6.1.5. Особые условия по договору займа и кредита. О договоре займа.

Как известно глава 42 Гражданского кодекса РФ, имеющая название "Заем и кредит", регламентирует не только заем (пар.1 гл.42 ГК), но и кредит, а также товарный и коммерческий кредит (соответственно пар.1 и 2 главы 42 ГК).

Абстрагируясь от общей характеристики правоотношений по договору займа, не являющихся задачей данного исследования, рассмотрим самые главные особенности в данном обязательстве.

Первое. Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда: - договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон; - по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками (п.3 ст.809 ГК РФ).

Следовательно, из текста статьи 809 ГК усматривается, что договор займа, как правило носит возмездный характер.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условий о размере процентов, их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (п.1 ст.809 ГК РФ).

При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа (п.2 ст.809 ГК РФ).

Второе. Исключение сделано для договоров займа между гражданами, причем не связанных между собой предпринимательской деятельностью, в случаях, когда сумма займа не превышает пятидесятикратной минимальной заработной платы (МЗП).

Однако указанное не говорит о том, что договор займа между гражданами, скажем на сумму 100 МЗП и более, должен быть возмездным. Такой договор может быть безвозмездным (беспроцентным), если в нем прямо не предусмотрено иное. Беспроцентным может быть и договор займа между гражданином и юридическим лицом. Однако в этом случае юридическое лицо должно быть только заемщиком, но не займодавцем. В противном случае, действие юридического лица, занимающего денежные средства физическому лицу на беспроцентной основе, может рассматриваться органами ГНИ не иначе, как сокрытие налогооблагаемой базы или внеуставную деятельность и т.п.

Хотя по нашему мнению, указанные действия ГНИ идут в разрез нормам Конституции РФ (ст.35), положениям ст.ст.209-213 ГК РФ об абсолютном праве собственника по владению, пользованию и распоряжению своим имуществом, принадлежащим заемщику.

Третье. Заем - односторонний договор. После передачи предмета займа (денег, имущества, вещей) все обязанности по договору займа, включая возврат предмета займа или равного количества полученных вещей того же рода и качества, несет заемщик, а займодавец приобретает по этому же договору только права.

Четвертое. На договор займа распространяются общие правила о форме сделок (ст.ст.158-163 ГК РФ) и договоров (ст.434 ГК РФ). так, согласно ст.808 ГК РФ, договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы.

В подтверждение договора займа и его условий, может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст.808 ГК РФ).

Здесь надо иметь в виду три основных момента. Во-первых, чисто с практической стороны, договор займа заключается не путем составления договора как единого документа (или обмена документами), а как правило путем выдачи в подтверждение займа и его условий расписки, заемного обязательства или иного документа. Во-вторых, поименованные выше документы обычно всегда подписывает только сам заемщик. В-третьих, эти документы рассматриваются как удостоверяющие факт передачи заемщику займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (п.2 ст.808 ГК РФ). В случае оформления и выдачи таких документов займодавцу требования о заключении соответствующего договора займа в письменной форме следует считать соблюденным.

Несоблюдение письменной формы договора займа не является, однако, основанием признания его незаключенным. Здесь действует общее правило, предусмотренное п.1 ст.162 ГК РФ. Несоблюдение простой письменной формы договора лишает их права приводить письменные и другие доказательства (личная переписка, подтверждающая факт займа, документы о переводе займодавцем денежных средств заемщику и т.п.).

И так, краткий анализ договора займа позволяет нам сделать следующие выводы.

1) Договор займа может быть возмездным и безвозмездным, при определенных, указанных выше обстоятельствах.

2) Договор займа между гражданами на сумму свыше 100 МЗП должен быть возмездным, если в нем прямо не указано иное.

3) Заем - односторонний договор и права заемщика крайне минимализированы.

4) Договор займа лучше всего заключать только в письменной форме.

Мы специально подытожили содержание договора займа: указанные положения во всех случаях надлежит фиксировать в тексте заключаемого договора, а часть из них - в разделе "Особые условия".

Проценты по договору займа.

Беспроцентными предполагаются лишь те договоры займа, объектом которых являются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками, что, однако, не препятствует сторонам предусмотреть в договоре условие об оплате процентов от стоимости вещей или иного вознаграждения за предоставление займа.

Размер процентов, начисляемых на сумму займа, и сроки их выплаты определяются договором. При отсутствии в возмездном договоре условий о размере процентов займодавец имеет право на проценты на сумму займа в размере ставки рефинансирования, устанавливаемой Банком России. Сроки и порядок возврата суммы займа определяются условиями договора.

В предпринимательской сфере наблюдается противоречивая практика о размере уплаты процентов по займу. Например, один гражданин (как правило предприниматель), назовем его условно Участник N 1, ссужает в долг другому такому же лицу (Участник N 2) определенную крупную сумму денег. В обоснование подтверждения договора займа Участник N 2 отдает Участнику N 1 расписку, в ней указывает: проценты за пользование суммой займа (обычно от 5 до 10% ежемесячных), срок его возврата и пишет в расписке, что в случае несвоевременного возврата процентов по основному долгу Должник выплачивает Кредитору так называемый "сверхпроцент": уплату процентов на проценты, не уплаченные своевременно. Заметим, что если Участник N 2 умный (хитрый) предприниматель, то в подтверждение факта возврата процентов на сумму долга, "сверхпроцентов" либо в обоснования подтверждения возврата займа частями, такой предприниматель (в нашем примере Участник N 2), как правило, отбирает расписки у Участника N 1. Следовательно, все отношения по займу между его участниками: срок возврата процентов, уплата сверх процентов, включая поэтапное погашение суммы долга (займа) является договорными отношениями, ибо обмен письмами, иными документами (расписками), есть договор (п.2 ст.434 ГК РФ).

Однако в реальной и повседневной жизни Участник N 1 (Кредитор) обычно никогда не покажет прибыль в декларации (да он ее и не сдает) с целью избежания уплаты налогов, ибо даже по минимальной шкале процентов, его доход составляет: 60% годовых (5% в месяц) или 120% годовых (10% в месяц).

Между тем, правоприменительной практике известны случаи когда, например, Должник Иванов, заняв на год под 10% ежемесячных деньги у Кредитора Петрова, и вернув часть процентов по займу и основной долг, в дальнейшем отказывается выплачивать Кредитору остальные проценты. Свой отказ Должник мотивирует тем, что он может представить расписки Кредитора в налоговую полицию, за которые Кредитор заплатит фантастические налоги, либо понесет определенную уголовную ответственность по ст.165 УК РФ "Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребление доверием."

Видимо известная доля правды в "угрозах" Должника все же имеется, ибо с объективной стороны указанное деяние характеризуется "механизмом извлечения виновным незаконной имущественной выгоды"*(98), причем и при отсутствии признаков хищения (п.1 ст.165 УК РФ).

Однако скорее всего в нашем примере кредитор может "пострадать" в силу норм ГК РФ:

а) допуская злоупотребление правом (п.1 ст.10 ГК РФ);

б) действуя при этом недобросовестно (п.3 ст.10 ГК РФ);

в) имея намерение, Кредитор в силу своей вины в форме прямого умысла (ст.401 ГК РФ), обогащается неосновательно (глава 60 ГК РФ).

Все вышеперечисленные нормы права подтверждают факт наличия в действиях Кредитора умысла: обогатиться за счет "безвыходности" положения Должника и такая сделка называется, как совершенная "вследствие стечения тяжелых обстоятельств", может (и должна) быть признана недействительной в силу ст.179 ГК РФ.

Отметим для любознательных, что в нашем примере такой договор займа между Кредитором и Должником является по своей сути и содержанию - кабальной сделкой. В связи с принятием УК РФ (ч.1 и ч.2) соотношение гражданских и уголовных норм приобрело такой характер, что упомянутая сделка находится как бы на стыке гражданского и уголовного права. Иначе говоря, от противоправной сделки в цивильном смысле этого слова до уголовно наказуемого деяния - один шаг. Но вернемся к содержанию договора займа.

В договоре займа следует обратить особое внимание на специфическую особенность по возврату беспроцентного займа и займа, предоставленного под проценты.

Если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена досрочно. Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия займодавца (п.2 ст.810 ГК РФ). Иначе говоря, если займодавец не согласен на досрочный возврат займа, то заемщик не вправе возвращать деньги досрочно: сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет, если иное не предусмотрено договором займа (п.3 ст.810 ГК РФ).

Исходя из смысла и существа п.2 и п.3 ст.810 ГК РФ, следует признать, что самым главным вопросом для заемщика является его право вернуть займ досрочно (!).

Представляется, что этот вопрос во всех случаях должен быть отмечен в разделе "Особые условия" ибо в противном случае проценты "валятся" на заемщика, как снежный ком.

Юридическая техника применения норм права при отказе

кредитора в предоставлении расписок должника об уплате

процентов по договору займа.

В главе 42 Гражданского кодекса с название "Заем и кредит", имеется всего одна норма права о том, что "в подтверждение договора займа и его условий может быть (!)*(99) представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей" (п.2 ст.808 ГК).

Указанная формулировка правовой нормы п.2 ст.808 ГК означает, что расписка заемщика может заменять собой договор займа, так как является письменным подтверждением факта получения суммы займа заемщиком от займодавца и оспорить данную расписку заемщику почти всегда ( за исключением физического и (или) психического принуждения) практически невозможно, ибо таковая пишется последним собственноручно.

Между тем, в той же главе 42 ГК РФ ничего не сказано о наступлении правовых последствий в том случае, если займодавец не предоставляет по каким-либо причинам расписки заемщику в подтверждение им уплаты процентов по займу, а заемщик тем не менее регулярно платит ежемесячно проценты по займу. Как же быть в таком случае заемщику? Напомним, что следует применять правила ст.ст.404, 406 и 408 ГК РФ.

И последнее. Как уже и было нами отмечено выше, заем денег одного участника гражданского оборота другому, под "сверхвысокий" процент может квалифицироваться не только, как уголовно наказуемое деяние и как злоупотребление правом (ст.10 ГК), но и как недействительная сделка (оспоримая) в силу ст.168 ГК, а также, как ничтожная (ст.169 ГК).

Таким образом, исходя из нашего примера, должник "В" может (и вправе) не платить проценты кредитору "Н" до тех пор, пока "Н" не предоставит заемщику все другие расписки (либо одну общую, на всю полученную сумму процентов по займу за весь период займа) по указанному займу. И за время просрочки кредитора (п.2 ст.406) должник имеет право на возмещение причиненных просрочкой убытков, а также не обязан платить проценты за время просрочки кредитора (п.3 ст.406 ГК).

В данном случае должник, сообразуясь с нормами ст.406 и 408 ГК РФ, как бы "удерживают" уплату процентов кредитору до тех пор, пока последний не выдает соответствующей расписки должнику. Данный пример еще раз подтверждает нашу мысль о неразрывной связи договора и обязательства. Правила ст.406 и 408 ГК РФ можно "заложить" в текст договора займа в форме "особых условий", что еще больше будет усиливать ответственность кредитора при указанных обязательствах.

О списании заемных денежных средств со счета

юридического лица.

Такое списание средств по распоряжению самого заемщика с целью их перечисления для погашения займа недостаточно для констатации исполнения заемщиком своего обязательства. Оно признается выполненным лишь с момента поступления суммы займа на счет займодавца. До этого момента на сумму займа, в частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 809 ГК РФ, подлежат начислению и проценты, предусмотренные договором. Именно поэтому списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет займодавца.

Кодекс устанавливает новые правила о последствиях нарушения заемщиком договора займа, подразумевая под "нарушением" факт просрочки возврата суммы займа. Такая просрочка рассматривается как один из случаев неправомерного пользования чужими денежными средствами. Такое правило вытекает из смысла п.1 ст.811: "Если иное не предусмотрено законом или договором займа, в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном п.1 ст.395 настоящего Кодекса, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата займодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных п.1 ст.809 настоящего Кодекса".

Тут видна повышенная ответственность заемщика за нарушение своего обязательства по возврату займа в срок, установленный законом или договором. Это означает, что заемщик в этом случае уплачивает за просрочку в возврате займа не только проценты по правилам п.1 ст.395 ГК РФ (ставку рефинансирования, установленную ЦБ РФ), но и те проценты, которые начисляются на сумму займа согласно ст.809 ГК РФ в качестве вознаграждения за предоставление самого займа. Таким образом, общая сумма денежных средств, подлежащая возврату в случае нарушения заемщиком своих обязательств, состоит из сумм: займа; процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисляемых за нарушение срока возврата заемных сумм.

В том случае, если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с причитающимися процентами (п.2 ст.811 ГК РФ).

О предоставлении кредита под проценты юридическим лицом.

В наиболее обобщенном виде коммерческий кредит представляет собой кредитование одного предприятия другим и противопоставляется банковскому кредиту, осуществляемому исключительно банками либо другими кредитными учреждениями. Договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом (п.1 ст.823 ГК РФ).

Как видно из правовой конструкции коммерческого кредита, его юридическое значение предопределяется возможностью авансирования, предварительной оплаты, отсрочкой или рассрочкой оплаты товаров, работ и услуг. Напомним, что возможность авансирования и предоплаты предусмотрена в других видах договоров: подряд (ст.711 ГК); бытовой подряд (ст.755 ГК); строительный подряд (ст.746 ГК); подряд на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст.781 ГК) и ряде других обязательств.

Законодатель указывает, что к коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы , если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства (п.2 ст.823 ГК РФ).

Следовательно, из данной нормы права вытекает правило о том, что предоставление коммерческого кредита, не связанного с исполнением обязательств, не допускается. Этого же не предусматривают и другие положения Гражданского Кодекса. Этот вопрос является особенно острым, при разрешении споров между предпринимательскими структурами и органами ГНИ. И вот почему.

В силу главы 45 ГК РФ, в частности п.2 ст.846 и ст.850 ГК РФ, все операции по выдаче кредита осуществляются банками или кредитными организациями на основании специального разрешения, именуемого лицензией. Однако на практике, предпринимательские структуры "ссужают" зачастую друг друга денежными средствами вуалируя эти операции как угодно: безвозмездным оказанием услуг, временным оказанием финансовой помощи, заемом на условиях возврата и т.д.

Тем не менее, цель у всех этих договоров одна: дать кредит (или заем) с определенной выгодой для кредитора (реже без выгоды).

В этом случае налоговые органы считают, что предоставление кредитов под проценты ( в т.ч. в виде займа) юридическим лицом, не имеющим соответствующей лицензии и выступающем также в роли коммерческой организации, не допускается. Такая деятельность должна признаваться, как несоответствующая законодательству. Эта же идея заложена в рекомендациях Высшего Арбитражного Суда РФ*(100).

Однако в этом же письме ВАС РФ делается оговорка, что законом не запрещена передача заемщику организацией, не имеющей лицензии на право занятия кредитными операциями, собственных временно свободных средств на условиях уплаты определенных процентов, если такая деятельность не носит систематического характера.

Чтобы избежать каких-либо нареканий со стороны фискальных органов, в том же разделе договора "Особые условия" можно записать примерно следующее.

1) "Участник N 1 оказывает финансовую помощь Участнику N 2 одноразово, как исключение".

2) "За оказанную финансовую помощь Участнику N 2, последний заимообразно оказывает Участнику N 1 .... (такие-то) услуги."

3) Учитывая, что стороны предоставляют друг другу взаимные услуги, взимание процентов по предоставлению финансовой помощи исключается".

Образно говоря, надо "закрыть" меркантильную процентную основу договора по кредиту, как бы "бартерным" покрытием услуг. В тексте договора следует избегать слов: "кредит", "заем", "проценты на условиях" и т.д., если целью сделки действительно является взаимопомощь.