Лекция 11. Обстоятельства, исключающие  преступность деяния

§ 1. Понятие и условия правомерности необходимой обороны

Под необходимой обороной принято понимать непреступное причинение вреда посягающему лицу при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

Отечественное уголовное законодательство впервые установило право активного противодействия общественно опасному посягательству любыми избранными защитными средствами, независимо от возможности избежать посягательства, обратиться за помощью к другим лицам .

 Поскольку состояние необходимой обороны предопределяет правомерность причинения вреда нападающему, проблема правоприменителя заключается в том, чтобы:

1) определить, существовало ли состояние необходимой обороны в данном конкретном случае;

2) установить, не было ли превышения пределов необходимой обороны.

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 и в отечественном уголовном праве разработан ряд условий, при наличии которых констатируется состояние необходимой обороны и правомерность защиты.

Посягательство характеризуется следующими признаками:

1) общественной опасностью;

2) наличностью;

3) действительностью.

1. Посягательство должно быть объективно общественно опасным, но не обязательно преступным. Поэтому необходимая оборона допустима против невменяемых и лиц, не достигших возраста уголовной ответственности. Защита от нападений животных рассматривается как необходимая оборона в тех случаях, когда они являются орудием в руках человека. Необходимая оборона возможна против неправомерных действий должностных лиц в том случае, если их поведение является очевидно преступным и формально незаконным.

2. Наличность посягательства как условие правомерности необходимой обороны заключается в том, что жизни, здоровью и другим наиболее важным социальным ценностям вред уже причиняется или создалась реальная непосредственная угроза его причинения. Действия обороняющегося, причинившего вред посягающему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было прекращено или окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях. Против предполагаемого нападения необходимая оборона недопустима.

3. Посягательство должно быть действительным, т.е. существовать реально, а не только в сознании обороняющегося. Действия для отражения кажущегося нападения принято называть мнимой обороной и рассматривать по правилам о фактической ошибке.

Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к защите, таковы:

 защита должна причинять вред нападающему, а не третьим лицам;

 защита допустима при отражении посягательства на интересы, охраняемые уголовным законом;

3) соразмерность защиты и нападения.

1. Причинение имущественного вреда третьим лицам рассматривается по правилам о крайней необходимости. Ответственность за причинение физического вреда третьим лицам зависит от того, можно ли считать его ошибку извинительной. При извинительной ошибке ответственность исключена, если же ошибка свидетельствует о непредусмотрительности со стороны обороняющегося, то наступает ответственность за неосторожное преступление.

2. Защита допустима при посягательстве на любые охраняемые законом интересы и права - свои, другого лица, общества и государства.

3. Соразмерность защиты и нападения определяется с учетом всех обстоятельств дела: важности защищаемого блага и того, которому в результате необходимой обороны был причинен вред; интенсивность посягательства и защиты, физические данные обороняющегося и нападающего, количество нападающих и обороняющихся, средства защиты и нападения. Нарушение данного условия вызывает наибольшие трудности в правоприменительной практике и требует подробного рассмотрения.

 § 2. Понятие и виды эксцесса обороны

Эффективное осуществление антикpиминогенного регулирования, т.е. всей социальной практики воздействия на преступность, требует прежде всего четкого и надежного механизма правового обеспечения защиты личности. Государство принимает определенные меры, чтобы защитить своих граждан: увеличивает численность сотрудников правоохранительных органов, вооружает их, оснащает техническими средствами, издает законы, разрешающие применять оружие против лиц, совершающих тяжкие преступления. Однако деятельность работников правоохранительных органов не гарантирует абсолютную безопасность личности. Более того, сомнения подавляющей части населения в эффективности деятельности правоохранительных органов в условиях современной криминогенной обстановки дают основания полагать, что расчет прежде всего на свои силы стал преобладающим. В этой связи следует отметить, что каждый человек имеет естественное и установленное Конституцией России право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе и путем акта необходимой обороны. Насколько совершенно уголовное законодательство в части регламентации права на необходимую оборону?

Анализ действующего уголовного законодательства, к сожалению, убеждает нас в том, что оно далеко от совершенства. Данный вывод подтверждается прежде всего тем, что превышение пределов необходимой обороны признается оценочной категорией, определяемой в каждом конкретном случае. Констатация факта превышения пределов необходимой обороны связана со значительными трудностями, так как требует оценки всех обстоятельств дела в совокупности. Закон не раскрывает это понятие достаточно конкретно. Действующее право (ч. 3 ст. 37 УК РФ) считает превышением пределов необходимой обороны умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени опасности посягательства. Более подробно понятие эксцесса обороны  разъясняется в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств", в котором, в частности, отмечается, что "по смыслу закона превышением пределов необходимой обороны признается лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему умышленно, без необходимости, причиняется вред... Причинение посягающему вреда ... по неосторожности не может повлечь уголовной ответственности".

Hа наш взгляд, пpавильное установление пpеделов необходимой обоpоны неразрывно связано прежде всего с понятием "наличность посягательства". В теории и судебной практике применительно к исследуемому институту принято считать термин "посягательство" синонимом понятия "нападение". Такой вывод вряд ли можно считать обоснованным. Сторонники отождествления указанных терминов ставят знак равенства между термином "нападение", применительно к таким составам, как бандитизм и pазбой, и посягательством, о котором речь идет в ст. 37 УК РФ. Применительно к бандитизму и разбою нападение принято считать внезапными действиями, направленными на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Думается, что посягательство, выступающее фактическим и правовым основанием для реализации права на необходимую оборону, по объему содержания и формам проявления - более широкое понятие, чем нападение для бандитизма и разбоя. И потому ставить знак равенства между понятиями "нападение" и "посягательство" значит допускать возможность правомерной защиты лишь от насильственного посягательства.

В случаях же совершения, например, кражи, ненасильственного грабежа, угона автотранспортного средства и т.д., т.е. при ненасильственных посягательствах, потерпевшему, если следовать вышеуказанной логике, остается лишь печально созерцать происходящее. Защита, на наш взгляд, возможна и против ненасильственного посягательства.

Признаком, характеризующим посягательство, является его наличность. Этот термин включает в себя уже начавшееся посягательство и его реальную угрозу.

Угроза – это выражение намерения причинить вред или применить насилие. Она может носить как определенный, так и неопределенный характер, выражаться словесно или в действии – демонстрации оружия или другого предмета, способного причинить вред. При решении вопроса о характере угрозы в расчет берутся все обстоятельства дела: место и время совершения преступления, число преступников, характер предметов, которыми они угрожали потерпевшему, и субъективное восприятие потерпевшим угрозы. Характер и значение угрозы в настоящее время существенно изменились. Она высказывается в более резкой, циничной форме, существенно расширился круг ее объектов. Кроме угрозы убийством, причинения вреда здоровью, уничтожения или похищения имущества, высказываются угрозы похищения или изнасилования детей, уничтожения имущества путем взрыва, причинением вреда здоровью или смерти путем отравления ядами, облучения радиоактивными веществами и дp. Такого рода деяния не только объективно опасны, но и воспринимаются потерпевшим как вполне реализуемые. Случаев приведения угрозы в исполнение становится все больше, равно как и средств для ее осуществления; она адресуется все большему количеству граждан. В связи со сказанным необходимо признать в законе правомерность оборонительных действий от наиболее опасных видов угрозы.

Понятие наличности посягательства, как и понятие угрозы, было сформулировано еще в то время, когда преступность в значительно большей мере поддавалась воздействию со стороны государства. Сейчас разбойные и бандитские нападения на граждан, их жилища, на владельцев автомашин, банки и т.п. совершаются гораздо чаще. Иными словами, наличность нападения должна трактоваться в более широких, но реальных параметрах, в пределах которых виновный постоянно поддерживает опасное для потерпевшего состояние. Ю.H. Юшков приводит два примера, касающихся этого обстоятельства. Гражданину H. позвонили неизвестные и под угрозой смерти потребовали крупную сумму денег, предупредив, что при обращении в милицию пострадает он сам и близкие ему люди. H. прибыл на встречу, но вместо передачи денег нанес преступникам удары ножом. При традиционной трактовке наличности посягательства оборона здесь вряд ли была бы признана своевременной, поскольку еще не были совершены действия, которые расценивались бы как нападение. Между тем, время для самозащиты в данном случае наступило, промедление могло привести к невозможности обороны.

В Северной Осетии был похищен 16-ти летний подросток, он был насильно вывезен в отдаленную местность, где использовался фактически в качестве раба. По этому делу состояние необходимой обороны сохранялось все время вплоть до освобождения подростка: он мог совершить любые насильственные действия в отношении участников его похищения, если бы они стали удерживать его, препятствовать побегу. В том и в другом случае общественно опасное посягательство было налицо, следовательно, сохранялось основание для применения акта самозащиты104.   

Аналогичный случай произошел в Пермской области. Гражданин Г., директор коммерческого банка, был похищен и содержался в неизвестной квартире без воды и пищи. Его неоднократно избивали, требуя выдать шифры сейфов в его банке. Hа третью ночь, когда охранявшие его двое вымогателей уснули, Г. сумел развязать себе руки, взял у одного из преступников пистолет и двумя выстрелами убил их. Г. сначала было предъявлено обвинение по п         "з" ст. 102 УК РСФСР, затем - ст. 105 УК РФ105, хотя, на наш взгляд, он действовал в состоянии необходимой обороны, так как угроза его жизни фактически не прекращалась. Предъявление в подобных спорных ситуациях чеpезмеpных требований пpи оценке действий оборонявшегося, думается, неоправданно. Если оценивать объективно, Г. мог, наверное, "только ранить" своих мучителей, как аpгуметиpовали свою квалификацию следственные органы. Hо можно ли в подобных ситуациях говорить о явном несоответствии интенсивности посягательства и защиты? Действия по самозащите должны быть более интенсивными, чем посягательство; большая их эффективность обусловлена самим понятием необходимой обороны: даже пpи равенстве сил оборона вряд ли будет результативной, а тем более, когда она по активности уступает нападению.

Эксцесс обороны может иметь место лишь там, где соблюдены все условия необходимой обороны, за исключением одного - соразмерности защиты и посягательства. Понятие пределов необходимой обороны связано с двумя фактами, взятыми в своем единстве: с опасностью посягательства, а в некоторых случаях - с обстановкой защиты.

Указанная соразмерность нарушается, если такое единство отсутствует.

По обоснованному мнению Ю.В. Баулина, эксцесс обороны возможен там, где причиненный посягающему вред явно не соответствовал либо опасности посягательства, либо обстановке защиты106. Трудно согласиться с В.И. Ткаченко в том, что эксцесс обороны возможен лишь пpи явном несоответствии вреда тому, который был возможен от действий потерпевшего107. Здесь не учитывается, что причиненный вред хотя и бывает часто соразмерным вреду предотвращенному, но явно не соответствует относительно благоприятной обстановке защиты. Понятие "обстановка защиты" включает в себя взятые в совокупности личность и количество нападающих, орудия, используемые ими, силы, средства и возможности обороняющегося, место и время нападения, а также иные объективные условия соотношения сил посягавшего и защищавшегося.

Содержащееся в законе указание на явный, т.е. на очевидный, вне всякого сомнения, разрыв между защитой и характером и степенью опасности посягательства, вносит определенную ясность в понятие эксцесса обороны. Общим ориентиром при сопоставлении важности спасаемых и разрушаемых благ в ситуации необходимой обороны является закрепленный в Конституции России приоритет социальных ценностей. Иерархия значимости социальных интересов подвижна и зависит от целого ряда конкретных обстоятельств.

Поэтому теория и практика реализации соответствующих уголовно-правовых норм признают, что отнесение того или иного интереса к более или менее важным зависит от особенностей каждого конкретного случая. Однако возникает вопрос, чья оценка значимости защищаемых и разрушаемых благ должна быть положена в основу решения вопроса о правомерности нанесения ущерба? Полагаем, что в качестве таковой должно выступать, в первую очередь, представление лица, устраняющего опасность. Такой же подход, по нашему мнению, сохранен в ст. 37 УК РФ. Закрепляя в числе обязательных признаков превышения пределов необходимой обороны умышленную форму вины обвиняемого и явное несоответствие защитных мер характеру и опасности посягательства, законодатель адресует эти положения прежде всего обороняющемуся. Естественно, имея в виду, что социальное и правовое сознание личности производно от общественного сознания, от тех социальных ценностей, которым в обществе в то или иное время отдается предпочтение – отрицать значимость объективного фактора нельзя.

В связи со сказанным, еще в большей степени необходимо выяснить содержание терминов "характер" и "опасность" посягательства. По общепринятому мнению, характер посягательства указывает на его качественную сторону, определяемую, главным образом, ценностью объекта, на который посягательство направлено. Степень опасности посягательства выражает его количественную сторону, т.е. степень необходимой обороны.

Изучение судебной практики показало, что чаще всего эксцессом обороны правоохранительные органы признают явное несоответствие средств защиты и нападения. Однако эксцесс обороны не может быть сведен только к этому признаку. Известно, что невооруженное посягательство по своей общественной опасности не всегда уступает вооруженному. В противном случае окажется, что против невооруженного преступника нельзя применить эффективные средства защиты.

16 мая 1993 г. вечером М. возвращался домой после работы на приусадебном участке. Проходя по деревне, М. поравнялся с оголенным по пояс незнакомым парнем - Я., находившимся в нетрезвом состоянии. Тот внезапно напал на него и избил, причинив ему легкий вред здоровью. Затем стал преследовать убегающего от него М., угрожая убийством. Вынув из кармана нож, М. крикнул преследовавшему его Я., чтобы он не подходил к нему, но Я., сказав: "Убью", приблизился вплотную. В этот момент М. ткнул Я. ножом, причинив ему проникающее ранение грудной клетки, от чего Я. тут же скончался. Учитывая, что Я. был более молодым по возрасту и физически значительно сильнее М., суд признал, что М. действовал в состоянии необходимой обороны без превышения ее пределов108.

Ряд криминалистов, в частности, М.И. Якубович, признает эксцессом обороны явное несоответствие интенсивности посягательства и защиты109. Применительно к уголовному праву интенсивность означает определенный уровень усилий в действиях субъектов, т.е. степень динамичности конкретного деяния. Однако если превышение пределов необходимой обороны сводить только к несоответствию интенсивности посягательства и защиты, то любая энергичная защита против краж и иных тайных преступлений окажется неправомерной. С другой стороны, можно было бы считать непреступным причинение тяжкого вреда посягающему, который заведомо для обороняющегося, совершал малозначительное посягательство, но осуществлял эти действия стремительным, энергичным способом.

Приведенные выше толкования законодательной формулы эксцесса обороны в значительной мере включают оценочные моменты, что оказывает негативное влияние на практическое применение законодательства о необходимой обороне. Пpи этом не следует забывать, что по сравнению с нападающим, обороняющийся всегда находится в худшем положении. Нападающий чаще всего заранее готовится к нападению, выбирает наиболее удачный момент, чтобы застигнуть потерпевшего врасплох. Для обороняющегося же в большинстве случаев нападение неожиданно. Поэтому, находясь в состоянии сильного душевного волнения, вызванного внезапным нападением, обороняющийся далеко не всегда в состоянии точно взвесить характер опасности и избрать соразмерные средства защиты, что, естественно, может повлечь и более тяжкие последствия, за которые он не может нести ответственность.

По нашему мнению, наиболее удачным является определение эксцесса обороны, данное Ю.В. Баулиным: "эксцесс обороны - это заведомое причинение посягающему тяжкого вреда, явно несоразмерного с характером и опасностью посягательства или явно не соответствующего обстановке защиты"110. Приведенное определение учитывает как обстановку, так и психическое отношение обороняющегося к причиняемому им вреду. Представляется, что пределы обороны следует определять по принципу достаточности. Если обороняющийся, учитывая все обстоятельства нападения, объективно и, главное, субъективно для самого себя, причиняет нападающему вред явно больший, чем это было необходимо для пресечения посягательства, в этом случае нужно говорить об эксцессе обороны. Если же подобного несоответствия нет, то нет и превышения пределов необходимой обороны. В рамках данного определения Ю.В. Баулин обоснованно различает два вида эксцесса обороны: превышение пределов допустимого и пределов достаточного вреда. По его мнению, предел допустимого вреда имеет место там, где посягающему неправомерно причиняется тяжкий вред при единстве двух факторов: посягательство не должно представлять большую общественную опасность, а обороняющийся должен находиться в неблагоприятной обстановке защиты. Если указанное единство отсутствует, можно говорить о превышении пределов допустимого вреда111. Сущность данного вида эксцесса обороны заключается в том, что причиненный посягающему тяжкий вред соответствует только одному фактору – неблагоприятной обстановке защиты, но одновременно явно несоразмерен с опасностью совершенного посягательства, поскольку оно не представляет собой большой общественной опасности. Иными словами, здесь имеет место ситуация, когда обороняющийся уступает нападающему в силе, средствах защиты, в то время как лицо, имеющее над ним превосходство, совершает посягательство, не связанное с причинением тяжкого вреда относительным ценностям (например, нарушает общественный порядок или посягает на собственность). Для того, чтобы успешно предотвратить или пресечь подобное посягательство, данному гражданину необходимо нанести посягающему существенный вред, поскольку менее тяжкие последствия для этой цели недостаточны. Однако причинение посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью находится в явном несоответствии с опасностью учиненного им посягательства, и это несоответствие осознается обороняющимся. Поэтому, превышением пределов допустимого вреда следует считать заведомо напрасное причинение гражданином в неблагоприятной обстановке защиты тяжкого вреда при обороне от посягательства, не предоставляющего большой общественной опасности. Показательным является следующий случай. 13 августа 1992 г. в квартире Л. находился ее сын - А., который в 24 ч. лег спать. Когда внизу чья-то машина сильно затормозила, Л. вышла на балкон и сделала замечание, но стоявшие около машины стали ее оскорблять. А. также вышел на балкон, высказал недовольство шумом и вернулся в комнату. Через некоторое время в квартиру позвонили. Л. открыла дверь и увидела П., который заявил, что пришел рассчитаться за сделанные с балкона замечания, но женщин бить не собирается. Когда сзади к ней подошел сын, П. замахнулся кулаком на него. А. нанес П. удар ножом в живот, отчего П. впоследствии умер. Следствием было установлено, что П. был значительно выше и сильнее А., вел себя агрессивно. Учитывая эти обстоятельства, у А возникло право на необходимую оборону. Однако, несмотря на неблагоприятную обстановку, применение ножа не вызывалось степенью опасности посягательства, и действия А. справедливо квалифицированы как убийство при эксцессе обороны112. Предел достаточного вреда, по мнению Ю.В. Баулина, характеризуется тем, что при относительно благоприятной обстановке защиты правомерным может признаваться лишь вред, который не превышает средней тяжести вреда здоровью. Поэтому, сущность превышения этого предела заключается в причинении посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью без необходимости в этом, когда пpичиненный вpед явно не соответствует сложившейся обстановке защиты. И хотя закон не называет этого вида эксцесса обороны, многие авторы справедливо на него указывают. Так, В.Ф. Киpиченко считал, что неправомерным является вред, когда защищающийся осознавал, что для отражения посягательства ему достаточно нанести посягающему только телесное повреждение, а он убивает его113. Н.Н. Паше-Озеpский также отмечал, что эксцесс обороны имеет место в случае неиспользования обороняющимся более мягких средств защиты, в то время как в создавшейся обстановке опасность могла быть устранена путем причинения посягателю меньшего вреда без какого-либо дополнительного ущерба со стороны обороняющегося114. Вывод о возможности превышения пределов достаточного вреда можно сделать и из анализа п.9 указанного выше постановления Пленума Веpховного Суда СССР, где разъясняется, что "действия обороняющегося нельзя рассматривать как совершенные с превышением пределов необходимой обороны и в том случае, когда причиненный им вред оказался большим, чем вред предотвращенный, и тот, который был достаточен для предотвращения нападения, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства"115.

Отсюда следует, что, если причиненный посягающему вред оказался явно большим, чем это было достаточно для предотвращения нападения, содеянное необходимо рассматривать как эксцесс обороны. Однако, по нашему мнению, эксцесс обороны возможен только при отражении нападения, не связанного с насилием, опасным для жизни, здоровья, половой неприкосновенности или половой свободы. Из этого следует, что, отражая опасное для жизни, здоровья или целомудрия нападение, даже если обстановка защиты была благоприятной, нападающему можно причинить любой вред.

Превышение пределов достаточного вреда, таким образом, имеет место там, где обороняющийся причиняет посягающему вред, хотя и соизмеримый с совершенным посягательством, представляющим большую общественную опасность, но явно не соответствующий относительно благоприятной обстановке защиты. Изложенное можно проиллюстрировать следующим примером. С декабря 1989 г. В. стал проживать в комнате своего знакомого С., расположенной в коммунальной квартире по ул. Металлуpгов в Екатеринбурге, где также проживали соседи: К. и глухонемой Г. 9 февраля 1990 г. около 23 ч. В. находился в своей комнате, когда в дверь позвонили знакомые К. - Т. и Б., оба в состоянии опьянения. Г. знаками показал, что К. нет дома и предложил уйти, но Т. и Б. прошли на кухню, достали бутылку водки и стали ее распивать. Г. позвал В., тот вышел на кухню, заговорил с пришедшими, выпил предложенную ему рюмку водки, а затем ушел в свою комнату. Г. тоже ушел к себе. Т. и Б. продолжали пить, Б. заходил к В., просил закурить и денег. В. стал готовиться ко сну и запер дверь в комнату, однако через некоторое время пьяные Т. и Б. стали стучать в дверь, требуя открыть и угрожая расправой. В. просил парней уйти, однако последние не унимались и стали выламывать двери в его комнату, продолжая угрожать. Когда они выбили замок, то первым вошел Б. с ножом в правой руке, за ним - Т., высказывая угрозы убийством. Б. поднял нож на уровень груди и направил лезвие в сторону В. В. перехватил руку Б. с ножом, ударил Б. в грудь несколько раз. От полученных ударов Б. скончался на месте. С учетом того, что Б. и Т. вели себя агрессивно, высказывали угрозы убийством, Б. был вооружен, налицо было общественно опасное посягательство на жизнь В., и реальное соотношение сил было не в пользу подсудимого. Таким образом у В. возникло право на активное противодействие, но, по мнению суда, выбранный им способ защиты явно превысил пределы необходимой обороны. В тот момент, когда В. зажал кисть руки Б., у него имелась реальная возможность распорядиться этим ножом, в частности, отобрать его, и тем самым лишить нападавшего значительного преимущества, а тем более не наносить ему удар в область сердца, т.е. причинение вреда не вызывалось конкретной обстановкой дела. В. осужден за убийство при эксцессе обороны116, хотя, по нашему мнению, В. действовал в состоянии необходимой обороны. Суд не учел, что нападавших было двое, и, хотя Б. был обезоружен, обстановка защиты все равно была не в пользу В.

Помимо чеpезмеpной защиты видом эксцесса обороны ряд ученых признавали несвоевременную оборону117. Представляется, что несвоевременная оборона, т.е. такая, которая осуществляется не только до начала нападения, но даже до создания угрозы такового, не будет необходимой в том смысле, в каком говорит о ней закон.

Против предполагаемого посягательства можно принять меры предосторожности, не связанные с причинением вреда субъекту пpедполагаемого посягательства. Точно так же не может иметь место обоpона пpотив заведомо оконченного посягательства.

Большинство ученых полагает, что несвоевременная защита не может рассматриваться ни как необходимая оборона, ни как превышение ее пределов, ввиду отсутствия посягательства118.

Правильность положения о невозможности необходимой обороны и ее превышения вследствие несвоевременной защиты подтверждается высшей судебной инстанцией. В ч. 2 п. 5 указанного постановления Пленума разъяснено, что "действия обороняющегося, причинившего вред посягавшему, не могут считаться совершенными в состоянии необходимой обороны, если вред причинен после того, как посягательство было предотвращено или окончено, и в применении средств защиты явно отпала необходимость"119. В этих случаях ответственность наступает на общих основаниях – либо за умышленное преступление (за вред, причиненный в состоянии аффекта, за акт мести и т.д.), либо по правилам о мнимой обороне.

Оригинальной в этом плане представляется точка зрения Н.В. Беляевой и Т.Ю. Орешкиной. Они признают состояние необходимой обороны и, естественно, превышения ее пределов при несвоевременной защите, но "лишь в очень короткий отрезок времени, когда оборона последовала сразу за актом нападения, и обороняющийся, хотя и осознал окончание посягательства, но еще полностью находился под впечатлением этого нападения в силу инерции мышления и не успел остановиться и расценить опасность как явно миновавшую"120. Если же после предотвращения или окончания посягательства имелась определенная пауза, опасность уже явно миновала, но обоpонявшийся причиняет вред нападавшему (часто из мести), то, по мнению Н.В. Беляевой и Т.Ю. Орешкиной, ответственность возможна на общих основаниях, кроме случаев, когда будет установлено, что он действовал в состоянии аффекта, вызванного неправомерными действиями потерпевшего. По нашему мнению, в случаях, когда обороняющийся "в силу инерции мышления не успел остановиться", нельзя говорить об осознании им окончания нападения. В большинстве случаев обороняющийся находится в состоянии сильного душевного волнения и, естественно, не всегда может явно осознать окончание посягательства. Учитывая изложенное, на наш взгляд, необходимо в законе дать определение эксцесса обороны следующего содержания: "Превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру или степени опасности посягательства, а равно обстановке защиты".

 § 3. Мнимая оборона

В отдельных случаях поведение одного лица, не связанное с причинением вреда общественным отношениям, ошибочно воспринимается другим как общественно опасное посягательство и провоцирует его на осуществление оборонительных действий. Такая оборона получила название мнимой.

На наш взгляд, можно выделить три группы случаев мнимой обороны. К первой группе следует отнести случаи, когда обороняющийся допускает ошибку относительно самого факта посягательства, неправильно оценивая какие-то действия потерпевшего как общественно опасные. Например, Д., будучи в состоянии сильного опьянения, поздно ночью влез через окно в дом С., полагая, что это дом его знакомой Ш. С., также находившийся в нетрезвом состоянии, проснулся и принял Д. за вора, стал его избивать, нанося удары палкой.

От полученных повреждений Д. скончался. Таким образом, С., исходя из конкретной обстановки, имел все основания полагать, что к нему в дом забрался преступник. К тому же Д. первый ударил С. Судебная коллегия по уголовным делам Веpховного Суда Белоруссии, учитывая указанные обстоятельства, переквалифицировала действия С. с умышленного убийства на убийство при превышении пределов необходимой обороны121.

Во вторую группу нужно включить случаи, когда обороняющийся в условиях действительного посягательства допускает ошибку относительно личности нападающего. Примером этого вида мнимой обороны может служить дело по обвинению Б. Вечером 5 апреля 1992 г. Б., стрелок военной охраны, имея при себе револьвер системы "наган" самовольно покинул пост и пришел в ресторан "Центральный" г.Тамбова. Вместе с находившимися в ресторане посетителями он танцевал. Во время очередного танца неустановленный гражданин набросил на шею Б. сзади удавку и начал душить. Одновременно с этим кто-то завернул ему за спину левую руку и пытался вытащить из кобуры револьвер. Препятствуя завладению оружием, Б. дотянулся до спускового крючка и с целью привлечения внимания работников милиции произвел выстрел в пол. После выстрела указанные лица не отказались от своего намерения и продолжали удерживать его сзади. Б. удалось освободиться. В этот момент он увидел перед собой ранее незнакомого Д., который сделал атакующее движение в его сторону.

Восприняв действия Д. как продолжение нападения, Б. с близкого расстояния выстрелил ему в голову, причинив смертельное ранение.

Тамбовский областной суд, по нашему мнению, вполне обоснованно признал действия Б. совершенными в состоянии необходимой обороны, так как в конкретной обстановке у него были достаточные основания полагать, что Д. собирается причинить ему тяжкий вред122.

Третью группу составляют случаи, когда допускается ошибка относительно наличности посягательства. Чаще всего это имеет место при причинении вреда лицу после фактического прекращения им нападения, когда обороняющийся не замечает момент окончания посягательства. В качестве примера этого вида мнимой обороны можно привести такой случай. Систематически пьянствуя, О. учинял пьяные дебоши. Его жена с ребенком ушла к своему отцу К. Hапившись, О. пришел в дом к тестю и стал избивать жену. На крик из дома выбежал ее отец. Увидев его, О. схватил топор и, угрожая убийством, бросился на тестя. В борьбе К. вырвал у О. топор. Одновременно О. потерял очки. Как позднее показал О., он, поняв, что тесть вооружен топором, и что дальнейшее хулиганство может плохо для него кончиться, решил прекратить посягательство. Затем он нагнулся к земле и стал руками искать очки. Поиски О. очков К. воспринял как попытку поднять камень и возобновить нападение. В целях его пресечения К. ударил О. топором по плечу, причинив ему тяжкое телесное повреждение. К. осужден Кpаснояpским краевым судом по ст. 111 УК РСФСР123, хотя, на наш взгляд, его заблуждение было извинительно, и нужно было применить статью о необходимой обороне.

Вопрос о мнимой обороне тесно связан с понятием необходимой обороны, т.к. в обоих случаях лицо руководствуется лишь намерением отразить общественно опасное посягательство. Однако между ними есть и существенная разница: необходимая оборона предполагает оборону от реального посягательства, мнимая – от действий, принятых за посягательство. Мнимо обороняющийся действует под влиянием фактической ошибки. Отсюда вопрос об ответственности при мнимой обороне должен решаться по правилам о фактической ошибке, т. е. в зависимости от наличия или отсутствия вины.

В тех случаях, когда обстановка пpоисшествия давала основание полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, и при этом не превысило пределов необходимой обороны, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны.

В ситуациях, когда мнимая оборона была вызвана добросовестным заблуждением о наличии общественно опасного посягательства, но осуществлялась с превышением пределов необходимой обороны, лицо подлежит ответственности за эксцесс обороны так же, как и при наличии действительного нападения. Так вопрос должен быть решен, потому что о мнимом характере посягательства "обороняющийся" в сложившейся обстановке не знал и не мог знать. Вина в данном случае имеется только по отношению к эксцессу обоpоны, а не ее мнимости. Показательным можно считать следующий случай. Получив крупный гонорар, Л. встретил на работе своего знакомого. Они зашли в шашлычную, выпили вина, а затем сели в такси, Л. - на заднее сиденье, а его знакомый - рядом с водителем. Рядом с Л. слева водитель посадил своего родственника Ф., с которым ранее договорился о встрече. Отъехав от стоянки, машина резко повернула вправо. При этом находившийся в состоянии сильного алкогольного опьянения Ф. неловко навалился на Л., рукой толкнул ему в шею.

Тот, посчитав, что Ф. хочет его задушить и отнять деньги, достал из кармана складной нож и нанес Ф. удар ножом в живот, причинив тяжкое телесное повреждение. Суд обоснованно рассудил, что, хотя у Л. и возникло право на необходимую оборону, но применение ножа не вызывалось конкретной обстановкой дела, и осудил Л. по ст. 111 УК РСФСР124.

В тех случаях, когда мнимо обороняющийся допустил ошибку в отношении оснований для обороны, но по обстоятельствам дела должен был и мог осознавать мнимый характер посягательства, ответственность наступает за неосторожное преступление по ст. 109, 118 УК РФ, независимо от того, был ли причиненный вред соразмерным вреду, предотвращенному при реальном нападении.

В судебной практике встречаются случаи, внешне схожие с мнимой обороной, но в действительности не имеющие с ней ничего общего. Это ситуации, когда, исходя из объективной обстановки, никакого ошибочного представления о нападении не было и не могло быть.

Подобные действия должны быть квалифицированы как умышленные. Так, К. работал сторожем на пасеке колхоза. Вечером он увидел в сумерках вблизи ульев двух людей. Приняв их за воров, пришедших на пасеку красть мед, выстрелил в них. Люди (как выяснилось потом, это были подростки С. и Д.) побежали в лес. К. стал их преследовать. В лесу К. в 10-15 м от себя увидел человека, выстрелил в него и убил. Потерпевшим оказался С. Из обстоятельств дела видно, что К. применил меры защиты, хотя не было ни реальной, ни предполагаемой опасности нападения на пасеку или на К. лично. По приговору Кpаснояpского краевого суда К. обоснованно осужден за убийство125.

Пpеступления, совершенные при эксцессе обороны, и мнимая оборона, таким образом, отличаются по признаку действительности посягательства. В случае мнимой обороны действия обороняющегося должны квалифицироваться по правилам фактической ошибки.

§ 4. Причинение вреда при задержании лица,

совершившего преступление

Совокупность условий, сформулированных в ст. 38 УК РФ, имеет своей целью, с одной стороны, предоставить гражданам право на задержание лица, совершившего преступление, а с другой стороны, исключить возможность неправомерных действий и самосуда при их задержании.

Все условия, предусмотренные в законе, можно разделить на две группы: условия, характеризующие действия лица, к которому применяется задержание, и условия, характеризующие действия, предпринятые для задержания такого лица.

Меры задержания применяются к лицу, совершившему преступление. В соответствии с уголовно-пpоцессуальным законодательством, задержание может быть предпринято в отношении лица:

1) застигнутого при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) на которое очевидцы укажут как на исполнителя преступления;

3) на котором или на его одежде, или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

Действия, совершаемые при задержании, могут быть различными – связывание, водворение в какое-либо помещение, повреждение автомашины, а также побои, причинение вреда здоровью и даже, в исключительных случаях, причинение смерти. Однако эти действия для признания их правомерными должны соответствовать трем условиям, если: 1) задержать лицо, совершившее преступление, нельзя было иными средствами, не связанными с причинением ему вреда; 2) действия по его задержанию проводились с целью доставления его в соответствующие правоохранительные органы и пресечения возможности совершения им новых преступлений (причинение вреда преступнику из мести за совершенное им преступление исключает правомерность такого задержания); 3) при проведении задержания не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Под превышением мер, необходимых для задержания преступника, действующий уголовный закон (ч. 2 ст. 38 УК РФ) понимает "их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чpезмеpный, не вызываемый обстановкой вред". С объективной стороны такие действия характеризуются как явные, очевидно не соответствующие характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и, кроме того, как не соответствующие обстоятельствам и обстановке задержания, когда задерживаемому причиняется явно чpезмеpный вред. С субъективной стороны превышение определяется как умышленные действия, т.е. при превышении мер задержания лицо сознает чpезмеpность и отсутствие явной необходимости предпринятых им действий для достижения целей задержания. Пpичинение вреда задерживаемому лицу при превышении мер, необходимых для задержания, по неосторожности не рассматривается законом как преступление. Субъективное мнение этого лица о необходимости крайних мер должно согласовываться с характером совершенного посягательства, личностью преступника и обстановкой, в которой происходит задержание.

Анализируя обстоятельства, при которых может возникнуть вопрос о превышении мер, необходимых для задержания преступника, прежде всего необходимо различать:

1) когда при задержании не могут быть применены меры, сопряженные с возможностью причинения смерти, тяжкого или средней тяжести вреда здоровью;

2) когда могут применяться такие меры.

Очевидно, что при обстоятельствах, отнесенных к первой группе, нельзя говорить о превышении мер, необходимых для задержания преступника. Ответственность за причинение вреда в таких случаях должна наступать на общих основаниях.

При обстоятельствах, отнесенных ко второй группе, возможно три ситуации: а) преступник пытается скрыться; б) оказывает сопротивление; в) не оказывает сопротивление и не пытается скрыться.

В первом случае причинение вреда преступнику, совершившему тяжкое или особо тяжкое преступление, было бы правомерным, когда его задержание невозможно путем причинения менее тяжкого вреда.

Если же такая возможность имелась, представляется, что ответственность должна наступить по ч. 2 ст. 108 или по ч. 2 ст. 114 УК РФ.

Если тяжкий вред причинен задержанному при оказании им сопротивления (вторая ситуация), ответственность может наступать как за превышение пределов необходимой обороны (если по обстоятельствам дела у задерживающего возникло право на необходимую оборону, но он превысил ее пределы), так и по ч. 2 ст. 108 или ч. 2 ст. 114 УК РФ, но ее может и не быть в зависимости от условий и обстановки задержания, если со стороны задерживаемого не совершается преступного посягательства.

При третьей ситуации ответственность должна наступать за убийство по общим правилам квалификации этих преступлений. Пpеступления, совершенные при эксцессе обороны, отличаются от совершенных при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, прежде всего по признаку наличности посягательства. Задеpжание преступника возможно только после окончания посягательства, тогда как необходимая оборона и превышение ее пределов совершаются только в условиях неоконченного нападения. Пpи задержании лица, совершившего преступление, отсутствуют такие признаки необходимой обороны, как действительность и наличность. Кpоме того, целью причинения вреда при задержании преступника и, соответственно, при превышении мер, необходимых для задержания, является желание пресечь дальнейшую преступную деятельность этого лица путем доставления его в правоохранительные органы. Целью действий при превышении пределов необходимой обороны является прекращение определенного конкретного посягательства, которое в момент защиты еще не окончено.

§ 5. Крайняя необходимость

Следующим обстоятельством, исключающим преступность деяния, закрепленным в УК РФ, является крайняя необходимость. Этот институт регламентирован ст. 39 УК РФ, в которой говорится: “Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, т.е. для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости. Превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда указанным интересам был причинен вред равный или более значимый, чем предотвращенный. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда". Оценка действия при крайней необходимости одинакова с оценкой действия, совершенного в состоянии необходимой обороны. Оно является действием общественно полезным, хотя вред при крайней необходимости причиняется не тому, кто создает опасность, а интересам и правам других лиц. Круг источников этой опасности очень широкий. Путем причинения такого вреда устраняется более значительный вред, сохраняется более ценное благо, при этом необходимо, чтобы грозящая опасность была неустранима в данных условиях без причинения вреда правоохраняемым интересам. В соответствии с этим характеризуется и субъективная сторона действий, совершенных в состоянии крайней необходимости. Для действий, совершенных в состоянии крайней необходимости, закон устанавливает ряд условий, одни из которых характеризуют угрожающую опасность, а другие относятся к действиям по ее устранению.

Опасность при крайней необходимости может угрожать интересам личности, правам данного лица, интересам государства и общества. Перечень объектов, которым может угрожать опасность, по существу включает все охраняемые правом интересы. Как и при необходимой обороне лицо имеет право защищать и свои и чужие блага, причем не обязательно с согласия тех, кому они принадлежат. Опасность должна угрожать причинением существенного вреда охраняемым интересам, чтобы оправдать причинение меньшего вреда деянием, предусмотренным уголовным законом, т.е. при иных обстоятельствах деянием общественно опасным. Угрожающая опасность должна быть наличной и действительной. Действительность означает, что опасность существует реально, а не в воображении соответствующего лица. Если лицо ошибочно пыталось предотвратить мнимую опасность, то вопрос об уголовной ответственности за причиненный вред должен решаться по правилам о фактической ошибке. Требование наличности означает, что опасность уже возникла, но еще не отпала, либо неминуемо и неизбежно возникнет. Действия, совершенные для предотвращения вреда от вероятной, но пока не имеющейся в наличии опасности (т. е. если наступление вредных последствий возможно лишь в отдаленном будущем, а не в кратчайшее время), а равно опасности, которая явно миновала, не могут рассматриваться как совершенные в состоянии крайней необходимости. Исчерпывающий перечень источников опасности, порождающих состояние крайней необходимости, дать невозможно, они могут быть самыми разнообразными. Состояние крайней необходимости может возникнуть вследствие стихийных природных явлений: наводнение, пожар, землетрясение, снежный занос и т. п. Физиологические и психологические процессы в организме человека также могут создавать опасность, для устранения которой причиняется меньший вред, чем тот, который мог бы наступить. Источником опасности при крайней необходимости может быть нападение животного, если оно происходит не по наущению человека. Оно может породить случайное стечение обстоятельств, создающее коллизию обязанностей. Состояние крайней необходимости может быть вызвано общественно опасными действиями (бездействием) человека. Общественно опасные действия человека, создающие состояние крайней необходимости, не обязательно должны быть предусмотрены уголовным законом, однако это всегда неправомерные деяния. Если же имеет место общественно опасное посягательство, и вред для его отражения причиняется самому посягающему, то речь должна идти о необходимой обороне. Не может порождать состояние крайней необходимости собственное противоправное поведение.        

Существует и ряд условий крайней необходимости, относящийся к действиям по устранению опасности. Эти условия существенно отличаются от условий правомерности необходимой обороны. При крайней необходимости закон предъявляет к лицу более высокие требования, чем при необходимой обороне. Это объясняется тем, что здесь вред причиняется не посягающему, как при необходимой обороне, а интересам учреждений, организаций и лиц, как правило не причастных к возникновению опасности, не вызывающих её своей деятельностью: опасность одного правоохраняемого интереса переносится на другой такой же интерес. Но не исключен случай когда будут нарушены права и интересы того, по чьей вине опасность возникла. Так же нужно, чтобы при данных обстоятельствах было невозможно устранить опасность другими средствами, т.е. предотвращение грозящей опасности возможно только с помощью ущемления чьих- либо прав, интересов. Способ сохранения правоохраняемого интереса за счет другого должен быть именно крайним. Если для предотвращения грозящей опасности у лица есть путь, не связанный с причинением кому-либо вреда, оно должно избрать именно этот путь. В противном случае ссылка на состояние крайней необходимости исключается.

Последним условием правомерности причинения вреда в состоянии крайней необходимости является соразмерность средств и методов, избранных для устранения опасности характеру и степени этой опасности, т.е. не должно иметь место превышение пределов крайней необходимости. Согласно ч. 2 ст. 39 УК РФ, превышением пределов крайней необходимости признается причинение вреда, явно не соответствующего характеру и степени угрожавшей опасности и обстоятельствам, при которых опасность устранялась, когда интересам, охраняемым уголовным законам, был причинен вред равный или более значительный, чем предотвращенный. При этом законодатель не требует, чтобы причиняемый вред был наименьшим из всех возможных, этот вред лишь должен быть менее значительным по сравнению с предотвращенным. Сравнение фактически причиненного вреда с ущербом, который мог быть нанесен, на практике может представлять определенные трудности, потому что сопоставляется фактическое с возможным, что сравниваемые интересы оказываются различными по своему характеру. Соизмерение вреда причиненного предотвращенного должно производиться с учетом конкретных обстоятельств дела, на основе объективных критериев и субъективной оценки лица, действующего в условиях крайней необходимости. В соответствии с законом, превышение пределов крайней необходимости повлечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда, т.е. когда лицо осознавало характер своего деяния, предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий равных или больших чем те, которые угрожали, и желало или сознательно допускало эти последствия или относилось к их наступлению безразлично.

Новый Уголовный кодекс впервые на законодательном уровне сформулировал понятие превышения пределов крайней необходимости. Однако в Особенной части УК РФ не предусмотрены специальные нормы об ответственности за конкретные деяния, связанные с превышением пределов крайней необходимости. Поэтому действия виновных в таких случаях, на наш взгляд должны квалифицироваться на общих основаниях, а обстоятельство превышения пределов крайней необходимости будет учитываться при назначении наказания как смягчающее, согласно п. "ж" ст. 61 УК РФ.

Институт крайней необходимости во многом похож на институт необходимой обороны в уголовном праве. Однако между ними есть и существенные различия: источником опасности при необходимой обороне выступает только общественно опасное посягательство человека; источник опасности при крайней необходимости значительно шире.

В процессе необходимой обороны вред причиняется самому посягающему и его интересам, а при крайней необходимости одно охраняемое благо защищается за счет причинения вреда другому охраняемому благу, ущерб наносится, как правило, третьим лицом.

Крайняя необходимость будет являться правомерной, если опасность при данных обстоятельствах нельзя устранить другими средствами, не связанными с причинением вреда. Право же на необходимую оборону принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью.

Вред, причиняемый при необходимой обороне, может быть меньше, равен или незначительно больше предотвращенного. При крайней необходимости причиненный вред должен быть обязательно меньше вреда предотвращенного.

§ 6. Физическое или психическое принуждение

Физическое или психическое принуждение получило законодательную регламентацию в ст. 40 УК РФ. Это произошло в России впервые с принятием нового Уголовного кодекса. В ст. 40 УК РФ говорится:

"Не является преступлением причинение вреда охраняемым законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием).

Вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений ст. 39 УК (крайняя необходимость)".

Физическое принуждение осуществляется с целью подавить волю, заставить человека осуществить преступление путем побоев, пыток, причинения телесных повреждений, незаконного лишения свободы и т.д. Причиняя физические страдания, лицо делает другого средством совершения преступления, лишая возможности действовать (бездействовать) по своему усмотрению и по собственной воле. Установление принуждения, в результате которого лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), – это дело факта, устанавливаемого следственно-судебными органами на основе фактических обстоятельств дела. Оценивается при этом обстановка, соотношение сил, применяемые методы физического воздействия, волевые качества пострадавшего. Лицо, принудившее другого к совершению преступления, должно нести ответственность за посягательство на личность, а также за то преступление, которое совершило принуждаемое лицо.

Если же в результате физического принуждения лицо сохранило возможность руководить своими действиями, вопрос об уголовной ответственности такого лица за причинение вреда правоохраняемым интересам решается по правилам о крайней необходимости и превышении ее пределов. В данном случае лицо действует (бездействует), выбирая между угрожаемым вредом и тем вредом, который необходим для устранения этой угрозы. То же правило действует и когда вред правоохраняемым интересам причиняется вследствие психического принуждения (угрозы физического воздействия на его близких; угрозы убийством в будущем; угрозы огласить позорящие, компрометирующие сведения о лице или его близких; угрозы нанести ущерб имущественным интересам).

Если состояние крайней необходимости в подобных случаях не усматривается либо имеет место превышение ее пределов, примененное к лицу принуждение может рассматриваться как обстоятельство, смягчающее ответственность (п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

§ 7. Обоснованный риск

До недавнего времени российское уголовное законодательство не предусматривало института обоснованного риска, хотя в юридической литературе давно велись исследования по этому вопросу. Новый УК ввел понятие и условия правомерности обоснованного риска (ст. 41 УК РФ): "Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия".

Как и все иные обстоятельства, исключающие преступность деяния, обоснованный риск связан с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам. Целью обоснованного риска будет являться достижение общественно полезного результата, который не мог быть достигнут обычными, нерискованными средствами. Такой риск возможен в любой сфере деятельности: производственной, научной, правоохранительной, врачебно-медицинской и т.д. Право на риск имеет любой гражданин независимо от того, в какой сфере деятельности он рискует.

Риск будет являться обоснованным, а причиненный рискующим вред правомерным при соблюдении следующих условий.

Действия (бездействие) рискующего должны быть направлены на достижение общественно полезной цели, т.е. цели, которая приносит в конечном итоге положительные результаты для социального, технического или иного прогрессивного развития, создание условий для нормальной жизни общества и государства. Например, развитие медицины предполагает в настоящее время проведение сложных операций по трансплантации органов, что связано с риском для оперируемого.

2. Следующее условие правомерности обоснованного риска связано с невозможностью достигнуть поставленной цели действиями, не связанными с риском. Возможность реализовать эту цель обычными, нерискованными методами снижает правомерность риска, превращает его в общественно опасное действие (бездействие). Если такая возможность существовала, и лицо ею не воспользовалось, а предпочло рисковать и в результате причинило вред правоохраняемым интересам, оно подлежит ответственности на общих основаниях. Условия правомерности обоснованного риска установлены законодателем также для действий лица, допустившего риск.

3. Рискующий должен предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Вред в этом случае наступает не по воле, а вопреки воле лица. Риск не должен переходить в заведомое причинение вреда. Возможность причинения вредного последствия при риске является лишь вероятной. Там, где речь идет о заведомом причинении вреда, правомерный риск отсутствует. Соблюдение данного условия должно обеспечиваться соответствующими знаниями и умениями рискующего, объективно способными в данной конкретной ситуации предупредить наступление вредных последствий.

4. Последнее условие правомерности обоснованного риска гласит, что он не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия. Риск, приведший к указанным последствиям, не может быть признан правомерным, если рискующий предвидел возможность наступления таких последствий. В таком случае он подлежит привлечению к уголовной ответственности.

Обоснованный риск является правомерным лишь при наличии всех перечисленных условий. При несоблюдении одного из них риск не может быть признан обоснованным и виновный привлекается к уголовной ответственности на общих основаниях, а нарушение условий правомерности обоснованного риска будет учитываться при назначении наказания как смягчающее обстоятельство согласно п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

§ 8. Исполнение приказа или распоряжения

Следующее обстоятельство, исключающее преступность деяния, содержащееся в действующем Уголовном кодексе - исполнение приказа или распоряжения. Статья 42 УК РФ устанавливает, что не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

Безопасное функционирование современного общества обеспечивает система управления, которая строится на основе отношений власти и подчинения. В рамках этой системы стоящие на более высоких ступенях управленческой иерархии одни лица (начальники) наделены полномочиями давать обязательные для исполнения указания другим лицам (подчиненным). Чаще всего эти полномочия вытекают из производственной, служебной, профессиональной деятельности людей, что отражено во многих нормативных актах (например, ст. 127 КЗоТ гласит: "Работники обязаны ... своевременно и точно исполнять распоряжения администрации"). Однако в некоторых случаях люди обязаны исполнять предписания и тех лиц, которым они не подчинены по службе или работе. Так, обязательным для исполнения является требование сотрудника милиции о прекращении противоправных действий, обращенное к любому субъекту, нарушающему закон.

Применительно к ст. 42 УК РФ можно сказать, что под приказом или распоряжением в ней понимается основанное на законе или ином нормативном акте обязательное для исполнения требование о совершении либо несовершении определенных действий, исходящее от обладающего властными полномочиями лица или органа и направленное к лицу или к группе лиц. При этом необходимо отметить, что это требование может называться и иначе: директива, предписание, указание и т.д. В дальнейшем будет использоваться общий термин "приказ".

Условия правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа делятся на две группы:

1) относящиеся к полученному приказу;

2) относящиеся к поведению исполнителя приказа.

Приказ, полученный исполнителем, должен исходить от лица, наделенного правом давать обязательные для исполнения указания, причем право это должно быть нормативно закреплено в законе, подзаконном акте либо в нормативном акте, действующем на конкретном предприятии, в учреждении, организации. Этому праву должна корреспондировать обязанность лица, к которому обращен приказ, выполнить полученное предписание.

Предписанное исполнителю действие (бездействие) должно находиться в нормативно закрепленной компетенции исполнителя приказа. В частности, в ст. 24 КЗоТ говорится, что администрация предприятия, учреждения, организации не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом). Следовательно, если приказом предписаны действия, не входящие в компетенцию исполнителя, то такой приказ не может быть признан обязательным для исполнения.

В ряде случаев важное значение имеет форма приказа. Несоблюдение установленной формы предписания также лишает приказ обязательности. Так, следователь в соответствии со ст. 127 УПК РСФСР вправе по расследуемым им делам давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий, которые должны быть облечены в письменную форму и являются обязательными.

К поведению исполнителя приказа предъявляются два требования: исполнитель не должен выходить за рамки предписанного ему приказом поведения, а также исполнитель не должен осознавать, что в результате выполнения приказа будет совершено умышленное преступление.

Если исполнитель приказа выйдет за рамки поведения, которое было ему предписано, то тем самым он лишает себя возможности ссылаться на полученный приказ как на обстоятельство, исключающее преступность его деяния, в том случае, если несоблюдение требований приказа приведет к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам. В этой ситуации лицо действует самостоятельно и поэтому должно нести ответственность за последствия своего деяния.

В ч. 2 ст. 42 УК РФ сказано, что лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. В этой норме нашла свое отражение доктрина "умных штыков", распространенная во многих странах мира. В соответствии с ней не допускается освобождение от уголовной ответственности за совершение преступлений в том случае, если эти преступления были совершены по приказу, в том числе если приказ был получен военнослужащим или сотрудником правоохранительных органов126. Доктрина "умных штыков" была закреплена и в некоторых международно-правовых актах. Так, в Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка прямо говорится, что "ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может ссылаться на распоряжения вышестоящих лиц ... для оправдания пыток или других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания". Лицо, которое осознавало, что в результате исполнения им полученного предписания будет совершено умышленное преступление (такой приказ называется преступным) и все же подчинившееся ему, подлежит уголовной ответственности наряду с тем, кто этот приказ отдал. Совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа может быть учтено как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Законность полученного приказа не всегда очевидна для того, к кому этот приказ обращен. Государственный служащий в соответствии с Положением о федеральной государственной службе обязан исполнять указания руководителей, изданные в пределах их полномочий, за исключением явно незаконных. Однако, если правомерность распоряжения не вполне очевидна, то подчиненный вправе потребовать письменного подтверждения приказа у вышестоящего руководителя, но и в случае получения такого подтверждения совершение преступления во исполнение приказа не допускается.

Согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ исключается уголовная ответственность за неисполнение незаконного приказа. Следует отметить, что уголовный закон говорит о неисполнении любого незаконного приказа, а не только преступного, что особенно важно, поскольку любой преступный приказ является незаконным, но не всякий незаконный приказ преступен. Большое значение эта норма имеет для военнослужащих, поскольку за отказ выполнить приказ они могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 332 УК РФ "Неисполнение приказа".

А.Н. Романков,

кандидат юридических наук,

Сургутский государственный университет