в которой объектом наказуемости объявляются преступные деяния. То, что в действительности наказываются не они, а лица, их совершившие, каких-либо доказательств не требует и, следовательно, в данном случае обоснованно говорить лишь о не совсем удачной законодательной технике и не более того. Дело, однако, в том, что в юридической литературе на этот счет нередко высказываются и несколько иного рода суждения, авторы которых видят в наказуемости деяния (или, как иногда утверждается, в первую очередь, деяния, но не деятеля) чуть ли не самый важный отличительный признак большинства современных уголовно-правовых доктрин.

Причины, обусловившие столь явно некорректные формулировки объекта наказуемости, думается, заложены в отождествлении двух относительно самостоятельных характеристик назначения наказания: одна осуществляется с позиции объекта наказуемости, другая – с позиций оснований наказуемости. В первом случае предполагается решение лишь вопроса о том, на кого возлагается ответственность, кому назначается наказание, кто его претерпевает. Ясно, что при такой постановке вопроса не может и не должна идти речь о том, за что или при каких условиях назначается наказание, ибо в последнем случае подразумевается уже не объект наказуемости, а ее основания. Как раз при их уяснении и должен делаться акцент на преступном деянии, поскольку только оно (а не что-либо другое) и выступает той предпосылкой, с наличием которой связывается правомерность привлечения лица к уголовной ответственности и применения к нему соответствующих мер. Следовательно, называя вещи своими именами, нужно подчеркнуть: наказывается не деяние, но за деяние и, как далее будет сказано, с его учетом.

Обращаясь к характеристике общих начал назначения наказания, понимаемых уже не в широком, вышеприведенном, а в узком смысле слова, повторим, что во втором случае под ними как раз фактически подразумевают то, что непосредственно касается оснований наказуемости. Так, говоря о составе преступления (деянии, содержащем все признаки состава преступления или преступлении), имеют в виду основание уголовной ответственности вообще. Уголовный кодекс РСФСР 1960 г., предусматривая возможность освобождения от назначения наказания, но не уголовной ответственности, проводил различие между основаниями уголовной ответственности как таковой и основаниями назначения наказания. Вновь принятый закон ориентируется на то, что всякая форма реализации уголовной ответственности предполагает назначение виновному наказания и, следовательно, разграничивать их практически не имеет смысла. Иначе обстоит дело с основанием назначения наказания вообще и основаниями определения конкретного его вида и, тем более, меры. Избирая последнюю, суд, безусловно, должен сначала установить наличие основания уголовной ответственности. Но для её индивидуализации признаков, образующих такие основания, явно недостаточно. Стало быть, нельзя отождествлять основание уголовной ответственности с основаниями выбора того или иного конкретного наказания. Разумеется, было бы опрометчиво ставить перед собой задачу выяснения специфики оснований назначения всех отдельно взятых мер наказания, которые, согласно закону, определяет суд. Однако из этого вовсе не следует, что они не могут быть предметом изучения. Интересующие нас общие начала как раз и есть один из возможных аспектов характеристики оснований определения конкретных мер наказания вне зависимости от ее тяжести, качественной или количественной специфики.

Раскрывая вопрос о понятии общих начал назначения наказания, необходимо обратить также внимание на то, что они всегда выступают как некоторая система положений (правил, требований и т.п.). Применительно к их трактовке в узком смысле слова, т. е. в качестве того, чем надлежит руководствоваться суду при определении меры наказания (далее имеется в виду именно такая трактовка), этот признак общих начал приобрел особую актуальность. Почему?

Главным образом потому, что очень часто общие начала назначения наказания (в первую очередь такие, как общественная опасность совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность) в теории и на практике рассматриваются в виде некоторого перечня положений, призванных дать ответ на один тот же вопрос: какие конкретно обстоятельства дела учитываются при определении наказания? Неизбежным следствием подобного рода понимания общих начал, сформулированных в ранее действующем уголовном законодательстве, являются сложности, возникающие в представлении об их содержании и взаимосвязи. Если, например, в одних работах высказывалась мысль о невозможности и нецелесообразности разграничивать общественную опасность содеянного, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, то в других, хотя и утверждалось противоположное, высказывали разные взгляды о взаимосвязи этих общих начал, их конкретном содержании. Нужно ли считать неожиданными итоги опроса 477 практических работников, проведенного Л.Л. Кругликовым, и выявившего, что по мнению 43 % из них понятия "степень общественной опасности совершенного преступления", "личность виновного" и "смягчающие, отягчающие обстоятельства" совпадают по содержанию частично. В то же время 26% опрошенных полагают, что упомянутые понятия ни в какой части не пересекаются. Около трети (31% ) ответа не дали, что также может свидетельствовать об испытываемых практикой затруднениях в толковании соответствующего законоположения. На поставленный последующий вопрос - не считают ли они какое-либо из указанных понятий родовым – 72% опрошенных ответили утвердительно. Но 21% лиц назвали таковыми смягчающие и отягчающие обстоятельства. Вместе с тем, большая часть опрошенных (51% из 72%) иначе решают этот вопрос, считая понятие "смягчающие и отягчающие обстоятельства" видовым, а родовым – понятия "степень общественной опасности совершенного преступления" и "личность виновного".

Отмечая безуспешность уже не раз предпринимавшихся попыток устранить сложности в толковании содержания и взаимосвязи общих начал назначения наказания, обратимся к главному: во всех случаях исходной была мысль о тождественности функций этих начал, вследствие чего основной задачей оказывалось решение вопроса о том, что именно нужно иметь в виду при назначении наказания с учетом, скажем, общественной опасности совершенного преступления или личности виновного. В результате совокупность закрепленных в УК РСФСР 1960 г. общих начал рисовалась именно как перечень, а не определенная система требований, ориентируясь на который суд должен избирать меру наказания. При этом не уделялось должного внимание тому, что выбор наказания есть всегда решение целого комплекса относительно самостоятельных вопросов, и в частности: может ли повлиять то или иное обстоятельство дела на выбор наказания; каков должен быть характер этого влияния (смягчающий ответственность либо, напротив, отягчающий ее); что служит отправной точкой отсчета при смягчении или отягчении наказания; в каком объеме отдельно взятое обстоятельство значимо для индивидуализации наказания; каковы допускаемые пределы судебного усмотрения в оценки характера и степени влияния обстоятельств дела на тяжесть назначаемого наказания; каким целям должна отвечать конкретная мера наказания и т.д. Поскольку любой из названных вопросов играет немаловажную роль, то ни о каком единстве и справедливости применения уголовно-правовых санкций не может идти речь без создания соответствующих необходимых предпосылок общего характера. Полагая, что формулируя общие начала назначения наказания, законодатель в конечном счете стремиться обеспечить единый подход в решении всех основных вопросов, возникающих при назначении наказания, а не только касающегося того, что нужно учесть в этой деятельности, следует сделать вывод: в узком смысле слова в общих началах нужно усматривать отраженную уголовным законом некоторую систему положений (правил, требований и т.п.), которая служит (или, по крайней мере, должна служить) основой для принятия решения всех наиболее существенных вопросов, возникающих при назначении наказания по любому уголовному делу.

§ 2. Роль санкции статьи уголовного закона

при назначении наказания

Одним из правил, включенных в законе в число общих начал назначения наказания, является обязанность суда избирать меру наказания в пределах санкции статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за данное преступление. Не подвергая сомнению тот факт, что данное положение имеет самое непосредственное отношение к уяснению роли уголовно-правовых санкций, следует в то же время подчеркнуть, что им свойственны и другие, не менее важные функции, уяснение содержания которых может быть осуществлено только с учетом характеристики так называемой исходной меры наказания.

Надо сказать, что в юридической литературе факт существования такого рода меры наказания констатировался многими авторами. Еще в XIX в. высказывалась мысль о том, что суд должен ориентироваться на "нормальное", "обыкновенное" наказание. Позднее об исходной мере наказания, именуя ее "средним", "не смягченным и не отягченным" наказанием, писали чаще всего те ученые, которые исследовали правовую природу смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, в связи с чем, например, делали вывод о том, что увеличить и снизить наказание с учетом конкретных обстоятельств дела практически мыслимо лишь при наличии какой-то отправной точки, первоначально взятого звена, по отношению к которому суд и исчисляет наказание, снижает или увеличивает его размер в зависимости от тех или иных обстоятельств. Аналогичные суждения можно встретить и в работах, посвященных проблеме конструирования санкций уголовно-правовой нормы, где чаще всего речь идет о "типовом" наказании.

Раскрывая основные признаки исходной меры наказания, не будет лишним прежде всего заметить, что нередко ею именуют не какие-то меры, а само наказание. На первый взгляд различие не столь уж существенно, однако о нем нельзя не сказать. Одним из обязательных признаков точки отсчета, по отношению к которой фактически может производиться смягчение или отягчение наказания, выступает ее конкретность, определенность. Наказание, если оно не имеет конкретной степени тяжести, не определено по виду и размеру, в принципе, не способно служить исходным началом индивидуализации ответственности. Учитывая это, а также то, что понятием "мера наказания" как раз и фиксируется качественная и количественная определенность наказания, было бы правильнее точкой отсчета рассматривать не наказание как таковое, а лишь некоторую его меру.

Являясь необходимым, признак "конкретности", разумеется, не исчерпывает ее характеристики. Существенным для понятия исходной меры наказания служит также то, что она играет роль типовой меры. В каком смысле? В том, что степень тяжести исходной меры наказания определена в основе типовыми признаками преступления и лица, его совершившего, т. е. те, которые указаны законодателем в диспозиции уголовно-правовой нормы и описывают основания ее применения. Акцент на этом признаке исходной меры наказания очень важен главным образом потому, что позволяет в некоторых случаях в одном и том же установленном по уголовному делу обстоятельстве различать типовое и индивидуальное. Как далее будет показано, данное положение имеет особую актуальность применительно к уяснению оснований индивидуализации наказания.

Поскольку тяжесть исходной меры наказания неразрывно связана с диспозицией уголовно-правовых норм, то можно предположить два варианта ее определения судом. Один из них - исходя из ранее полученных знаний и опыта. Рассматривая какую-то разновидность преступлений, квалифицируемых по одной и той же статье Особенной части Уголовного кодекса, правоприменитель дает им личную общую уголовно-правовую оценку, ориентируясь на которую принимает решение о смягчении или отягчении ответственности в каждом отдельном случае. Другой вариант - уяснение исходной меры наказания при помощи санкции статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за содеянное. Какую содержащуюся в санкции меру наказания следует признавать исходной, типовой? Ответ на этот вопрос уже давно дан в юридической литературе. Отмечая, что такая мера не может располагаться ни в максимуме, ни в минимуме санкции, ибо тогда становится невозможным учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, авторы однозначно констатировали: точка отсчета расположена между полюсами границ санкции, то есть в ее медиане.

Было бы ошибкой считать, что выбор способа исчисления исходной меры наказания не оказывает какого-либо существенного влияния на решение вопроса об ответственности виновного. С точки зрения логики, отправная точка отсчета, понимаемая как средневзвешенная величина мер наказаний, предусмотренных уголовно-правовой санкцией, в принципе должна быть и средневзвешенной величиной мер наказаний, назначаемых на практике. Однако проведенные исследования показывают, что так бывает далеко не во всех случаях. Разумеется, такое несовпадение можно было бы объяснить несовершенством уголовного закона, в установлении им завышенной или заниженной типовой меры наказания, вследствие чего суды вынуждены на свой страх и риск осуществлять ее корректировку, основываясь на своем опыте и знаниях. Но это только одна из возможных причин и ее существование вовсе не свидетельствует в пользу того, чтобы предпочесть другой способ установки исходной меры наказания. Сама логика конструирования и применения уголовно-правовых санкций (имеются в виду относительно определенные санкции) позволяет утверждать, что главная их функция в том и состоит, чтобы не столько ограничивать пределы усмотрения правоприменителя, сколько оказывать ему помощь в правильном решении данных вопросов. Будучи менее субъективной и отличаясь сравнительной стабильностью, содержащаяся в санкциях исходная мера позволяет использовать дополнительные предпосылки для обеспечения единства уголовной политики в области назначения наказания, что также немаловажно.

Обращаясь к характеристике роли пределов санкции при назначении наказания, обратим внимание на два момента. Один из них состоит в том, что законодатель обязывает суд избирать лишь тот вид наказания, который указан в санкции статьи уголовного закона. Следует особо подчеркнуть, что, применяя альтернативную санкцию, суд вправе назначать не любой вид наказания, сравнимый по степени тяжести с названным в этой санкции, а именно тот, о котором идет речь. Иначе говоря, определяя в уголовно-правовой санкции виды наказания, законодатель не просто устанавливает их предельно тяжкий и мягкий виды, но и дает их исчерпывающий перечень.

Отличительной чертой вновь принятого Уголовного кодекса РФ в этом плане является то, что в нём в первые закреплено положение, согласно которому более строгий вид наказания, из числа предусмотренных по данной статье, суду предписывается избирать только в том случае, если менее строгий вид не способен обеспечить достижение целей наказания. Претерпели изменения и сами санкции статей Особенной части: в УК РСФСР 1960 г. виды наказания излагались от более тяжкого к менее тяжкому; в УК РФ 1996 г. - от менее тяжкого к более тяжкому.

Из требования законодателя соблюдать пределы уголовно-правовой санкции следует и другой важный момент: при индивидуализации ответственности суды обязаны избирать наказание, определенное по срокам или размерам. Уяснение их максимально и минимально допустимых границ обычно не вызывает каких-либо затруднений - при отсутствии в статье Особенной части указания на низший предел срока или размера наказания, необходимо руководствоваться положениями, содержащимися в Общей части, устанавливающей основания и порядок применения отдельных видов наказания. Вместе с тем, нельзя не отметить не совсем удачное использование в статьях ранее и ныне действующего законодательства предлогов "от" и "до". В сущности, не должно вызывать сомнение то, что санкция, предусматривающая наказание, например, в виде лишения свободы сроком от шести до двенадцати лет, исключает выбор меры, равной шести или двенадцати годам. Однако фактически законодатель и судебная практика исходят из допустимости применения этих сроков, придавая предлогам "от" и "до" соответственно значение "не ниже" и "не свыше".

Имея в виду, что пределы санкции требуют определять наказания лишь того вида и размера, которые в ней обозначены, можно констатировать: санкция статьи Особенной части есть атрибут уголовно-правовой нормы, призванный дать исчерпывающий перечень всех необходимых для данного состава преступления мер наказания, которые с точки зрения законодателя могут рассматриваться как справедливые. Но такого рода вывод верен лишь в качестве общего правила, ибо в нем есть двоякого рода исключения. Первое касается понятия пределов санкции статьи Особенной части и находит свое выражение в том, что в силу указаний норм Общей части Уголовного кодекса России, к примеру, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части. Второе исключение - возможность суда при определенных условиях избрать наказание, не содержащееся в санкции статьи Особенной части, причем, как в сторону его смягчения, так и отягчения. Это исключение нашло свое закрепление, в частности, и в общих началах назначения наказания. Более строгое наказание, говорится в них, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров, а более мягкое наказание, что предусмотрено статьями Особенной части - при наличии исключительных обстоятельств дела. Из положений, сформулированных законодателем в отношении вердикта присяжных заседателей о снисхождении, следует, что и в этом случае суд иногда может выйти за пределы санкции в сторону избрания более мягкого, чем в ней указанного, наказания.

Названные исключения не колеблют общего правила и представляют собой лишь особенности назначения наказания по некоторым категориям уголовных дел.

Итак: в санкциях статей Особенной части, предусматривающих ответственность за совершенное преступление, законодатель, с одной стороны, устанавливает исходную меру наказания, а с другой - дает перечень индивидуальных мер, с учетом которых по общему правилу должно избираться наказание по всякому уголовному делу.

Этот вывод нужно иметь в виду при характеристике не только роли санкции статьи Особенной при определении объема ответственности виновного, но и соотношении данного общего начала назначения наказания с другими. В этой связи возникает немало вопросов, среди которых особо актуален - о праве суда назначать наказание с учетом обстоятельств, которым законодатель придал значение квалифицирующего признака состава преступления. Многие ученые, акцентируя внимание на недопустимости учета одного и того же обстоятельства дважды - в процессе квалификации содеянного и при выборе наказания, – убеждены в необоснованности предоставления суду такой возможности. Применительно к ранее действующему законодательству аналогичную позицию заняла и судебная практика. Во вновь принятом Уголовном кодексе РФ такое решение вопроса получило поддержку: как в отношении смягчающих, так и в отношении отягчающих наказание обстоятельств установлено, что если они предусмотрены соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, они сами по себе не могут повторно учитываться при назначении наказания. Данная позиция нуждается, однако, в некоторых уточнениях.

Действительно, нельзя что-либо принимать во внимание дважды при решении одного вопроса. Но разве назначение наказания и квалификация содеянного - один и тот же вопрос? Логика говорит о том, что первой стадией назначения наказания определяется его исходная мера, тяжесть которой находится в непосредственной зависимости от санкции статьи, вменяемой лицу. Ориентируясь на конкретную степень тяжести исходной меры, правоприменитель тем самым осуществляет учет типовых признаков преступного деяния и лица, его совершившего, т. е. то, что обусловливает уголовно-правовую квалификацию. За первой стадией следует вторая: индивидуализация наказания, т. е. смягчение или отягчение его исходной меры. Естественно, что все принятое во внимание на первой стадии, основанием смягчения или отягчения уже быть не может. Стало быть, уточняя саму постановку вопросу, его нужно сформулировать так: нужно ли одни и те же обстоятельства дела принимать во внимание и при установлении исходной меры наказания, и при ее индивидуализации?

Далее. Какой бы позиции мы не придерживались в рассматриваемом вопросе, вряд ли вызывает сомнение и другое отправное суждение: указываемая в приговоре мера наказания справедлива лишь тогда, когда при прочих равных условиях она не является одинаковой, например, для лица, лишившего жизни двух человек, и лица, лишившего жизни пяти человек. Но это теоретически. А как быть правоприменителю в его практической деятельности? Квалифицируя действия каждого виновного, суд не может в уголовно-правовой оценке отразить разное число жертв, поскольку закон устанавливает единую диспозицию, охватывающую лишение жизни двух или более лиц. Если следовать требованию законодателя и позиции многих ученых о недопустимости учета одного и того обстоятельства дважды, то в данном случае, вопреки отправному тезису, придется признать справедливым назначение обоим виновным (при прочих равных условиях) одинаковой меры.

Надо думать, более убедительна такая позиция, согласно которой конкретные обстоятельства дела могут иметь двоякое значение: типовое и индивидуальное. Для уголовно-правовой квалификации убийства в качестве квалифицированного достаточно установить, что виновный лишил жизни двух человек. Наличие большего числа потерпевших - признак уже не типовой (обязательный), а индивидуальный (факульта-тивный) для состава преступления и должен быть принят во внимание при выборе наказания в пределах санкции статьи Особенной части. Дает ли это основание говорить о повторном учете одного и того же обстоятельства? Конечно же, нет, ибо повторный и дополнительный учет - понятия разные. Следовательно, в том значении, в каком какое-то конкретное обстоятельство дела играет роль конструктивного, квалифицирующего или привилегированного признака состава преступления, оно, очевидно, не должно оказывать влияние на индивидуализацию наказания. Но в той степени, в какой это обстоятельство не нашло свое отражение в уголовно-правовой квалификации, его особенность должна служить основанием индивидуализации наказания, его смягчения или отягчения. Именно так, кстати, ныне по существу решен вопрос законодателем применительно к назначению наказания при рецидиве преступлений, вменив в обязанность учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Сходным образом необходимо раскрывать соотношение санкции уголовного закона с другими общими началами назначения наказания, в том числе общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Ни у кого не вызывает возражения, что при конструировании санкций уголовного закона и уголовно-правовой квалификации общественная опасность посягательства и личность виновного в каком-то объеме уже оказываются учтенными. Однако никто и никогда, ссылаясь на недопустимость двойного учета, не делал вывод о том, что суд не вправе руководствоваться данными критериями при назначении наказания вообще или при его индивидуализации. Полагая, что и в этом случае имеет место не повторный, а дополнительный учет, перейдем к анализу роли и содержания общественной опасности преступления и личности виновного как самостоятельных общих начал индивидуализации наказания.

§ 3. Общественная опасность преступления и личность виновного

 как общие начала назначения наказания

Ранее и ныне действующее уголовное законодательство не устанавливает каких-либо специальных правил, регулирующих учет общественной опасности совершенного преступления и личности виновного при назначении наказания. Это, разумеется, не означает, что они вообще не существуют. Опираясь на определенное понимание содержания этих общих начал, их взаимосвязи между собой и другими общими началами, можно выделить, по меньшей мере, четыре основных правила, с позиции которых должна приниматься во внимание общественная опасность совершенного преступления и личность виновного при назначении наказания.

Первое правило - правило конкретности.

Характер и степень общественной опасности преступления и данные о личности, его совершившей, в каждом отдельном случае обусловлены конкретными обстоятельствами дела, в связи с чем вполне закономерно возникает вопрос о формах учета данных общих начал. Одна из них предполагает выбор наказания на основе предварительно вынесенных оценок общественной опасности содеянного и личности виновного, которые обобщенно отражают все фактические обстоятельства дела, касающиеся самой опасности посягательства или лица, его совершившего. При этой форме учета установленные обстоятельства дела, относящиеся к тому или иному из интересующих нас общих начал, оказывают влияние на выбор наказания лишь постольку, поскольку были приняты во внимание при оценке общественной опасности совершенного преступления и данных, касающихся личности виновного. При второй форме учета непосредственным критерием назначения наказания выступает не общественная опасность преступления и личность виновного как таковые, а характеризующие их фактические обстоятельства дела, выявленные в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства и отраженные в материалах дела. Ориентируясь на оценку каждого из такого рода обстоятельства, суд тем самым и принимает во внимание как общественную опасность преступления, так и личность виновного. Здесь каждое из общих начал оказывает влияние на выбор наказания уже опосредованно. Какую же из указанных форм имеет в виду законодатель, вменяя в обязанность суду при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного? И логика регламентации института общих начал, и практика их применения позволяет полагать, что вопрос этот должен быть решен в пользу второй формы. Но если при назначении наказания суд должен непосредственно исходить из конкретных обстоятельств дела, характеризующих общественную опасность преступления или лица, его совершившего, а не из оценок самой опасности содеянного и личности виновного, то тогда какую функцию в системе общих начал назначения наказания они - общественная опасность преступления и личность виновного - выполняют или должны выполнять?

Отвечая на поставленный вопрос, нужно исходить из следующего. Одна из главных задач, возникающих при определении наказания, состоит в том, чтобы правильно определить круг конкретных обстоятельств, которые должны и не должны оказывать влияние на выбор вида и размера наказания. Решение этой задачи имеет настолько важное значение, что общество не может полагаться лишь на мнение суда. Будучи заинтересованным в том, чтобы четко очертить такой круг, законодатель должен был бы дать перечень, в котором в исчерпывающем виде указаны все обстоятельства, способные оказывать влияние на выбор судом конкретной меры наказания. Жизнь, однако, показала, что и практически, в нормативном порядке, и теоретически сделать этого невозможно, ибо в противном случае назначаемое наказание перестает быть средством достижения поставленных перед ним целей и превращается лишь в инструмент для измерения чего-либо (причиненного вреда, опасности посягательства или лица, его совершившего). В этой связи предпочтение было отдано такому решению вопросу, при котором, с одной стороны, стали ограничиваться границы судебного усмотрения в выборе назначаемого наказания путем установления максимальной и минимальной границ санкции, предусматривающих ответственность за содеянное, а с другой - более или менее успешно формулироваться отличительные признаки тех конкретных обстоятельств, которые необходимо принимать во внимание при избрании меры наказания. Представляется, что, закрепляя требования об обязательном учете общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, законодатель тем самым стремился указать ориентиры, руководствуясь которыми правоприменитель должен судить о допустимости или недопустимости, принимая во внимания то или иное конкретное обстоятельство дела. Иначе говоря, характеризуя функцию этих общих начал назначения наказания, можно констатировать что в сущности своей они есть понятия, которые, подразумевая определенный круг фактических обстоятельств, в конечном счёте призваны дать ответ на вопрос, при каком условии установленные конкретные данные должны оказывать влияние на назначение наказания: если они характеризуют общественную опасность преступления или личность того, кто его совершил.

Сказанное о функции данных общих начал назначения наказания позволяет сформулировать второе правило их учета, которое можно назвать как правило обоснованности. Его соблюдение требует уяснения того, какие обстоятельства дела должны принимать во внимания при назначении наказания с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а какие - с учетом того, что в законе называется личностью виновного?

Надо сказать, что в уголовно-правовой науке решение этого вопроса уже давно вызывает повышенный интерес. Видя в общественной опасности преступления его объективное свойство, ученые единодушны в том, что чем большую ценность представляет объект преступных посягательств (а в качестве него обычно рассматривается охраняемое законом общественное отношение), тем более опасными они должны признаваться. Из признаков, касающихся внешней стороны преступления, особое внимание обращается на последствия совершенного деяния, поскольку, как обычно в связи с этим подчеркивается в юридической литературе, сущность общественной опасности преступления в том и состоит, что она причиняет или создает угрозу причинения вреда людям. При таком понимании общественной опасности ни у кого не вызывает возражение также то, что она может обусловливаться особенностями способа, места, времени и обстановки совершения посягательства. В отношении же иных, субъективных признаков состава преступления, ученые придерживаются разных точек зрения. Многие считают, что общественная опасность преступления представляет собой свойство, характеризующее противоправное поведение в целом, а потому она обусловливается не только объективными (ранее названными), но и субъективными признаками посягательства: характером и степенью вины, спецификой мотива, цели, признаками, относящимися к субъекту преступления, в том числе вменяемостью и т.д. Среди сторонников такого взгляда есть однако, авторы, которые, разделяя его в принципе, делают некоторого рода уточнения, а то и исключения, например, либо в отношении субъекта и субъективной стороны преступления, влияющих на наличие, характер и степень общественной опасности не непосредственно, а через объективные внешние признаки (В.Н. Кудрявцев), либо применительно лишь к видам умысла или неосторожности, в связи с чем при прочих равных условиях умышленное деяние оценивается как более опасное, чем неосторожное, и, вместе с тем, утверждается, что величина общественной опасности преступления не находится в зависимости от вида умысла или неосторожности (Н.С. Гаверов). В ряде работ было высказано и такое мнение, что "умышленное убийство ничем не отличается от неосторожного, а оба они - от лишения жизни невменяемым, потому что материальный (в широком смысле слова) ущерб один и тот же" (П.П. Осипов). Заметим, будучи вынужденным определиться с трактовкой общественной опасности совершенного преступления в качестве общего начала назначения наказания, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 29 июня 1979 г. разъяснил: "При определении степени общественной опасности совершенного преступления следует исходить из совокупности всех обстоятельств, при которых было совершено конкретное деяние (форма вины, мотивы, способ, обстановка и стадия совершения преступления, тяжесть наступивших последствий, степень и характер участия каждого из соучастников в преступлении и др.)".

Если за исходную посылку принять положение, согласно которому общественная опасность преступления заключается во вредоносности деяния, его способности причинять или создавать угрозу причинения вреда окружающим (а именно оно является господствующим в уголовно-правовой науке), то, пожалуй, вряд ли можно найти убедительные аргументы, доказывающие, что опасность посягательства определяется спецификой не только объекта и объективной стороны, но и субъекта, и субъективной стороны. В частности, трудно обосновать возможность повышения или понижения общественной опасности отдельного преступления (подчеркнем - именно преступления, а не лица, его совершившего) в зависимости от того, совершал ли ранее подсудимый какие-либо правонарушения или нет. Спору нет, неоднократность преступных проявлений, свидетельствуя об устойчивости антисоциальной направленности лица, при выборе наказания игнорироваться не должна. Но следует ли из этого, что повторное посягательство при прочих равных условиях более опасно, чем впервые совершенное? Решить данный вопрос положительно - значит утверждать факт обусловленности общественной опасности действий тем, чего при их совершении уже не существует. Кроме того, придется признать, что при преступном посягательстве, в котором принимают участие ранее привлекавшиеся к уголовной ответственности и впервые осуждаемые лица, общественная опасность совместно совершенного деяния применительно к одним участникам может и должна оцениваться в качестве тяжкого, а в отношении других - как не являющееся таковым. Полагая, что обоснованность такого решения вопроса достаточно спорна, следует согласиться с мнением, согласно которому, с точки зрения причиненного ущерба, степень опасности преступления не меняется в зависимости от характера личности, его совершившей; величина ущерба не изменяется от того, что его причинило лицо делинквентного или безупречного поведения в прошлом .

Думается, что понимание общественной опасности преступления не позволяет усматривать ее связь и со спецификой признаков субъективной стороны посягательства. Если суть общественной опасности преступных деяний состоит в их способности причинять или создавать угрозу причинения вреда, то, очевидно, он - вред, фактически нанесенный или реально возможный - и есть показатель этой опасности, который не может быть большим или меньшим в зависимости от того, как именно лицо оценивало свои действия, в каком объеме оно предвидело возможность наступления вредных последствий, желало или не желало их наступление, какими конкретно побуждениями руководствовалось и т.п. Более того, нужно также учесть, что форма вины, мотив и цель - признаки субъективной стороны состава преступления, которые раскрывают внутреннее, психическое отношение лица к общественной опасности совершаемых им действий и их последствиям, т. е. к тому, что находится вне, а следовательно, и независимо от его сознания. Иное решение вопроса неизбежно вступает в противоречие с известным положением философии о независимости существования отражаемого (внешнего мира) от отражающего (сознания).

Вероятно, на иную трактовку данного свойства преступления ориентируются ученые, исключающие совершение общественно опасных действий со стороны невменяемых (малолетних и т.д.), рассматривающие умышленные деяния более опасными, чем неосторожные, связывающие их тяжесть с предшествующим поведением лица и другими признаками, относящимися к субъекту и субъективной стороне состава преступления. Такое понимание общественной опасности посягательства по сути дела отождествляет ее с общественной опасностью личности виновного. Поэтому мы считаем необходимым при назначении наказания с учетом общественной опасности совершенного преступления принимать во внимание только такие обстоятельства дела, которые раскрывают особенности объекта и объективной стороны состава преступления.

Что касается второго общего начала назначения наказания - личности виновного, то здесь остановимся на двух моментах (уточнениях).

Ранее уже констатировалось, таковым при назначении наказания выступает личность виновного и, следовательно, все, что может оказывать влияние на выбор наказания, должно каким-либо образом характеризовать её. Не будет лишним сделать два уточнения.

Первое касается так называемого принципа субъективного вменения, т. е. ответственности только за умышленные или неосторожные действия. К сожалению, в юридической литературе этот принцип обычно приводится лишь при освещении вопросов привлечения к уголовной ответственности и квалификации деяний, в то время как при характеристике общих начал о нем практически не упоминается. Думается, что это не обосновано. Объективное вменение недопустимо как при решении вопроса о возможности привлечения лица к уголовной ответственности, так и при определении ее степени. Избирать меру наказания с учетом обстоятельств, которые лицо, совершая какие-либо действия, не осознавало, не могло или не должно было осознавать, - значит ставить ее в зависимость от того, что в уголовно-правовом смысле его не характеризует. Не исключая ситуации, когда в результате содеянного наступают разные последствия, в том числе такие, которые лицо не предвидело и не способно было предвидеть, подчеркнем: обстоятельства дела, влияющие на общественную опасность совершенного преступления, могут быть приняты во внимание при выборе наказания лишь в тех пределах, в каких они раскрывают личность виновного, то есть осознавались, могли или должны были осознаваться лицом.

Второе, в котором нуждается общее начало, касается уточнения личности виновного. Констатировав, что она играет роль объекта наказуемости, мы не можем признавать ее одновременно и критерием назначения наказания, ибо, как уже отмечалось, объект и критерии наказуемости - понятия отнюдь не тождественные. В связи с этим, называя вещи своими именами, нужно заключить: назначение наказания предполагает учет не самой личности виновного, а того, что ее характеризует. Казалось бы, большой разницы в данных формулировках нет. Тем не менее, такой акцент необходим и не только в целях разграничения объекта и критериев наказуемости, но и в интересах правильного уяснения содержания и соотношения интересующих нас общих начал назначения наказания. Что имеется в виду?

В юридической литературе никто и никогда не ставил под сомнение тот факт, что антисоциальные свойства виновного находят свое внешнее выражение, в первую очередь, в совершаемых им преступных действиях, их общественной опасности. Бесспорность этого факта дает основание утверждать, что, вменяя в обязанность суда соизмерять наказание с общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного, т. е. придавая данным общим началам самостоятельное по отношению друг к другу значение, законодатель вольно или невольно ориентирует правоприменителя на их двойной учет, поскольку, руководствуясь общественной опасностью совершенного преступления, суд тем самым, желая того или нет, в определенной степени уже принимает во внимание личность виновного, а точнее то, что ее характеризует. Ясно, что ориентация на общественную опасность посягательства не дает полного учета личности. Но в данном случае речь идет о другом: о недопустимости противопоставления общественной опасности совершенного преступления и личности виновного. В силу неразрывной взаимосвязи и во избежание возможности двойного их учета следует согласиться с выводом: вменяя в обязанность суда соизмерять назначаемое наказание с личностью виновного, законодатель подразумевает под личностью виновного то, что ее характеризует лишь помимо общественной опасности совершенного преступления. Далее, говоря о личности виновного как общем начале назначения наказания, будем вкладывать именно этот смысл.

Сделанные уточнения в трактовке каждого из рассматриваемых общих начал, подчеркивая их единство и относительную самостоятельность, позволяют выделить четыре группы конкретных обстоятельств, касающихся личности виновного.

Первая группа - это обстоятельства, характеризующие личность виновного в момент совершения преступления и раскрывающие ее внутреннее, психическое отношение к преступному деянию и его последствиям. Среди них наибольшее значение имеет вина и, прежде всего, ее форма и вид. Дело не только в том, что вина - обязательный признак любого состава преступления, отсутствие которого исключает возможность привлечения лица к уголовной ответственности, но и в том, что по характеру психического отношения индивида к совершаемому деянию и его последствиям можно судить о специфике антисоциальных свойств лица. Если оно умышленно совершает действия, способные причинить вред кому-либо, оно при прочих равных условиях несомненно более опасно по сравнению с лицом, действующим по неосторожности. Назначение наказание с учетом личности виновного обязывает выяснять и принимать во внимание мотивы и цели, побудившие человека к совершению общественно опасного деяния.

Вторая группа обстоятельств существует до совершения преступления и охватывает данные о личности виновного, которые касаются либо причин и условий совершенного преступления, либо в целом поведения лица в прошлом. Очень многие из них нашли свое закрепление в перечнях обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность (совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, противоправность или аморальность поведения потерпевшего и т.д.). С наличием некоторых обстоятельств такого рода (несовершеннолетие, рецидив) законодатель счет целесообразным связать специальные правила назначения наказания.

Особенностью третьей группы обстоятельств является то, что они касаются поведения лица после совершения преступления и могут быть основанием лишь смягчения ответственности (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение имущественного или морального вреда и т.п.).

Для четвертой группы обстоятельств не имеет значение момент их возникновения, они должны существовать на момент принятия решения о мере наказания виновного (например, беременность, наличие малолетних детей у виновного). В отличие от других, данная группа обстоятельств должна быть принята во внимание при назначении наказания не потому, что характеризует степень устойчивости и направленность антисоциальных свойств индивида, а потому, что этого требуют интересы гуманности, реальной исполнимости назначаемого наказания (например, в случаях избрания лицу штрафа, обязательных работ) и т.п.

В силу отсутствия в нашей литературе единства мнений о понятии личности виновного как общем начале назначения наказания заметим, что очень часто с ней связывается учет весьма ограниченного числа данных (инвалидность, престарелость и некоторые другие). Сходная позиция нашла отражение и в уже упоминавшемся постановлении Пленума Верховного Суда СССР, ориентировавшего "выяснять, в частности, отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, семейное положение, сведения о судимости". В основе такого подхода к понятию личности виновного лежат представления об общественной опасности совершенного преступления как общем начале назначения наказания, предполагающем учет и многих обстоятельств, характеризующих личность виновного в момент совершения преступления и до его совершения.

Как уже констатировалось применительно к рассмотрению роли санкции статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, его общественная опасность всегда находит свое отражение в ее оценке со стороны законодателя. В этой связи в литературе возник вопрос, в каком объеме общественная опасность содеянного должна оказывать влияние на назначение наказания. Весьма широкое распространение получила точка зрения, согласно которой при построении уголовно-правовых санкций законодатель исходил их характера общественной опасности преступления и, стало быть, при назначении наказания суд должен руководствоваться лишь ее степенью. Главным недостатком такого рода понимания общественной опасности является то, что оно ставит различия между ее характером и степенью в зависимости от оценки законодателя. Между тем, вряд ли требует особых доказательств факт объективности категорий "характер" и "степень". Другое дело, если ориентироваться на то, что в уголовно-правовой санкции находит свое выражение типовая оценка общественной опасности посягательства, которая не исключает, а предполагает индивидуальную оценку. В этом случае, говоря еще об одном правиле назначения наказания с учетом общественной опасности преступления, нужно вести речь о принятии ее во внимание судом не в ограниченном (т. е. лишь степени), а именно в полном объеме.

При таком варианте формулировки правила следует делать и соответствующие акценты. Устанавливая индекс суровости и пределы санкции статьи Особенной части, законодатель должен установить не только средневзвешенную, но также максимальную и минимальную величины опасности деяний, охватываемых диспозицией статьи Особенной части. Так как в основе определения индекса суровости санкции лежит типовая оценка признаков диспозиции статьи, то при соответствующей квалификации, суд назначает наказание, ориентируясь на такую ее исходную меру, степень тяжести, которой отражает типовую оценку общественной опасности совершенного посягательства. Если в деле имеют место обстоятельства, обусловливающие большую или меньшую опасность (по сравнению с типовой) содеянного, то это дает основание, со ссылкой на такого рода обстоятельства, отягчать или смягчать исходную меру наказания. Таким образом, учет общественной опасности при назначении наказания может осуществляться двумя способами: путем квалификации и путем индивидуализации. В итоге избранное виновному наказание отражает данную законодателем типовую оценку общественной опасности конкретного посягательства, скорректированную судом с учетом обстоятельств, обусловивших отклонение этой опасности в сторону повышения или понижения. Ясно, что при таком понимании правила о полном учете общественной опасности преступления при назначении наказания ни о каком двойном ее учете речь идти не может.

§ 4. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание

Появление в начале XIX в. института смягчающих и отягчающих обстоятельств обусловило необходимость решения целого ряда вопросов, и в частности: а) всякое ли обстоятельство дела, влияющие на выбор наказания, может рассматриваться как смягчающее или отягчающее; б) какие конкретно обстоятельства по характеру их влияния должны быть отнесены к смягчающим, и какие - к отягчающим; в) на что именно направлено влияние тех и других и каким образом они должны пониматься - смягчающими и отягчающими вину, опасность содеянного, наказание или ответственность; г) вправе ли суд учитывать или, напротив, не учитывать при назначении наказания как смягчающее или отягчающее обстоятельство, если оно указано в законе в таком качестве; д) в каких пределах может приниматься во внимание смягчающие или отягчающие обстоятельства (только в рамках санкции уголовного закона или с выходом за такие пределы).

Решение большинства этих вопросов содержалось еще в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), в котором наиболее примечательным было то, что оно: во-первых, предусматривало обстоятельства, уменьшающие или увеличивающие вину, и обстоятельства, смягчающие наказание; во-вторых, давало примерные перечни того и иного вида обстоятельств; в-третьих, допускало смягчение или отягчение наказания как в пределах санкции статьи, предусматривающей ответственность за содеянное, так и с выходом за такие пределы; в четвертых, ставило возможность учета смягчающих и отягчающих обстоятельств при выборе наказания в зависимость от их включенности в число признаков состава преступления; и, в-пятых, особо регулировало назначение наказания за преступления, совершенные предумышленно, в состоянии опьянения, неоднократно, либо в соучастии, а равно за неоконченную преступную деятельность, предписывая при этом степени смягчения и отягчения избираемой меры наказания. Руководящие начала по уголовному праву РСФСР 1919 г., установив положение - "наказание не есть возмездие за вину, не есть искупление вины" - вообще отказались от деления обстоятельств дела по характеру (на смягчающие и отягчающие) и направленности (уменьшающие или увеличивающие вину, наказание, ответственность). В сущности, такого рода отказ носил формальный характер; не приводя соответствующих перечней, законодатель вместе с тем обязал суд при определении меры воздействия оценивать опасность преступника и совершенного им деяния и различать: "а) совершено ли преступление лицом, принадлежащим к имущему классу; с целью восстановления, сохранения или приобретения какой-либо привилегии, связанной с правом собственности, или неимущим в состоянии голода или нужды; б) совершено ли деяние в интересах восстановления угнетающего класса или в личных интересах совершающего деяние; в) совершено ли деяние в сознании причиненного или по невежеству и несознательности; г) совершено ли деяние профессиональным преступником (рецидивистом) или первичным; д) совершено ли деяние группой, шайкой, бандой или одним лицом; е) совершено ли деяние посредством насилия над личностью или без такового; ж) направлено ли деяние против личности или имущества; з) обнаружены ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности". По сути дела, таким же образом был решен вопрос и в УК РСФСР 1922 г., с той лишь разницей, что установление перечисленных различий при определении меры наказания в нем увязывалось с учетом опасности преступника и совершенного им преступления и, кроме того, сами они были дополнены другими ("направлено ли преступление против государства или отдельной личности"; "совершено ли преступление взрослым, несовершеннолетним от 16 до 18 лет, несовершеннолетним от 14 до 16 лет, или малолетним до 14 лет"; "совершено ли преступление из низменных, корыстных побуждений или без таковых"; "состоял ли потерпевший на попечении преступника или в подчинении ему"; "не был ли потерпевший особо беспомощен по возрасту или иным условиям"). Кроме того, было закреплено, что для несовершеннолетних от 14 до 16 лет налагаемое судом наказание подлежит обязательному смягчению наполовину, а для несовершеннолетних от 16 до 18 лет - на одну треть "против наивысшего установленного соответствующими статьями предела".

Если в УК РСФСР 1922 г. учет смягчающих и отягчающих обстоятельств увязывался с необходимостью соизмерения назначаемого наказания с общественной опасностью преступника и содеянного им, то в Основных началах уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г. нашла свое отражение другая позиция: они обязали при определении мер социальной защиты в первую очередь решать вопрос об общественной опасности преступления и лишь после данного вопроса принимать во внимание обстоятельства, обусловливающие применение более строгой или более мягкой меры социальной защиты. В первоначальной редакции перечень тех и других обстоятельств во многом основывался на ранее указываемых в законах различиях в преступлениях, но в последующих редакциях были изменены. Не конкретизируя направленность такого рода влияния и именуя обстоятельства смягчающими и отягчающими, УК РСФСР 1926 г. установил при этом перечни, аналогичные тем, которые содержались в законе 1924 г. Разработчики УК РСФСР 1960 г., так же исходившие из необходимости самостоятельного учета смягчающих и отягчающих обстоятельств, сочли целесообразным увязывать их понятие со смягчением и отягчением ответственности. В отличие от ранее действующих, нормы этого Уголовного кодекса закрепили положение, согласно которому суд может признать смягчающим ответственность и такие обстоятельства, которые непосредственно в законе не указаны. При этом были внесены существенные изменения и дополнения в перечень как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств.

Сопоставив соответствующие ст. УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г., можно заметить, прежде всего, то, что в них по-разному решается вопрос о взаимосвязи смягчающих и отягчающих обстоятельств с общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Поскольку и в первом, и во втором случаях такое решение не совсем безупречно, остановимся на их особенностях более подробно.

Если иметь в виду редакцию УК РСФСР 1960 г., то, следуя ее содержанию, нужно сделать вывод: определяя наказание, суд обязан учитывать не только общественную опасность совершенного преступления и личность виновного, но и смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства. Казалось бы, данное положение, ориентируя на самостоятельную значимость каждого из общих начал, не должно вызывать возражений. Но на самом деле это не так. При рассмотрении общественной опасности преступления и личности виновного уже подчеркивалось, что принятие их во внимание при выборе меры наказания предполагает учет некоторой совокупности конкретных обстоятельств дела. Поскольку многие из таких обстоятельств указаны в перечнях, смягчающих и отягчающих ответственность, то, руководствуясь положением о самостоятельности каждого из названных общих начал, придется выбирать из двух зол наименьшее: либо допускать двойной учет одних и тех же обстоятельств (в одном случае как обстоятельств, характеризующих общественную опасность содеянного и личность виновного, а в другом - как смягчающие и отягчающие ответственность), либо прибегать к ограниченному толкованию общих начал. Связав с понятиями общественной опасности преступления и личности виновного только те обстоятельства, которые не названы в качестве отягчающих и смягчающих ответственность, мы, тем самым, придаем им смысл, далекий от действительного. Более того, использование так называемого остаточного принципа, по сути дела, дает основание отказаться от самостоятельной значимости общественной опасности преступления и личности виновного как общих начал назначения наказания, ибо при их ограниченном толковании так и остается неясным, что вообще предполагает их учет. Можно, конечно, использовать остаточный принцип при толковании самих смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств, допуская принятие их во внимание при выборе наказания лишь при условии, что они не характеризуют общественную опасность преступления и личность виновного. Этот вариант дает возможность трактовать содержание двух последних общих начал в соответствии с их действительным, реальным смыслом. Но в таком случае ставится под сомнение уже самостоятельная роль данных обстоятельств в системе общих начал назначения наказания, поскольку среди смягчающих и отягчающих обстоятельств нет и не может быть таких, которые не были бы связаны с общественной опасностью преступления или личностью виновного.

Безусловно, более удачным является решение вопроса о взаимосвязи рассматриваемых общих начал назначения наказания во вновь принятом Уголовном кодексе России. Предусмотрев обязанность суда учитывать общественную опасность совершенного преступления и личность виновного, и в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, законодатель, тем самым, отказался от противопоставления обстоятельств двум другим общим началам, ибо слова "в том числе" предполагают принятие во внимание этих обстоятельств не наряду, а в связи с учетом общественной опасности совершенного преступления и личности виновного как нечто, в чем они находят свое конкретные выражение. С позиций такого понимания взаимосвязи рассматриваемых общих начал ни о каком двойном учете, ни об ограниченном толковании их содержания речь идти уже не может. Примечательна данная формулировка общих начал еще и тем, что дает возможность, основываясь на законе, утверждать: а) общественная опасность совершенного преступления и личность виновного нельзя связывать с принятием во внимание лишь обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, т. е. существует и какая-то третья группа обстоятельств; б) эта группа обстоятельств также может оказывать влияние на выбор наказания, но не обусловливая его смягчение или отягчение; в) отличительными признаками ее служат, с одной стороны, относимость к общественной опасности преступления или личности виновного, а с другой - непредусмотренность перечнями смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Надо сказать, что о существовании так называемых “иных” обстоятельств говорилось и применительно к УК РСФСР 1960 г. В числе вопросов, которые возникали в этой связи и которые не потеряли своей актуальности и в настоящее время, можно назвать, в первую очередь, вопрос о том, какие именно конкретные данные по делу должны быть включены в такую группу. Признавая допустимость ее учета при назначении наказания, теория и судебная практика, однако, при этом относила к иным обстоятельствам лишь данные, отрицательно характеризующие личность виновного (уклонение от общественно полезного труда, злоупотребление спиртными напитками, плохое отношение к семье, работе, допускаемые ранее нарушения общественного порядка). Не оспаривая возможности признания таковыми отрицательных данных о личности, необходимо, вместе с тем, заметить, что отнюдь не все обстоятельства дела, так или иначе связанные с ней или с совершенным ею преступлением, всегда укладываются в рамки дихотомического деления: производственно-бытовая характеристика не обязательно должна быть лишь отрицательной либо положительной, причиненный в результате преступления вред - существенным или незначительным, мотивы посягательства - низменными или возвышенными и т.п. Поскольку сведения, содержащиеся в материалах уголовных дел, более многообразны (подсудимый имеет не положительную или отрицательную, а обычную характеристику, размер причиненного вреда является средним, мотивы посягательства - нейтральными и т.п.), то в третью группу обстоятельств следует включать все, что относится к общественной опасности преступления или личности виновного, находится за пределами перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств, но тем не менее требует своего учета при выборе целесообразной и справедливой меры наказания.

Применительно к рассматриваемой группе обстоятельств дела определенную сложностью вызвало и понимание специфики их влияния на наказание, назначаемое виновному. Вряд ли убедительным выглядит решение вопроса, основанного на посылке, в соответствии с которой любое обстоятельство дела лишь постольку оказывает влияние на наказание, поскольку смягчает или отягчает его. Почему? Потому, что поддержав ее, придется согласиться либо с бессмысленностью выделения данной группы обстоятельств, ибо отрицание их влияния на наказание означает и отрицание необходимости учета любого из этих обстоятельств; либо (в ситуациях, когда смягчающие и отягчающие обстоятельства не установлены вообще) с возможностью назначения мер наказания, в основе которых лежит не наличие, а отсутствие фактических обстоятельств; либо с тезисом о том, что значительность влияния является признаком, свойственным лишь смягчающим и отягчающим обстоятельствам, в то время как иные обстоятельства, учитываемые судом, такого признака не имеют. Полагая, что всякое обстоятельство, вне зависимости от того, значительно или незначительно оно, смягчает или отягчает наказание, должно рассматриваться в соответствующем качестве, т. е. смягчающим или отягчающим, было бы более правильным сделать вывод, согласно которому влияние обстоятельств дела на наказания может быть двояким: либо они в большей или меньшей степени смягчают или отягчают его, либо обусловливают выбор несмягченной и неотягченной меры наказания.

Особо нужно остановиться на вопросе об основаниях учета интересующих нас видов обстоятельств при назначении наказания, в том числе и так называемых данных, отрицательно характеризующих личность виновного, допустимость учета которых теория и судебная практики до принятия УК РФ 1996 г. объясняли ссылкой на требование общих начал об обязательном принятии во внимание личности виновного. Если касаться сути такого рода представлений об основаниях учета обстоятельств, то она состоит в следующем: все, что подпадает под перечень смягчающих и отягчающих обстоятельств, должно приниматься во внимание в связи с фактом предусмотренности этих перечней в законе; все, что находится за их пределами, подлежит учету, вследствие обязанности руководствоваться общими началами назначения наказания, в том числе общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного.

Возражая против данного подхода, сделаем акцент на главном в характеристике специфики функций данных общих начал назначения наказания, т. е. общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, с одной стороны, и обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, с другой стороны. Ранее уже отмечалось, что выбор наказания связан с решением многих задач, одна из которых - уяснение того, какие обстоятельства дела должны быть, а какие не должны быть приняты во внимание при назначении наказания. При этом подчеркивалось, что в данном случае необходимо руководствоваться требованием, в соответствии с которым на суд возлагается обязанность принятия во внимание общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, что предполагает выделение среди обстоятельств дела двух разновидностей: влияющих на общественную опасность содеянного и непосредственно характеризующие личность виновного. Но, наряду с этим, назначение наказания требует наличия ясности и в решении другого вопроса: в каком качестве то или иное фактическое обстоятельство, подлежащее учету, может оказывать влияние на выбор наказания? Ясно, что первый и второй вопрос, хотя и касаются одного и того же (обстоятельств дела, влияющих на назначение наказания), их нельзя считать тождественными, ибо их решение требует анализа единого целого под разным углом зрения: в одном случае нас интересуют признаки, позволяющие очертить круг обстоятельств, подлежащих учету при назначении наказания, в другом - признаки, обусловливающие особенности влияния обстоятельств, включенных в данный круг, на выбор наказания. Однако, если это так, то можно констатировать, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, с одной стороны, и общественная опасность совершенного преступления и личность виновного, с другой стороны, могут и должны рассматриваться самостоятельными общими началами назначения наказания, но не в смысле их обособленного, отдельного учета разных обстоятельств дела, а в том смысле, что данные общие начала есть исходные правовые ориентиры, служащие основой для решения двух, нетождественных вопросов: в одном случае, т. е. при учете общественной опасности совершенного преступления и личности виновного - при выяснении самой возможности (правомерности) принятия во внимание какого-либо фактического обстоятельства; в другом случае, т. е. с позиций установленных перечней смягчающих и отягчающих обстоятельств - при определении характера влияния того или иного обстоятельства на избираемую меру наказания.

С этой точки зрения, нужно сделать соответствующие выводы не только о единстве оснований учета обстоятельств дела, но и об основных аспектах характеристики института обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Не останавливаясь подробно на каждом из таких аспектов, отметим прежде всего то, что в отличие от ранее действовавшего в нашей стране уголовного законодательства, в УК РФ 1996 г. речь идет о влиянии обстоятельств дела не на вину, опасность преступления и личность виновного, а на наказание. Отказ от увязки направленности влияния обстоятельств с виной, а равно с опасностью посягательства и лица, его совершившего, объясняется тем, что выбор целесообразной меры наказания обусловливает необходимость принятие во внимание не только обстоятельств, сказывающихся на степени вины или опасности преступления и личности виновного, но и многих других. Что же касается наименования "обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность", то оно мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Но, не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей, она либо существует, либо не существует.

Немало изменений внесено в Уголовный кодекс России в сами перечни обстоятельств, влияющих на наказание. Признав целесообразным существенно дополнить круг обстоятельств, наличие которых должно повлечь за собой смягчение наказания, законодатель прежде всего отнес к таковым все обстоятельства, известные УК РСФСР 1960 г. При этом, с некоторой долей условности, можно заметить, что формулировка одних из них осталась прежней (явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления); других - уточнена (совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны); третьих - конкретизирована (активное способствование изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему); четвертых - расширена (оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления; противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; несовершеннолетие виновного; беременность). Ряд смягчающих обстоятельств в УК РСФСР 1960 г. не упоминались вообще. В их числе: совершение преступлений при нарушение условий задержания лица, совершившего преступление; крайняя необходимость; обоснованный риск; исполнения приказа или распоряжения; наличие малолетних детей у виновного; совершение преступления по мотиву сострадания и т.д.

Определенные корректировки претерпел в УК РФ 1996 г. и перечень отягчающих обстоятельств. В отличие от прежнего, ныне существующий их перечень не предусматривает возможности усиления наказания за совершение преступление в состоянии опьянения, оговор заведомо невиновного лица и совершение нового преступления лицом, которое было взято на поруки. Вместе с тем, круг отягчающих обстоятельств был расширен за счет дополнения его новыми обстоятельствами, характеризующими в основном способ посягательства (совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, специально изготовленных технический средств, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологический препаратов, а также с применением физического или психического принуждения; совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти; совершение преступление с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора). Все иные отягчающие обстоятельства в той или иной мере уточняют или расширяют понятие соответствующих обстоятельств, содержащихся в УК РСФСР 1960 г.

Безусловно, причины изменения или сохранения формулировок отдельных обстоятельств, предусмотренности или непредусмотренности их в перечне не могут не представлять интереса. Однако для правоприменителя первостепенное значение имеет не это, а прежде всего то, вправе ли он при назначении наказания не принимать во внимание сам факт включенности какого-либо обстоятельства в соответствующий перечень. С позиций ранее и ныне действующего законодательства, решение данного вопроса может быть только одно: нет, не вправе. Не случайно, допуская возможность самостоятельной оценки судом влияния на наказания, например, факта совершения преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление, перечень отягчающих обстоятельств, закрепленный в УК РСФСР 1960 г., прямо указывал на наличие права суда, в зависимости от характера первого преступления, не признавать данное обстоятельство в качестве отягчающего. Ни в отношении этого, ни в отношении других обстоятельств, смягчающих или отягчающих наказание, вновь принятый Уголовный кодекс подобного рода права не устанавливает, но не в связи с тем, что ныне перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств стали носить лишь рекомендательный характер, а в связи с тем, что каждое без исключения указанное законодателем обстоятельство суд обязан принимать во внимание при назначении наказания.

Несколько иначе в УК РФ 1996 г. (как впрочем и в УК РСФСР 1960 г.) решается вопрос о праве суда определять характер влияния на наказание обстоятельств, прямо не названных законом в качестве смягчающих или отягчающих. В перечне отягчающих обстоятельств на этот счет каких-либо специальных положений не содержится. Вместе с тем, в другом - в перечне смягчающих обстоятельств - прямо закрепляется возможность учета в качестве смягчающих и прямо не указанных законом обстоятельств. Стало быть, в случаях, когда законодатель считает необходимым предоставить такого рода возможность, он специально указывает на нее, а если не считает, то умалчивает о ней.

Характеризуя понятие смягчающих и отягчающих обстоятельств, следует сделать акцент и на том, что оно не может ставиться в зависимость и от их включенности или невключенности в число признаков основного, квалифицированного или привилегированного состава преступления.

Обратившись к статьям Особенной части Уголовного кодекса, можно обнаружить, что в них очень часто описываются признаки квалифицированных и особо квалифицированных составов преступлений. Гораздо реже встречаются статьи с привилегированным составом, т. е. статьи, санкции которых сконструированы с учетом смягчающих обстоятельств. Имея в виду это, а также различный характер перечней оснований для отягчения (перечень является исчерпывающим) и смягчения (перечень не является исчерпывающим) наказания при его индивидуализации, можно сделать вывод о неоднозначном законодательном подходе к решению вопроса о регламентации условия отягчения и смягчения наказания. Чем бы такого рода различия не объяснялись (большей актуальной проблемы защиты прав и свобод граждан при избрании суровых мер наказания, идеей усиления наказания за совершение тяжкого преступления и т.п.), они не могут быть признаны обоснованными, ибо в конечном счете законодательное обеспечение единства судебной практики должно обеспечиваться в равной степени как в том, так и в другом случае. Следует ли из того, что, решая эту проблему, нужно ориентироваться на целесообразность дальнейшего увеличения в Особенной части Уголовного кодекса системы норм, содержащих признаки привилегированных составов преступлений? Думается, что нет, поскольку существует и иной путь. Надо полагать, что именно его, по сути, дела и избрал законодатель, который, наряду с обстоятельствами, служащими основанием индивидуализации (принимаемые во внимание в пределах санкции статьи Особенной части УК) и дифференциации (влияющих на квалификацию содеянного) наказания, пошел по пути обособления, скажем так, "особых" обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Особыми они являются не в силу специфического характера, направленности или степени влияния на назначение наказания, а в силу того, что так или иначе связаны с границами судебного усмотрения в установленных законом пределах статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за совершенное преступление.

§ 5. "Особые" смягчающие обстоятельства

Отличительной особенностью этой группы обстоятельств является то, что с их наличием законодатель связывает изменение пределов, в которых может осуществляться выбор наказания. Этим они и отличаются от тех смягчающих обстоятельств, которые дают право суду индивидуализировать избираемое наказание в установленных законом пределах санкции статьи Особенной части, предусматривающей ответственность за содеянное. Данный признак, позволяя объединить "особые" обстоятельства в отдельную специальную группу, одновременно является и тем, что в наибольшей степени раскрывает особенности учета отдельных обстоятельств, включаемых в эту группу. Исходя из такого признака, в ней можно выделить три разновидности “особых” обстоятельств: а) обстоятельства, обусловливающие выбор наказания ниже верхнего предела, установленного статьей Особенной части Уголовного кодекса за совершенное преступление; б) обстоятельства, обусловливающие выбор наказания ниже низшего предела, установленного статьей Особенной части Уголовного кодекса; в) обстоятельства, которые могут быть отнесены в одних случаях к первой группе, а в других - ко второй группе. Первую группу составляют обстоятельства, связанные с фактом неоконченности вменяемого преступления или с определенными видами поведения лица, после совершения преступления (ст. 62 УК РФ). Вторую группу - исключительные обстоятельства дела, позволяющие назначать наказание ниже низшего предела. Третью группу - вынесение вердикта присяжных заседателей. Остановимся на характеристике каждого смягчающего обстоятельства.

1. Назначение наказания в случаях явки с повинной, активного способствования раскрытию преступления, изобличения других соучастников преступления и розыска имущества, добытого в результате преступления, а равно оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления и иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему.

До конца 50-х гг. советское уголовное законодательство определенные виды поведения виновного после совершения им преступления не включало непосредственно в перечень смягчающих обстоятельств и лишь УК РСФСР 1960 г. впервые назвал в их числе активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение нанесенного ущерба или устранение причиненного вреда, чистосердечное раскаяние и явку с повинной. Уголовный кодекс России 1996 г. не только изменил формулировку этих смягчающих обстоятельств, но закрепил требование, согласно которому при наличии такого рода обстоятельств, с одной стороны, и при отсутствии отягчающих обстоятельств, с другой стороны, суд может назначить наказание, срок и размер которого не должны превышать трех четвертей максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса.

Закрепление в законе подобного рода требования вряд ли должно вызывать возражения, как, впрочем, и то, что оно касается не всякого смягчающего обстоятельства, а лишь характеризующих поведение лица после совершения им преступления. Не бесспорно в данном случае два других момента. Первый из них касается отсутствия отягчающих обстоятельств как условия применения рассматриваемой нормы. Логика построения и применения уголовно-правовых санкций позволяет утверждать, что в случаях, когда в уголовном деле нет отягчающих обстоятельств, наказание всегда не может быть более суровым, чем "исходная" ("средняя", "типовая") его мера, ибо в противном случае произойдет отягчение наказания при отсутствии отягчающих обстоятельств. Но если это так, то напрашивается вывод, что соблюдение условия - отсутствии отягчающих обстоятельств - должно в принципе исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы. Второй момент также не менее существенен. Как уже отмечалось, уголовно-правовая санкция указывает не только предельно (максимально или минимально) допустимое для выбора наказание, но и его отправную, исходную (среднюю, типовую и т.п.) меру. Следуя формулировке закона, нужно констатировать, что рассматриваемая норма должна играть регулирующую роль лишь в ситуациях, когда, учитывая все обстоятельства дела, суд придет к убеждению о назначении виновному наказания, превышающему три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части.

При назначении наказания, не превышающего такого предела, эта норма фактически не оказывает регулятивного влияния на решение суда и, стало быть, оказывается, что вольно или невольно законодатель стимулирует определенные виды посткриминального поведения не любых лиц, совершивших преступление, а тех, в отношении кого имеются основания для выбора наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части. Заметим, что иной вывод предполагает норма, сформулированная, например, в следующем виде: " При наличии смягчающих обстоятельств... срок и размер наказания назначаются по соответствующим статьям Особенной части, верхний предел которых не превышает три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного этими статьями". Данная формулировка предполагает, что при осуждении всякого лица, совершившего преступление и явившегося с повинной, активно способствовавшего раскрытию преступления и т.п., суд должен назначать наказания, ориентируясь на менее суровую "исходную" ("отправную", "типовую", "среднюю") меру наказания. В отличие от формулировки, закрепленной в законе и не меняющей существа характеристики смягчающих обстоятельств как основания индивидуализации наказания (т.е. его выбора в пределах установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса), приведенная формулировка обусловливает необходимость оценивать их уже не только как основание индивидуализации, но и как специфические, особые смягчающие обстоятельства, наличие которых, не влияя на квалификацию содеянного, влечет за собой изменение верхнего предела статьи Особенной части Уголовного кодекса.

2. Назначение наказания за неоконченное преступление.

В истории развития отечественного законодательства существовали разные подходы к законодательному регулированию вопросов назначения наказания за преступление, не доведенное до стадии оконченного по причинам, не зависящим от воли виновного. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (1845 г.), исходя из принципа обязательного смягчения наказания в отношении неоконченного покушения, устанавливало: "Наказание за покушение на преступление, когда покушение это остановлено не собственной волей подсудимого, а другими не зависящими от него обстоятельствами, определяется по большей или меньшей близости такого покушения к совершению преступления двумя, тремя или четырьмя ступенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Для оконченного покушения предусматривалось "наказание, одной, двумя или тремя степенями ниже против наказания, постановленного за самое совершение преступления". Руководящие начала уголовного права РСФСР 1919 г. закрепляли принципиально иной подход: "Стадия осуществления намерения совершающего преступление, - указывалось в них, - сама по себе не влияет на меру репрессии, которая определяется степенью опасности преступника". В последующем советское уголовное законодательство отказалось от этого подхода, взяв на вооружение принцип факультативного (возможного) смягчения наказания за неоконченную преступную деятельность, предписывая учитывать при определении меры наказания "отсутствие или незначительность вредных последствий покушения" (УК РСФСР 1922 г.); "степень опасности лица, совершившего преступление, и степень осуществления преступного намерения" (Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 г.), "степень опасности лица, совершившего покушение или приготовление, подготовленность преступления и близость наступления его последствий, а также причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" ( УК РСФСР 1926 г.); "характер и степень общественной опасности действий, совершенных виновным, степень осуществления преступного намерения и причины, в силу которых преступление не было доведено до конца" (УК РСФСР 1960 г). Немало новелл содержится и в соответствующих нормах Уголовного кодекса России 1996 г. Отвергая принцип равной наказуемости оконченного и неоконченного преступления, они обязывают суд назначать наказание в последнем случае с учетом "обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца". Кроме того, исключая возможность применения наказания в виде смертной казни и пожизненного лишения свободы, законодатель сформулировал правило, согласно которому назначенное наказание за приготовление к преступлению не должно превышать половины, а за покушение на преступление – трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса за оконченное преступление. Казалось бы, принимая во внимание все эти положения, следует заключить, что в УК РФ 1996 г. нашел свое отражение принцип обязательного смягчения наказания за всякое неоконченное преступление. Однако можно ли считать такой вывод обоснованным?

Отвечая на поставленный вопрос, прежде всего нельзя упускать из виду, что статьи Особенной части Уголовного кодекса имеют разные диспозиции. Одни из них содержат признаки оконченного преступления, другие - неоконченного (покушения или приготовления). Поскольку, как ранее отмечалось, в основе определения исходной, типовой меры наказания лежат признаки, указанные в диспозиции статьи Особенной части, то, следовательно, вопрос об обязательности смягчения наказания может ставиться лишь в отношении наказания, избираемого в рамках санкции, предусматривающей ответственность за оконченное преступление.

Далее. Не является бесспорным аргументом в пользу принципа обязательного смягчения наказания и закрепленное в законе требование об учете обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца. Безусловно, такого рода обстоятельства могут быть весьма различными (отсутствие необходимого опыта, неверная информация, вмешательство посторонних лиц, ошибка в объекте или в средствах преступления и т.д.). Но в любом случае они не зависят от воли лица, и, стало быть, далеко не всегда свидетельствуют о сравнительно меньшей общественной опасности его самого или совершаемого им деяния. Если допустить, что некоторые причины недоведения преступления до стадии оконченного должны непременно повлечь смягчение наказания, то их следовало бы включить в перечень смягчающих обстоятельств.

И, наконец, вряд ли обоснованно связывать утверждение о закрепленности принципа обязательного смягчения наказания за неоконченное преступление с установленным в законе правилом о том, что наказание за приготовление к преступлению и покушение на преступление не должно превышать соответственно половину и три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части. Следуя точному смыслу закона, приходится констатировать, что это правило лишь запрещает суду определять некоторые меры наказания, предусмотренные уголовно-правовыми санкциями, но никакого влияния на тяжесть исходной, типовой меры наказания не оказывает. При подобного рода регулировании речь, по сути дела, должна идти не о назначении смягченного наказания и о запрете выбора некоторых мер наказания, указанных в санкции статьи уголовного закона.

Вопрос о принципе обязательности или факультативности смягчения наказания в данном случае нужно решать, исходя не столько из установленных правил назначения наказания за неоконченное преступление, сколько из содержания перечня смягчающих обстоятельств. Поскольку он носит открытый характер, то невключенность в него неоконченной преступной деятельности, конечно, не исключает право суда признать ее в качестве смягчающего обстоятельства. Но суть вопроса не в том, вправе или не вправе так поступить суд, а в том, почему законодатель не счел нужным назвать недоведение преступления до конца как основание для смягчения наказания? Открытость сформулированного перечня вовсе не означает, что названные в нем обстоятельства, как уже отмечалось, суд может не признавать смягчающими. Более того, не является это и свидетельством неспособности законодателя учесть все основания смягчения наказания, с которыми судебная практика встречается или может встретиться в будущим. Мотивы включения или невключения в перечень обстоятельств во многом лежат в иной плоскости: те обстоятельства, которые должны играть роль смягчающих по каждому уголовному делу, вне зависимости от их конкретного содержания, подлежат специальному указанию на них в законе; иные обстоятельства, то есть такие, которые не всегда могут влиять на наказание, должны оцениваться правоприменителем и лишь затем - при необходимости - приниматься им во внимание при индивидуализации наказания. Во всяком случае применительно к неоконченному преступлению можно утверждать, что, если бы оно рассматривалось как безусловное, обязательное основание для смягчения наказания, то законодатель назвал или по крайней мере должен был назвать данное обстоятельство в перечне смягчающих. Так как этого не сделано, то вывод напрашивается один: в соответствии с действующим Уголовным кодексом России, назначение наказания за неоконченное преступление должно осуществляться на основе принципа факультативности.

 3. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом. На разных этапах своего развития уголовное законодательство России устанавливало неодинаковые правила и условия назначения наказания ниже низшего предела статьи, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Так, Уложение о наказаниях уголовных и исправительных (1885 г.) различало обстоятельства, влияющие на вину и наказания. С наличием обстоятельств, смягчающих наказание, связывалась возможность выхода за установленные законом пределы в сторону смягчения наказания в случаях: "1) когда преступник, явившийся сам собою в суд с повинной, или даже и взятый к допросу по подозрению, не только учинит полное чистосердечное признание в своем преступлении и укажет всех своих сообщников, но, сверх того, доставлением верных в свое время сведений предупредит исполнение другого злого умысла, грозившего опасностью какому-то частному лицу или многим, или всему обществу и государству; 2) когда преступник, сверх добровольного и полного признания в своем преступлении, заслуживает еще особого снисхождения по прежней долговременной беспорочной службе, или по каким-либо отличительным заслугам и достоинствам; 3) когда виновный в таком преступлении или проступке, за которые закон не подвергает лишению всех прав состояния, весьма долго находился под судом и под стражей". Советское законодательство отказалось от идеи установления перечня обстоятельства, требуя, однако, в обязательном порядке указать мотивы принятого решения. При этом УК РСФСР 1922 г. закреплял возможность суда определить меру наказания ниже низшего предела наказания, указанного в соответствующей данному преступлению статье Уголовного кодекса, или перейти к другому менее тяжкому роду наказания, в этой статье не обозначенному, в качестве основания ограничился указанием лишь на учет исключительных обстоятельств дела. Аналогично было содержание соответствующей нормы и в УК РСФСР 1926 г., в котором наличие такого рода обстоятельств давало право "определить меру социальной защиты ниже низшего предела или перейти к другой, менее тяжелой, мере социальной защиты". Не раскрывая понятия и признаков исключительных обстоятельств дела УК РСФСР 1960 г. предписывал дополнительно принимать во внимание личность виновного и лишь при этих двух условиях, указывая мотивы, суд мог "назначать наказание ниже низшего предела, предусмотренного законом за данное преступление или перейти к другому, более мягкому, виду наказания". Несколько иначе решен вопрос в УК РФ 1996 г., в котором говорится: "При наличии исключительных обстоятельств дела, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления, наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного".

Одна из особенностей приведенной формулировки - уточнение понятия "более мягкого наказания", которым, как следует из нее, охватывается наказание, назначенное: а) ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса; б) более мягкое, чем указано в этой статье, по виду наказания; в) без применения дополнительного вида наказания в случаях, когда согласно такой статьи его назначение является обязательным. Что касается первого варианта, т. е. наказания, назначенного ниже низшего предела, то оно подразумевает применение какого-либо наказания, отличающегося от предусмотренного санкцией статьи Особенной части в количественном (по размеру, сроку) отношении. Очевидно, что такой вариант выбора более мягкого наказания допускается при условии, что минимальный размер наказания, указанный в санкции статьи Особенной части, оказывается большим по сравнению с минимальным размером, установленным для данного вида наказания статьей Общей части Уголовного кодекса. Под наказанием, более мягким по виду, понимается наказание, вид которого вообще не предусмотрен статьей Особенной части, но, будучи указанным в перечне видов наказаний, определяемом нормами Общей части Уголовного кодекса, оказывается ниже расположенным по сравнению с любым из видов наказания, содержащихся в санкции статьи Особенной части. В отличие от двух названных, третий вариант толкования понятия более мягкого наказания не был ранее известен УК РСФСР 1960 г., хотя практика исходила из положения о том, что неприменение дополнительного наказания в случаях, когда в соответствии со статьями Особенной части его назначение обязательно, является выходом за их пределы.

Вряд ли был удачен УК РСФСР 1960 г. и с точки зрения использования в нем термина "пределы". Об этом не будет лишним упомянуть, поскольку в данном отношении новый Уголовный кодекс также оказался не на высоте: при изложении общих начал назначения наказания под термином "пределы" законодатель имеет в виду как количественные (размер, срок), так и качественные (вид) границы наказания, предусмотренного статьей Особенной части; при определении же признаков более мягкого наказания, назначаемого ниже низшего предела - только количественные. Отдавая предпочтение широкой трактовке, заметим, что понятие "наказание, назначенное ниже низшего предела санкции статьи Особенной части" включает в себя любой из трех вариантов применения более мягкого наказания. Если, однако, иметь в виду, с одной стороны, не терминологические нюансы, а существо решения вопроса, и, с другой - высказанные рекомендации некоторых ученых о расширении полномочий суда путем наделения его правом изменять категорию совершенного преступления, то следует заключить, что новый Уголовный кодекс оставил объем таких полномочий фактически без изменений. Можно ли сделать аналогичный вывод относительно оснований, обусловливающих саму возможность суда назначать более мягкое наказание? Постановка такого вопроса отнюдь не случайна, ибо в УК РФ 1996 г. она находится в зависимость лишь от наличия исключительных обстоятельств дела, в то время как в УК РСФСР 1960 г. - дополнительно от учета личности виновного. Надо думать, что и в этом плане речь должна идти не столько об изменениях, сколько об уточнении позиции законодателя.

И, действительно, согласно ранее и ныне действующей редакции общих начал назначения наказания, выбирая его, суд обязан руководствоваться общественной опасностью совершенного преступления и личностью виновного. Положения закона и здравый смысл не позволяют увязывать регулятивную функцию этого требования лишь со случаями определения наказания в рамках санкции статьи уголовного закона. Стало быть, суть вопроса не в том, нужно ли учитывать общественную опасность преступления и личность виновного при избрании наказания, более мягкого чем предусмотрено статьей Особенной части Уголовного кодекса, но в том, как соотносить данное требование с обязанностью назначать наказание при наличии исключительных обстоятельств дела. До принятия нового Уголовного кодекса теория и судебная практика нередко придерживались мнения о том, что исключительные обстоятельства дела есть обстоятельства, существенно влияющие на общественную опасность посягательства, а личность виновного - обстоятельства, характеризующие ее либо до совершения, либо во время совершения, либо после совершения преступления. Такого рода представления были сомнительны во многих отношениях и, надо полагать, главным образом в том, что противопоставляли исключительные обстоятельства тем обстоятельствам, которые так или иначе характеризуют личность виновного и играют немаловажное значение в принятии решения о необходимости назначения наказания ниже низшего предела санкции уголовного закона. Во всяком случае, каковы бы не были мотивы законодателя, бесспорным остается одно: закрепление исключительных обстоятельств дела в качестве единственного основания назначения наказания ниже низшего предела нужно воспринимать не как отказ от необходимости принятия ее во внимание судом, а как иное понимание самих исключительных обстоятельств, т. е. такое, которое охватывает и обстоятельства, существенно влияющие на опасность содеянного, и обстоятельства, непосредственно относящиеся к личности виновного.

Однако можно ли считать во всем удачным получившее ныне нормативное закрепление решение довольно сложного вопроса об относимости различных обстоятельств к той или иной группе. К сожалению, нет, нельзя. Объединяя в первую из них "обстоятельства дела, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления", и выделяя в качестве самостоятельной разновидности исключительных обстоятельств "активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления", законодатель тем самым дал основание для небесспорного заключения о том, что такое поведение виновного после совершения преступления оказывает влияние на общественную опасность содеянного, а активное содействие соучастник в раскрытии преступления не оказывает. Дискуссионным  в науке является и мнение об обусловленности общественной опасности посягательства его целями и мотивами. Не считая целесообразным выполнение законодателем функций арбитра в теоретических спорах в случаях, когда нормативное решение вопроса может быть дано в иной форме, нужно, вместе с тем, заметить, что и сама уголовно-правовая наука нередко формулирует свои рекомендации без учета этого положения. Примером тому служит предложение разработчиков концепции перспективного развития уголовного законодательства, которые сконструировали следующий вариант закрепления оснований назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом: "Исключительными могут быть признаны обстоятельства, характеризующие в совокупности совершенное деяние, личность осужденного, степень и форму его вины, причины и условия совершения преступления, поведение лица до и после совершения преступления, его усилия по возмещению ущерба или устранению причиненного вреда, содействие раскрытию преступления и др." (Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. М., 1987. С. 171).

Разумеется, принимая или совершенствуя уголовно-правовые нормы, законодатель может оставлять открытыми, нерешенными далеко не всякие вопросы. В этой связи заслуживает внимание впервые закрепленное в УК РФ 1996 г. положение, согласно которому исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств. Включение его в закон отражает определенность теории и судебной практики в представлениях не только о том, может ли являться основанием для назначения наказания ниже низшего предела статьи Особенной части одно какое-то обстоятельство дела, но и о том, вправе ли суд, исходя из конкретных материалов дела, рассматривать в качестве исключительных обстоятельства, вне зависимости от их предусмотренности в перечне смягчающих обстоятельств. В последние время уже мало кто разделял некогда высказанное в литературе мнение, согласно которому исключительными следует рассматривать не любые смягчающие обстоятельства, а особые, находящиеся за рамками указанного законом перечня смягчающих обстоятельств. Ни в теории, ни в практической деятельности не было выявлено того, что доказывало бы обоснованность такого рода понимания исключительных обстоятельств. Не удалось привести убедительных аргументов и в подтверждение необходимости ограничить возможность суда назначать наказание ниже низшего предела статьи уголовного закона лишь при наличии некоторой совокупности, множественности смягчающих обстоятельств. В то же время, судебная практика свидетельствовала о том, что и отдельное обстоятельство дела способно играть роль исключительного, если при этом оно оценивается таковым не само по себе, в отрыве от всех установленных фактов по делу, а в единстве с ними.

Не ставя возможность выбора меры наказания ниже низшего предела статьи Особенной части в зависимость от количества установленных по делу смягчающих обстоятельств, их включенности в установленный законом примерный перечень таких обстоятельств, законодатель отказался от ранее закрепляемого положения об обязательном указании мотивов принимаемого решения. Такая позиция, однако, не означает, что в настоящее время суд не обязан приводить их в приговоре, ибо в соответствии с общими правилами любое назначенное наказание должно быть соответствующим образом обосновано и мотивировано.

4. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. В связи с введением суда присяжных заседателей и предоставлением им права выносить вердикт о признании лица виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, Уголовный кодекс России предусматривает определенные последствия вынесения такого вердикта, которые в немалой степени зависят от его вида. Так, принятие присяжными заседателями решения о проявлении снисхождения, не относимого к разряду особого, исключает возможность назначения смертной казни и пожизненного лишения свободы в случаях, когда соответствующая статья Особенной части их предусматривает, и возлагает на суд обязанность избирать лишь такой срок или размер наказания, который не превышает двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, указанного в данной статье. Решая вопрос о конкретной мере наказания виновного, суд в данном случае должен принимать во внимание как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства.

Иные последствия связываются с вынесением присяжными заседателями вердикта о признании лица заслуживающим особого снисхождения. Это влечет за собой непременное использование судом правил назначения более мягкого наказания, чем установлено законом за совершенное преступление. Используя их, суд должен избрать наказание, отличающееся от содержащегося в санкции меньшей суровостью по виду, размеру или самим фактом неприменения дополнительной меры наказания в случаях, когда она подлежит обязательному назначению. Такой выбор может осуществляться с учетом лишь смягчающих обстоятельств.

Наделение присяжных заседателей правом на облегчение участи виновного и ограничение тем самым судебного усмотрения в выборе наказания, предусматриваемого законодателем за конкретный вид преступления, широко практиковалось в нашем государстве во второй половине XIX и начале XX в. в. И уже тогда возникло немало вопросов, в том числе и вопрос о правовых последствия непризнания присяжными заседателями лица, заслуживающим снисхождения или особого снисхождения. Правительствующий Сенат был вынужден дать на этот счет необходимые разъяснения, ориентируя на то, что суды имеют возможность смягчения наказания независимо от мнения присяжных заседателей. Такая позиция вызвала возражение среди криминалистов, главным образом потому, что не была подкреплена соответствующей нормой законодательства. Подобного рода норма, несомненно, вполне уместна и в Уголовном кодексе России, ибо различная оценка фактических обстоятельств содеянного и лица, его совершившего, со стороны присяжных заседателей и суда порождает противоречие, решение которого может осуществляться на основе закона и в соответствии с ним. Как далее будет показано, серьезные проблемы возникают также в случаях, когда при назначении наказания суду надлежит принять во внимание не только сам факт вынесения или не вынесения вердикта присяжными заседателями о снисхождении к виновному, но и обстоятельства, обусловливающие обязанность применения специальных правил назначения наказания (например, при неоконченном преступлении, при рецидиве преступлений).

§ 6. "Особые" отягчающие обстоятельства

Как и "особые" смягчающие обстоятельства, данная разновидность отличается от обычных отягчающих обстоятельств в конечном счете не характером, направленностью и степенью влияния на назначаемое наказание, а специфическими правилами их учета судом. Но если "особые" смягчающие обстоятельства так или иначе связываются с назначением наказания ниже нижнего или верхнего пределов статьи Особенной части Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за совершенное преступление, то "особые" отягчающие предполагают, как правило, противоположное: избрание наказания выше нижнего или верхнего предела таких статьей. Указанные в статьях Особенной части Уголовного кодекса минимальные размеры и сроки могут при определенных условиях терять свои регулятивные функции в случаях рецидива преступлений, а максимальные размеры и сроки - при совокупности преступлений или приговоров.

1. Назначения наказания при рецидиве преступлений. Оценивая факт совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (рецидив) в качестве отягчающего обстоятельства, законодатель дополнительно устанавливает: срок наказания при рецидиве преступлений не может быть ниже половины, при опасном рецидиве - не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве - трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Как и ранее рассмотренные специальные правила учета "особых" смягчающих обстоятельств, такого рода ограничения судебного усмотрения в рамках статьи Особенной части Уголовного кодекса в случаях назначения наказания при рецидиве преступления, не изменяя самих пределов уголовно-правовой санкции, устанавливают запрет на выбор некоторых мер наказания, указанных в ней. Не останавливаясь вновь на существе данного запрета, обратим внимание на два других сформулированных в связи с этим положения, одно из которых: при назначении наказания за деяния, содержащие признаки рецидива, опасного или особо опасного рецидива, суд обязан учитывать число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Целесообразность включения данного положения в правила назначения наказания при рецидиве преступлений вполне понятна и объяснима. Отражение его в перечне отягчающих обстоятельств раскрывает лишь характер влияния данного обстоятельства на наказание. Вместе с тем, степень влияния любого конкретного обстоятельства на него может быть весьма различной и, стало быть, она от чего-то зависит. Вменяя суду в обязанность принимать во внимание при учете данного отягчающего обстоятельства число ранее совершенных преступлений, их общественную опасность и причины, в силу которых исправительное воздействие оказалась малоэффективным, законодатель тем самым указывает на признаки, которые должны обусловливать сравнительно большее или меньшее отягчение наказания при рецидиве преступлений. Если, однако, это так, то, вряд ли уместно в данном случае ссылаться на требование об учете общественной опасности вновь совершенных преступлений. Но не потому, что она не имеет значения при определении наказания, а потому, что, выбирая его, суд обязан руководствоваться общими началами, в числе которых законодатель называет и общественную опасность преступления, ее характер и степень.

Другое положение закона непосредственно касается условий применения установленного ограничения в сроке и размере назначаемого при рецидиве наказания. Как следует из закона, они предполагают отсутствие: а) указаний на судимость как на квалифицирующий признак того преступления, за которое назначается наказание; б) исключительных обстоятельств дела, позволяющих назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено законом. К сожалению, при этом законодатель практически ничего не говорит о таких "особых" смягчающих обстоятельствах, как вердикт присяжных заседателей о снисхождении и неоконченность преступления. Возникает вопрос: применимы ли правила назначения наказания при рецидиве преступления в случаях, когда имеется то или другое "особое" смягчающее обстоятельство?

Решая данный вопрос, следует иметь в виду частично взаимоисключающий характер правил назначения наказания при рецидиве преступлений, с одной стороны, и при вердикте присяжных заседателей, с другой стороны: в первом случае оно иногда не должно быть менее даже трех четвертей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса; во втором случае суд либо не может превысить две трети максимального срока соответствующего вида наказания, либо обязан вообще избрать наказание более мягкое, чем предусмотрено законом. Поскольку Уголовный кодекс допускает вынесение вердикта присяжных заседателей о снисхождении вне зависимости от наличия или отсутствия у виновного судимости, то следует сделать вывод: при наличии такого вердикта правила о назначении наказания при рецидиве преступлений в части ограничения сроков и размеров наказания применяться не должны. Более того, исходя из требования, согласно которому при назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим особого снисхождения, подлежат принятию во внимание только смягчающие обстоятельства, нужно заключить: вынесение такого вида вердикта присяжных заседателей исключает возможность учета рецидива преступления при назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства.

Еще больше сложностей возникает при решении вопроса о правилах назначения наказания при рецидиве преступлений, квалифицируемых в качестве неоконченных. Например, какое наказание суд вправе избрать лицу, осуждаемому за приготовление к преступлению при особо опасном рецидиве? Согласно правилам назначения наказания за неоконченное преступление - не выше половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного статьей Особенной части Уголовного кодекса. А по правилам назначения наказания при особо опасном рецидиве преступлений - не менее трех четвертей такого срока или размера. Вряд ли возникающие в этой связи трудности могут быть устранены толкованием закона, и следовательно, его применение требует внесения корректив в предусмотренные им правила назначения наказания за неоконченное преступление и при рецидиве преступлений.

2. Назначение наказания по совокупности преступлений или приговоров.

В отличие от уже рассмотренных, правила назначения наказания при совокупности преступлений или приговоров не являются новеллой УК РФ 1996 г. Как и ранее, он закрепляет эти правила в отдельных статьях (особо в отношении совокупности преступлений и в отношении совокупности приговоров), но в познавательном аспекте содержание данных статей целесообразно анализировать в единстве, акцентируя в них общее и особенное.

Общее обнаруживается, прежде всего, в основаниях применения данных правил, которые предполагают определение наказание лишь к лицам, во-первых, совершившим несколько преступлений, и, во-вторых, наказание за которые либо не определялось вообще или определялось, однако еще не было отбыто полностью или частично. Назначение наказания при неоднократности или рецидиве преступлений подразумевает противоположное: решение вопроса о наказании за отдельные преступления, в том числе и с учетом того, что лицо полностью отбыло наказание за ранее совершенное преступление, если судимость за него не была снята или погашена в установленном порядке.

Для правил назначения наказания по совокупности преступлений или приговоров общим служит и то, что они предполагают два относительно самостоятельных этапа. Главная задача первого этапа - определение наказания, подлежащего отбытию виновным за отдельные преступления. Решая этот вопрос в отношении тех деяний, за которое оно ранее не было назначено, суд обязан руководствоваться установленными законом общими началами наказания и учитывать особенности, которые предусмотрены применительно к выбору наказания по некоторым категориям уголовных дел, в том числе связанных с наличием исключительных обстоятельств дела, вынесением вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченостью преступления, участием в его совершении нескольких лиц, неоднократностью и рецидивом преступной деятельности. Второй этап имеет другую задачу: определение окончательной меры наказания, которую еще иногда называют также итоговой, общей и т.п. При этом, в качестве окончательного наказания может быть избран лишь такой его вид - основной или дополнительный - который был определен судом хотя бы за одно из преступлений, вменяемых лицу. Если не решен вопрос о наказании за все вновь совершенные преступления либо не установлена та часть наказания, которую должен отбывать виновный по ранее вынесенному приговору, либо не определено окончательное наказание, - все это судебная практика признает основанием для отмены приговора.

Необходимость той и другой стадии в назначении наказания по совокупности преступлений и по нескольким приговорам объясняется, в частности, тем, что закрепление такого порядка определения наказания дает возможность: а) ориентировать судебные органы на более обстоятельное осуществление принципов неотвратимости и индивидуализации наказания; б) обеспечивать контроль за обоснованностью и справедливостью вынесения приговора; в) использовать различные институты уголовного права (амнистию и помилование, условно-досрочное освобождение от наказания и т.п.). Не содержит каких-либо различий в правилах назначение наказания по совокупности преступлений или приговоров в части решения вопросов, связанных с возможностью и порядком определения сроков наказаний при сложении их различных видов. Допуская сложение лишения свободы с арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, ограничением свободы, исправительными работами, ограничением по воинской службе или обязательными работами, законодатель установил, что одному дню лишения свободы соответствует: один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части; два дня ограничения свободы; три дня исправительных работ или ограничений по военной службе; восемь часов обязательных работ. В отношении штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград предусматривается самостоятельный порядок исполнения во всех случаях. При назначении конфискации имущества этот вид наказания исполняется самостоятельно при сложении его с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы.

Единым для назначения наказания по совокупности преступлений или по нескольким приговорам является и то, что они, в отличие от законодательства некоторых зарубежных стран, устанавливают ограничения в выборе вида и размера окончательного наказания: его видом может быть только тот, который назначен хотя бы за одно из преступлений; а размером - лишь тот, который не выходит за рамки, указанные самим законодателем. Помимо отмеченного, необходимо также подчеркнуть, что, предусматривая возможность назначения не только основного, но и дополнительного окончательного наказания, Уголовный кодекс не ставит правила определения последних в зависимость от вида правил назначения наказания.

Существенность и многочисленность общих признаков в правилах назначения наказания при вменении совокупности преступлений и правил, применяемых в связи с наличием нескольких приговоров, обусловливает необходимость выявления всего того, что является отличительным, специфическим для оснований, порядка, принципов и пределов назначения наказания в том и другом случае.

Особенность в основании назначения наказания. Новое уголовное законодательство связывает понятие совокупности преступлений с совершением двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи Уголовного кодекса, ни за одно из которых лицо не было осуждено. Применительно к правилам назначения наказания по совокупности преступлений законодатель уточнил, что они должны применяться и тогда, когда после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. Стало быть, отличительным для оснований применения правил назначения наказания по совокупности преступлений является не сам по себе факт отсутствия приговора за какое-либо другое преступление, а совершение нового преступления до вынесения приговора за предыдущее преступление. Учитывая, что установление момента вынесения приговора на практике вызывало затруднения, руководящая судебная инстанция в свое время применительно к УК РСФСР 1960 г. сочла целесообразным дать специальное разъяснение, согласно которому таким моментом должно признаваться время провозглашения приговора в суде. Не оспаривая правомерности такого толкования, тем не менее отметим: провозглашение приговора и его вступление в законную силу - понятия не тождественные. Поскольку виновность (как впрочем судимость и т.д.) должна связываться не с провозглашенным, а с вступившим в силу приговором, то в этой части предусмотренные ныне правила назначения наказания по совокупности преступлений, думается, требуют внесения в них необходимых изменений.

Относительно понятия оснований применения другого вида правил - назначения наказания по совокупности приговоров - каких-либо специальных разъяснений Уголовный кодекс не содержит. Вместе с тем, исходя из его смысла, можно констатировать, что эти правила имеют в виду случаи определения наказания лицу, которому вменяется преступление, совершенное: а) после вынесения (а точнее вступления в силу) приговора за ранее совершенное преступление; б) отбывающим наказание по предыдущему приговору. Как отбывающими наказание по предыдущему приговору рассматриваются не только те, кто реально, фактически претерпевает наказание, но и лица условно осужденные, если они в течение испытательного срока совершают новое преступление; условно-досрочно освобожденные от отбывания наказания при совершении преступления в период неотбытой части наказания; осужденные с отсрочкой отбывания наказания на время действия такой отсрочки. Разумеется, что к лицам, совершившим новые преступления после полного отбытия ранее назначенного наказания, применение правила назначения наказания по совокупности приговоров (как и по совокупности преступлений) исключается. Если приговор выносится в отношении лица, которому вменяется несколько преступлений, часть из которых им совершенина до вступления в силу предыдущего приговора, а часть - после него, то применяются оба вида правил назначения наказания.

Особенность в порядке назначения наказания за отдельное преступление.

Поскольку при назначении наказания по совокупности приговоров всегда имеет место неотбытое наказание по предыдущему приговору, то задача суда состоит в том, чтобы точно установить вид и размер неотбытой части наказания. Если лицо ранее было условно осуждено или осуждено с отсрочкой отбывания наказания, то неотбытой частью по предыдущему приговору является весь срок наказания, который был назначен судом. При условно-досрочном освобождении от отбывания наказания неотбытой считается та часть наказания, от отбывания который осужденный был фактически освобожден. В случае, если отбывается наказание, определенное ему в порядке замены более мягким наказанием, то неотбытая часть устанавливается применительно к более мягкому наказанию.

Вопрос о фактически отбытой и неотбытой части наказания возникает и при назначении его по совокупности преступлений в случаях, когда после вынесения приговора по делу выясняется, что лицо виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу. Однако чаще всего назначение наказания по совокупности преступлений предполагает определение наказания за каждое преступление, входящее в совокупность.

Особенность принципов сложения наказаний. В зависимости от вида наказаний, решается другой вопрос: подлежат ли они сложению или должны исполняться самостоятельно. Если виды наказания подлежат сложению, то при назначении наказания по совокупности преступлений суд должен избрать соответствующий принцип сложения: поглощение менее строгого наказания более строгим, частичное или полное сложение наказаний. Использование принципа полного сложения наказаний предполагает, что к наказанию, назначенному за самое тяжкое преступление, добавляются в установленном порядке все наказания, назначенные за другие преступления, входящие в совокупность. Суть второго принципа заключается в том, что к наказанию, назначенному за наиболее тяжкое преступление, присоединяется наказание, определенное за другие преступления, но не полностью, а в какой-то части. При поглощении же менее строгого наказания более строгим (третий принцип), окончательное наказание оказывается равным тяжести более строгого наказания.

При назначении наказания по совокупности приговоров вопрос о выборе принципов сложения решается несколько иначе: допускается применение только принципа частичного или полного присоединения неотбытой части наказания. В этой связи, окончательное наказание по совокупности приговоров всегда должно быть больше наказания, назначенного как за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

К сожалению, вновь принятый Уголовный кодекс РФ, допуская выбор принципа поглощения менее строгого наказания более строгим лишь по совокупности преступлений и только в случаях, когда они являются преступлениями небольшой тяжести, не содержит положений, касающихся выбора принципов сложения наказаний.

Но из этого вовсе не следует делать вывод о неприемлемости существования каких-то общих, отправных положений для решения данного вопроса. Главным из них нужно считать то, что виновный обязан отвечать за каждое совершенное им преступление в полном объеме и, следовательно, из числа названных принципов предпочтение следует отдавать принципу полного сложения наказаний, вне зависимости от того, назначаются они за совершение нескольких преступлений или по совокупности приговоров. Что касается двух других принципов - частичного сложения и поглощения - то, надо полагать, их использование должно быть сориентировано на ситуации, когда по каким-либо причинам оказывается невозможным или нецелесообразным применение принципа полного сложения, в связи, скажем, с наличием факта законодательной учтенности вменяемой лицу совокупности преступлений в статье Особенной части, по которой избирается окончательное наказание.

Особенности пределов выбора окончательного наказания. Существенные различия содержатся в новом Уголовном кодексе РФ и в отношении максимальных пределов выбора окончательного наказания. Применительно к его назначению по совокупности преступлений, эти пределы дифференцируются в зависимости от категории вмененных лицу преступлений. Если они являются преступлениями только небольшой тяжести, то окончательное наказание не может превышать максимального срока или размера наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. В случаях же, когда совокупность образуют лишь преступления средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие, окончательное наказание не должно превышать двадцати пяти лет. Вопрос о пределах выбора окончательного наказания при такой совокупности преступлений, которая включает в себя преступления небольшой тяжести, с одной стороны, и не являющиеся таковыми (средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие), с другой стороны, Уголовный кодекс на момент своего принятия не регулировал. Федеральным Законом России, принятым Государственной Думой 20 мая 1998 г., данный недостаток был устранен: в ч. 3 ст. 69 УК РФ уточнено, что окончательное наказание в виде лишения свободы на срок не свыше 25 лет может быть назначено в случаях, когда хотя бы одно из преступлений, входящих в совокупность, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким.

При совокупности приговоров пределы выбора окончательного наказания ставятся в зависимость не от категории совершенных преступлений, а от вида окончательного наказания. Когда оно менее строгое, чем лишение свободы (например, содержание в дисциплинарной воинской части, арест, ограничение свободы, исправительные работы и т.д.), размер и срок окончательного наказания не может превышать максимального срока и размера наказания, предусмотренного для данного вида наказания нормами Общей части Уголовного кодекса. При определении окончательного наказания в виде лишения свободы оно не должно превышать более тридцати лет.

§ 7. Особенности назначения наказания соучастнику преступления

Об особенностях ответственности лица за преступления, совершенные в соучастии можно говорить в двух аспектах: в сопоставлении с ответственностью лица, совершившего такое же преступление в одиночку, с одной стороны, и в сравнении с ответственностью иных участников (прежде всего исполнителя) совместно совершенного преступления, с другой стороны. Оба этих аспекта имеют самое непосредственное отношение к определению тяжести назначаемого виновному наказания. В чем это находит свое выражение?

Для первого аспекта главным является вопрос - всегда ли факт совместного совершения преступления дает основание считать его более опасным, чем аналогичное совершение преступления одним лицом? Один из возможных подходов, предполагая положительное решение данного вопроса, акцентирует внимание на том, что преступление, совершенное в соучастии, является более опасным, поскольку оно: а) нередко связано с вовлечением в преступление тех лиц, которые решаются на его совершение под влиянием других участников; б) повышает эффективность преступных действий, и в том числе в смысле доведения ее до стадии оконченного преступления; в) часто влечет за собой причинение тяжкого вреда за счет объединения усилий нескольких лиц; г) способствует сокрытию следов преступления. Все эти соображения, безусловно, должны быть приняты во внимание при сравнительной оценке преступлений, совершаемых отдельным лицом и в соучастии. Вместе с тем, нельзя игнорировать и существенные качественные различия совместной преступной деятельности, т. е. формы соучастия, его виды. Во всяком случае, следует иметь в виду, что наше законодательство (как впрочем и зарубежное) никогда сам по себе факт соучастия не расценивало в качестве квалифицирующего обстоятельства. Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. предусматривал самостоятельные санкции за различные виды преступных сообществ и совершение преступлений группой лиц или по предварительному сговору группой лиц. Не считал он соучастие как таковое и обстоятельством, отягчающим ответственность, обязывая суд избирать более строгое наказание лишь при совершении преступления организованной группой. Не получила поддержки позиция более строгой наказуемости преступлений, совершенных в соучастии, и во вновь принятом Уголовном кодексе РФ. Его отличительные черты: а) дальнейшая дифференциация ответственности соучастников в зависимости от того, совершено ли преступление группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) значительное расширение круга посягательств, соисполнительство которых признается квалифицирующим признаком состава преступления; в) отягчение ответственности членам не только организованной группы, но и группы, действующей по предварительному сговору или даже без такового. Стало быть, с точки зрения Уголовного кодекса нужно согласиться с большинством ученых, утверждавших, что идея обязательного усиления ответственности за преступление, совершенное несколькими лицами, не соответствует закону и может неправильно ориентировать судебную практику.

Обращаясь ко второму аспекту характеристики особенностей назначения наказания за преступления, совершенные в соучастии, необходимо ответить на вопрос не столько о том, является ли само по себе участие нескольких лиц в совершении единого преступления основанием для определения им одинаковой меры наказания, сколько о том, с чем именно должны связываться различия в назначаемом им наказании. При такой постановке вопроса не будет лишним, прежде всего, заметить, что участие нескольких лиц в совершении единого преступления не исключает возможности разной квалификации содеянного каждым из соучастников. Дело не в том, что действия организатора, подстрекателя и пособника требуют ссылки на статьи как Особенной, так и Общей частей Уголовного кодекса, а в том, что возможны ситуации, при которых уголовно-правовая оценка посягательства должна учитывать, например, факт участия в нем лиц, ранее судимых и не судимых. Поскольку в этом случае их действия влекут неодинаковую уголовно-правовую квалификацию, то и выбор наказания должен производиться в рамках соответствующих пределов санкций статей Особенной части Уголовного кодекса, степень тяжести которых не совпадает. Применение же более суровой санкции предполагает и определение более суровой меры наказания.

Заметим, что в научной концепции перспективного развития отечественного уголовного права рекомендовалось вменить в обязанность суду, назначающему наказание за соучастие в преступлении, отягчать ответственность за совершение преступление группой лиц, и, кроме того, в отношении каждого из соучастников учитывать категорию совершенного преступления. Если идея усиления ответственности за групповое посягательство сомнений не вызывает, то предложение об учете категории совершенного преступления вряд ли заслуживает поддержки. Как известно, соучастие есть совместное совершение лицами одного и того же (общего) преступления, в связи с чем оно может быть специфическим в отношении какого-то одного соучастника с точки зрения не факта действительности, а лишь уголовно-правовой оценки. Когда её дает законодатель, решая вопросы выделения квалифицированных видов посягательства и отнесения их к той или иной категории, учет признака “совершения преступления группой лиц”, конечно же, необходим (кстати, в УК РФ 1996 г. в преступлениях против правосудия значение этого признака явно могло быть большим). Но при индивидуализации ответственности в случаях, когда содеянное соучастниками квалифицируется по разным статьям Особенной части, суд не вправе усиливать или смягчать наказание в зависимости от категории вменяемого соучастнику преступления, поскольку это уже нашло свое отражение в соответствующей санкции статьи, по которой квалифицируется содеянное и в рамках которой осуществляется выбор наказания отдельному лицу.

Далее. О назначении одинакового наказания соучастникам преступления не может идти речь потому, что, согласно специальному указанию законодателя, смягчающие и отягчающие обстоятельства суд обязан принимать во внимание только при назначении наказания тому виновному, к которому они непосредственно относятся. Чаще всего эти обстоятельства имеют значение смягчающих ответственность (например, в отношении соучастника, являющегося несовершеннолетним, имеющего на иждивении малолетних детей, активно способствующего раскрытию преступления и т.п.). Однако в качестве непосредственно связанных с личностью виновного может быть и немало отягчающих обстоятельств (скажем, совершение преступления с использованием доверия, оказанного лицу, особая жестокость, неоднократность или рецидив преступлений и др.). Стало быть, вне зависимости от того, избирается ли наказание соучастникам в одинаковых или разных пределах санкций статей Особенной части Уголовного кодекса, оно в любом случае должно основываться на индивидуальном подходе и принимать во внимание все то, что оказывает влияние на ответственность за преступления, совершенные отдельным лицом. И в этом смысле модельный Уголовный кодекс, разработанный отечественной уголовно-правовой наукой, несколько отличается от вновь принятого Уголовного кодекса, и, к сожалению, не в лучшую сторону. Полагая, что правило о вменении смягчающих и отягчающих обстоятельств, относящихся к личности отдельного соучастника, должны учитываться лишь при назначении наказания этому соучастнику, авторы модельного Уголовного кодекса предложили дополнительно закрепить: отягчающие и смягчающие обстоятельства, относящиеся к деянию, совершенному совместно, вменяются тем соучастникам, которые осознавали такие обстоятельства. Не восприняв данное дополнение в новом Уголовном кодексе, законодатель, видимо, исходил из того, что оно носит общий характер и должно приниматься во внимание как к соучастникам, так и к лицам, совершившим преступление в одиночку.

Оба приведенных соображения, обусловливающих возможность определения соучастникам преступления неодинаковых мер наказания, имеют значение при рассмотрении любого уголовного дела, связанного с назначением наказания. Что же касается специфики принятия решения по этому вопросу именно по делам о соучастии в преступлении, то она состоит в обязанности суда учитывать роль в совершении единого преступления каждого из совместно действующих лиц. В редакции УК РСФСР 1960 г. данное требование предполагало выяснение их степени и характера участия в посягательстве. Последнее - характер участия - в литературе обычно понималось как функция, выполняемая лицом (исполнитель, организатор, подстрекатель, пособник); первое - степень участия - в качестве количественной характеристики активности выполнения лицом свой функции. При этом нередко высказывалось мнение о том, что при прочих равных условиях действия организатора более опасны, а пособника - менее опасны по сравнению с действиями исполнителя преступления. Ссылаясь на законодательство некоторых зарубежных государств, в которых участие лица в качестве организатора и пособника оценивалось соответственно как отягчающее и смягчающие обстоятельства, ряд авторов считали целесообразным закрепить аналогичное положение и в УК РСФСР 1960 г.

Разработчики вновь принятого уголовного закона пошли по несколько иному пути. Во-первых, они отказались от позиции УК РСФСР 1960 г., в котором вопрос об особенности индивидуализации ответственности соучастников решался в главе, посвященной не наказанию, а преступлению (применительно к понятию соучастия, его видам). Во-вторых, ими было сформулировано само основание индивидуализации: речь идет об учете судом уже не просто степени и характера участия каждого соучастника, а о характере и степени фактического участия лица в совершении преступления, значении участия для цели преступления и влиянии на характер и размер причиненного или возможного вреда. В-третьих, они признали обоснованным дополнения лишь перечня отягчающих обстоятельств, предусмотрев обязанность суда усиливать наказания соучастнику при "особо активной роли в совершении преступления". Такого рода подход к решению вопроса об индивидуализации наказания соучастникам преступления, с одной стороны, ориентирует на выяснение не только функции лица в совместной преступной деятельности и степени его активности в выполнении этой функции, но и того реального, фактического вклада в реализацию единого преступного намерения соучастников, влияния действий каждого из них на других участников и конечный преступный результат. С другой стороны, законодатель не исключает возможность суда принимать во внимание не только особо активную роль в совершении преступления и соответственно отягчать ответственность, но и смягчать ее в случаях, когда эта роль была незначительной, малосущественной, т. е. при необходимости дополнять перечень смягчающих обстоятельств. В конечном счете и то и другое базируется на принципе индивидуализации ответственности и позволяет за одно и то же преступление, совершенное совместно несколькими лицами, избирать каждому из них справедливую и целесообразную меру наказания.

 § 8. Условное осуждение

В Уголовном кодексе Российской Федерации по-новому определены задачи назначения наказания лицам, осужденным за совершение различных преступлений. В УК РФ 1996 г. последовательно реализованы две общемировые тенденции развития уголовного права: с одной стороны, смягчение наказания за преступления, не представляющие большой общественной опасности и совершенные впервые, с другой - ужесточение наказания за наиболее опасные преступления. В отношении рецидива преступлений установлены правила назначения наказания. Такие виды наказаний, как исправительные работы и штраф - достаточно распространенные ранее - в настоящее время в конце второго тысячелетия применяются все реже и реже, что связано с проблемами реального его исполнения.

Установленные в законе значительные размеры штрафных санкций затрудняют их применение в связи с низким материальным положением лиц, осужденных за такие преступления. В этих условиях наблюдается некоторая тенденция к увеличению удельного веса условного осуждения. В Свердловской области практика назначения наказания характеризуется следующим образом: