§ 2. Дуалистическая теория

Международноправовая наука в конце XIX века вы­двигает другую теорию соотношения международного и внутригосударственного права, так называемую дуалисти­ческую теорию. Если теория примата внутригосударствен­ного права была в период ее возникновения и развития теорией крайне правых кругов в юриспруденции, то дуа­листическая теория — теория представителей либерализ­ма, представителей так называемого позитивного направ­ления, характерного для науки международного права в период промышленного капитализма и отражающего в некоторой степени фритредерские тенденции во внешней политике государств, выступающих на мировой арене.

1 См. М. Duverger, Cours de droif constitutional, 1947. Материалы по работам некоторых французских юристов были лю­безно предоставлены автору В.  С.  Нестеровым.

4*            51

Дуалистическая теория была сформулирована и обос­нована в монографии немецкого юриста Триппеля «Меж­дународное и внутреннее право» (1899 год) '. . Согласно дуалистической теории международное и внутригосударственное право существенно отличаются друг от друга прежде всего по регулируемым ими отно­шениям. «Внутреннее право определяется самим собой, оно ограничивается территорией одного государства и ре­гулирует общие правовые отношения, которые возникают внутри государства между гражданами или государством и гражданами» 2. Международное право регулирует отно­шения между государствами как членами семьи народов. Дуалисты относят административное право, международ­ное частное право и такие институты как гражданство к внутригосударственному праву, а, например, институт открытого моря, нейтралитета и др.—к международному праву 3.

Во-вторых, международное право и внутригосударст­венное право отличаются друг от друга по источникам. К источникам международного права следует отнести международный обычай, правообразующие договоры, за­ключенные государствами.

Источник внутригосударственного права — обычай, развившийся в пределах данного государства, и акты его законодательной власти.

«Внутреннее право возникает и действие его ограничи­вается территорией одного государства, так как его источ­ником является одна государственная воля. Можно ска­зать, что это право воплощает в себе ставшую объектив­ной волю государства и представляет собой основу госу­дарственного организма» 4.

Оппенгейм, являющийся сторонником этой теории, до­бавляет еще один критерий отличия международного и внутригосударственного права — содержание самого права; внутригосударственное право есть право суверена над отдельными лицами, подчиненными его власти, меж­дународное право — это право не над суверенными государствами, а между ними, следовательно, право более слабое.

1              См,   Н.   Т г i e p e I, Volkerrecht   und Landesrecht, Leipzig, 1899,

2              H.   Trie pel,   Volkerrecht   und   Landesrecht,   Leipzig,   1899.

3              Cm. U 1 ] m a n n,   Die Ausschlisliche Zustandigkeit der Staaten

nach Volkerrecht, 1933.

4              H.   T r i e p e 1,   Volkerrecht   und   Landesrecht,   Leipzig,   1899.

52

Дуалистическая теория объясняет образование между-йнародноправовых норм возникновением так называемой робщей воли государств. Эта общая воля проявляется в междугосударственном правообразующем соглашении, обязывающая сила которого основывается на том, что большинство государственных воль сливается в новую не­разрывную, единую надгосударственную волю. Результа­том столкновения собственной воли государства и воль других государств является новая (общая) воля, которой государство подчинено. Однако, «на государство нельзя возложить ничего, кроме того, что оно само на себя воз­ложило» ':

Исходя из этого, дуалисты делают вывод, что между­народное право ни в целом, ни частично не может per se быть частью внутригосударственного права. «Междуна­родное публичное право и внутреннее право, — пишет Триппель, — представляют собой не только отдельные части, но и отдельные правовые системы. Это два круга, которые находятся во внутреннем соприкосновении друг с другом, но ни в коем случае не покрывают друг друга» 2.

Внутригосударственное право не обладает силой изме­нять или создавать нормы международного права точно так же, как международное право не обладает силой из­менять или создавать нормы внутригосударственного права.

Внутренний закон, утверждают дуалисты, хотя ино­гда и зависит от международноправовой нормы, является правовой нормой, содержание которой отличается от со­держания международноправовой нормы. Создание нор­мы внутреннего права — результат волеизъявления госу­дарства. Нормы международного права обязательны лишь в той степени, в какой государство «чувствует» себя свя­занным его предписаниями. Дуалисты подчеркивают, что опубликование договора обязывает не граждан, а только государство, граждан же обязывает государственная нор­ма, которая может быть создана и путем опубликования3.

1              P. Guggenheim,     Lehrbuch des Volkerrecht,    В.  I,  1948,

Basel.

2              H. T r i e p e 1,   Volkerrecht und Landesrecht, Leipzig, 1899.

3              Cm.  W a 1 z,   Die Abanderung    Volkerrechtsgemassen  Landes-

rechts, 1927: «Volkerrecht und Sftaatliches Recht», 1933;    Lea    M e r-

rigge,   «Das    Wesen     des     internation^len    Rech'ts     und    seine

Bcziechungen  zum inneren Recht     des     Staaten»      '(«Zeitschrift fflr

Volkerrecht», 1932, B. XXI. Heft 3).

53

Эта теория получает особое распространение после первой мировой войны, в период, когда державы-победи­тельницы навязывали побежденным странам неравноправ­ные договоры. Она являлась как бы средством защиты государств от кабальных отношений Версальской систе­мы. Не случайно, что эта теория нашла своих сторонников прежде всего среди юристов разгромленной Германии (например, Вальц, Ульман, Штурпп). Сторонниками ее являлись и Холд-Фернекк, Холл, Биндинг, Герсей и др.

Основные отправные моменты этой теории, указанные выше, вызывали особенно резкие возражения у сторон­ников теории примата международного права. Так, на­пример, Кельзен, возражая против дуалистической тео­рии, говорит, что право создает не человеческая воля; правовая наука не является наукой о существующем, а является наукой о должном. Действие нормы зависит от другой нормы, от которой она происходит. Можно пред­ставить себе всю правовую систему как большую пирами­ду, вершина которой состоит в высшей норме, называемой «основной нормой». Эта норма не может иметь над со­бой норму. Но так как действие норм зависит друг от друга, то основная норма является гипотетической. Су­ществует лишь одна система, все части которой имеют об­щий источник в основной норме (Ursprungsnorm).

. Исходя из этого, Кельзен подчеркивает, что дуалисти­ческая теория, проводя различие между внутригосудар­ственным и международным правом по регулируемым ими отношениям, отрицает «общий принцип, связываю­щий находящиеся рядом правовые массы»1. Благодаря этому получается три правопорядка: национальный, ино­странный и международный, то есть дуализм превращает­ся в плюрализм. А плюрализм права ведет к государст­венному солипсизму.

Критикуя различие по источникам, Кельзен заявляет, что вся теория об источниках является теорией самоогра­ничения государства, по которой последнее может возла­гать на себя обязанности только   добровольно.   Эта тео-

1 См. Lea Merrigge, «Das Wesen des intemationalen Rechts und seine Beziehungen zum inneren Rechts des Staaten» («Zeitschrift fur Volkerrecht», 1932, B. XXI, Heft 3).

54

рия, — заявляет Кельзен, — ведет к монизму, где глав­ный тезис — внутреннее право.

Критикуя третий тезис дуалистической теории — раз­личие между внутригосударственным и международным правом по содержанию самого права, — Кельзен говорит, что это положение дуалистической теории ведет к пре­вращению международного права в своего рода мораль или естественное право, но не в настоящее право в полном смысле этого слова, в том смысле, в котором внутреннее право определяется как позитивное '.

Гугенгейм в своей работе «Учебник международного права» 2 пишет о несостоятельности дуалистической тео­рии, заключающейся и в том, что Она не объясняет воз­никновение новой воли (то есть международноправовых норм). Единая воля, —■ пишет он, — есть не что иное, как совокупность единичных воль отдельных государств, су­ществующих рядом. В соответствии с тезисом дуалисти­ческой теории просто самообязывание государства яв­ляется источником международного права. Следователь­но, нет никакого объяснения воль отдельных государств. Другими словами, пишет он, дуалистическая теория не в состоянии доказать трансформацию субъективной воли государства в объективную общую волю.

Устанавливая различия международного и внутригосу­дарственного права, дуалистическая теория соотношения последних исходит из неверного понимания права. Так, сторонник дуалистической теории Оппенгейм в работе «Международное право»3 определяет право как «сово­купность норм человеческого поведения в обществе, ко­торые по общему согласию этого общества подлежат осу­ществлению внешней силой» (внешней по отношению к личности, против которой эти нормы применяются). Идеа­листически трактуя общество как существующее вечно вместе с таким общим правом, Оппенгейм считает, что человек является субъектом права, и тем самым смеши­вает международное право с внутригосударственным. Он

1              См.    Lea   Merrige,   «Das     Wesen     des     internationalen

Rechts und  seine Beziehungen zum  inneren     Recht    des    Staaten»

(«Zeitschrift fur Volkerrecht», 1932, B. XXI, Heft 3).

2              Cm. Guggenheim, Lehrbuch des Volkerrechts, B. I,  1948, Basel.

3              См. Л.   Оппенгейм,   Международное    право,    т. I, полу­

том I, ИЛ, 1948, стр. 31—33.

$ -

пытается провести грань между правом вообще и внутри­государственным правом как понятием более узким.

Для наличия права, как считает Оппенгейм, необходи­мо три существенных условия: 1) общество, 2) совокуп­ность норм человеческого поведения, 3) согласие общест­ва на осуществление этих норм внешней силой.

Следовательно, — пишет Оппенгейм, — совокупность норм, называемых международным правом, может быть правом в точном смысле этого слова, хотя оно не облада­ет всеми отличительными чертами внутригосударственно­го права и хотя его расхождение с общепризнанными принципами внутригосударственного права может, как правило, считаться выражением слабости международно­го права. В дальнейшем, останавливаясь на особенностях международного права, он, однако, подчеркивает, что субъектами международного права являются государства; тем самым Оппенгейм входит в противоречие со своим об­щим определением права.

Безусловно, международное и внутригосударственное право представляют собой две отличные друг от друга системы права, и дуалистическая теория правильно кон­статировала факт различия. Однако она фактически не подчеркнула основного отличия внутригосударственного и международного права друг от друга — отличия по субъектам права (во внутригосударственном праве субъ­екты права — физические и юридические лица, а также государственные учреждения, в международном пра­ве — суверенные государства и нации в период ста­новления)..

Далее, дуалистическая теория не констатировала раз­личного характера принуждения во внутригосударствен­ном и в международном праве.

Наконец, дуалистическая теория включает во внутригосударственное право международное частное право, хотя отношения между гражданами различных го­сударств, а также гражданами и государственными орга­низациями регулируются в первую очередь нормами меж­дународного публичного права и совокупностью норм международного частного права, закрепленных в между­государственных договорах и в договорах между гражда­нами и между организациями. С другой стороны, инсти­тут нейтралитета объявляется институтом исключительно международного права. При этом, однако, не учитывает-

56

ся специфика постоянного   нейтралитета,   являющегося институтом и внутригосударственного права.

Совершенно справедливо, отмечая различие междуна­родного и внутригосударственного права по источникам, представители этой теории относят к источникам между­народного права «обычай» и, применяя неправильный, на наш взгляд, термин, «правообразующие договоры» (тем самым подразумевается существование «неправообразую-щих договоров» между государствами, что противоречит действительности).

Наконец, дуалисты не объясняют природу так назы­ваемой «общей воли» и причины ее возникновения, сво­дя все к волеизъявлению государства.

Критика Кельзеном и Гугенгеймом дуалистической теории основывается на чистом нормативизме и поэтому не дает правильного освещения дуалистической теории. • Так, например, нельзя согласиться с Кельзеном в том, что дуалистическая теория провозглашает три правопо­рядка и, следовательно, ведет к плюрализму. Другое дело, что разбираемая теория не совсем последовательна по отношению к внутригосударственному праву, однако, это еще не говорит о признании примата внутригосудар­ственного права, как пытается утверждать Кельзен, и не ведет к государственному солипсизму, ибо основной те­зис дуалистической теории о том, что международное и внутригосударственное право — две различные системы права, сохраняет свою силу.

Анализируя соотношения международного и внутриго­сударственного права, сторонники дуалистической теории подчеркивают необходимость ряда презумпций, исходя из которых государственные суды могли применять нормы международного права, инкорпорированные специально во внутреннее право. Первая презумпция, о которой мы уже говорили, требует такого толкования внутренней нор­мы, которое устраняет противоречие. Вторая презумпция говорит, что в случае отсутствия «в законах цивилизован­ного государства определенных норм, требуемых между­народным правом, суды должны предполагать, что такие нормы молчаливо восприняты внутригосударственным правом страны» 1. В подтверждение данного тезиса у Оп-пенгейма (эта часть   работы   написана   Лаутерпахтом)

1 Л. Оппенгейм, Международное право, т. I, полутом I, ИЛ, 1948, стр. 63.

57

t' -

приводится консультативное заключение Постоянной Па­латы международного правосудия от 4 февраля 1932 г. по вопросу об обращении с лицами польской национальности в Данциге. В заключении говорится, что государство в споре с другим государством не может ссылаться на соб­ственную конституцию в целях уклонения от обязательств, возложенных на него международным правом. Если же мы допустим, что внутригосударственное право не предо­ставляет необходимых привилегий дипломатическим пред­ставителям, то суды должны исходить из презумпции, что   такие   привилегии   им   молчаливо    предоставлены.

Согласно третьей презумпции внутригосударственные суды, когда этого требуют интересы правосудия, должны исходить из того, что их государство молчаливо согласи-.лось использовать эти права, если не имел места отказ от них. Допустим, во внутригосударственном праве нет зако­на, распространяющего юрисдикцию государства на его территориальные воды, однако суды государства должны предполагать, что поскольку в силу международного пра­ва юрисдикция государства распространяется на такие во­ды, их верховная власть молчаливо согласилась на такой более широкий объем своей юрисдикции.

Разберем эти презумпции. Первая презумпция исходит из неправильного понятия толкования юридической нор­мы. Толкование юридической нормы — это уяснение дей­ствительного смысла нормы. При толковании нормы внут­реннего права нельзя предполагать, что цивилизованное . государство не может намеренно создать норму, противо­речащую международному праву. К такому выводу дол-'жен привести нас анализ Закона о взаимном обеспечении безопасности 1951 г. в США, нарушающего основные принципы международного права и конвенционные нор­мы последнего. Следовательно, нужно говорить о.пре­зумпции отсутствия противоречия между внутригосудар­ственным и международным правом в том плане, что законодательный орган не должен создавать нормы, противоречащие международному праву, а поскольку такие нормы созданы, государство тем самым отказывает­ся от соглашений с другими государствами, а государст­венные суды, применяя их, нарушают международное право.

Вторая презумпция нам кажется несколько надуман­ной, поскольку обычное право любого государства содер-

58

жит в себе те необходимые нормы, о которых идет речь. Возьмем тот же пример о привилегиях дипломатических представителей. Веками сложившаяся практика уже за­крепила во внутренних обычаях привилегии иностранных представителей и содействовала их закреплению в законах государств. В примере с консультативным заключением Постоянной Палаты международного правосудия речь идет об определенных обязательствах по международно­му договору, отнюдь не противоречащих конституции Данцига и подлежащих' выполнению. В связи с этим ссыл­ка на конституцию неверна, как справедливо отмечается в заключении. Однако этот пример никоим образом не подтверждает необходимость подобной презумпции.

Введением третьей презумпции дуалисты фактически отходят от своей теории, поскольку они признают хотя бы часть международного права внутригосударственным правом. Кроме того, согласно этой теории ни один орган государства не может применить международноправовую норму, если есть аналогичная норма внутригосударствен­ного права. Однако, если последняя—неполная и для свое­го исполнения ссылается на международноправовую нор­му или ее реципирует, то допускаются исключения. Мож­но привести такой пример: федеральный закон Швейца­рии о пребывании и поселении иностранцев от 26 марта 1931 г. говорит о том, что «власти решают в пределах... договоров с иностранным государством... о разрешении пребывания, поселения и вероисповедания» 1.

Дуалисты считают, что внутригосударственное право не может соответствовать международному праву, но и не может нарушать его. В частности, в случае поведения государства, нарушающего международное право, дейст­вует принцип — «международное право ломает внутри­государственное право».

Все это говорит о непоследовательности дуалистов, которые вынуждены, имея в виду практику государств, вводить юридические фикции в вопросе соотношения меж­дународного и внутригосударственного права как систем права, а в вопросе соотношения их норм соглашаться то на примат внутригосударственного права, то на примат международного права.

1 Guggenheim,   Lehrbuch    des    Volkerrechts,    В.  I.  1948, Basel.

59

Несколько измененную форму приняла дуалистиче­ская теория у одного из ее основоположников — итальян­ского юриста Анцилотти. В своей работе «Международ­ное право в отношении к национальному праву»', опуб­ликованной в 1905 году, он пишет, что международное право не может влиять на обязательную силу внутренних норм и вследствие этого между ними не может быть кон­фликта, хотя одно может отсылать к другому. Этот прин­цип, так называемый принцип абсолютной границы меж­ду внутригосударственным и международным правом, характерен для международноправовой литературы Италии.

В курсе международного права, переизданном в Ита* лии в 1955 году2, Анцилотти, обосновывая дуалистиче­скую теорию, приводит четыре тезиса: 1) нормы между­народного права не могут существовать как производные по своей форме от норм внутригосударственного права, а нормы внутригосударственного права не могут быть обя­зательными в силу основной нормы международного права; 2) нормы международного права не могут влиять на обязательную силу норм внутригосударственного пра­ва, а нормы последнего не могут оказывать влияния на международное право; 3) невозможны конфликты в соб­ственном смысле слова между внутригосударственным и международным правом; 4) международное право может, однако, отсылать к внутригосударственному, а это по­следнее может отсылать к международному праву.

Рассмотрим тезисы Анцилотти по существу. Первый его тезис практически опровергается им самим, когда он пишет, что международное право господствует над госу­дарством в том смысле, что оно проистекает из начала, господствующего над волей государства (это общее нача­ло Анцилотти видит в норме международного права pacta sunt servanda). Сама постановка вопроса с тезисом о господстве международного права над волей государства логически ведет в конечном итоге к выводу о примате международного права. Не случайно, что Анцилотти, стремясь предупредить этот возможный вывод, вынужден

1 См. D. Anzillotti,   И diritto       taternationale nei   gindizi interni, Bolonija, 1906.

2 Cm.    Dionisio  Anzillotti,     Corso  diritto   internationale, Vol. I, Cedam-padova 1955, pp. 49—65.

60

подчеркнуть, что международное   право, как и внутриго­сударственное право, уже предполагает государство.

Далее, подчеркивая, что нормы международного пра­ва не могут существовать «как производные по своей фор­ме от норм внутригосударственного права», Анцилотти ничего не говорит о связи этих двух систем права по существу.

Отрицая всякое взаимовлияние между нормами меж­дународного и внутригосударственного права, что, как показывает практика, является в корне неверным, Анци­лотти вступает в противоречие с самим собой, вводя поня­тие отсылки, то есть уже допуская определенную связь между внутригосударственным и международным правом.

Следует подчеркнуть, что введение понятия отсылки является особенностью дуалистической концепции Анци­лотти. Анцилотти говорит о простой отсылке (например, нормы дипломатического права, морского права) и о ре­цептивной отсылке (например, норма конституции, со­гласно которой международное право в целом или частич­но входит во внутригосударственное право).

Следует заметить, что в случае обращения в нацио­нальный суд с вопросом, подлежащим решению на осно­вании нормы международного права, суд, как показывает практика, объявляет себя некомпетентным. В случае обра­щения в международный суд с вопросом, относящимся ко внутренней компетенции государства, то есть подлежа­щим решению на основе внутригосударственных норм, международный суд выносит решение о своей некомпе­тентности. Другими словами, вопрос может решаться только в рамках данной системы права.

Что касается рецептивной отсылки, то Анцилотти рас­сматривает ее по существу как трансформацию, посколь ку он считает, что норма изменяет свою формальную си­лу, изменяется субъект нормы и содержание нормы.

Однако нельзя согласиться с пониманием данной кон­ституционной нормы как рецептивной отсылки или как трансформации. В данном случае нет никакой отсылки. Внутригосударственная норма определяет характер дей­ствия нормы международного права на территории госу­дарства, что является необходимым условием действи­тельности норм международного права, так как физиче­ские и юридические лица обязаны исполнять прежде всего национальные законы. Следует отметить, что содержание

61

•■-

нормы от этого не меняется, поскольку не изменяется сама норма, которая начинает действовать также на тер­ритории и государства.

Анцилотти вводит специальное понятие отсылки, бу­дучи не в состоянии фактически отрицать взаимовлияние международного и  внутригосударственного права.

Нельзя полностью согласиться с Анцилотти и в отно­шении второго тезиса. Утративший силу международный договор, например по выполнении определенных усло­вий, теряет обязательную силу на территории государства без специального законодательного акта.

В соответствии с нормами международного права ни­чтожным должен явиться и внутригосударственный за­кон, нарушающий международное право.

Миланский профессор Мериги в статье «Влияние итальянского публичного права в международном праве» 1 пишет, что внутригосударственное право является право­вой позицией (Haltung) данного государства по отноше­нию к другим государствам, а международное право есть сумма этих позиций.

По мнению Мерити, позитивные или международные элементы (политический авторитет государстЕа, солидар­ность всех классов населения в экономической области) в праве государства влияют на международное право 2.

Пьеро Серени в работе «Итальянская концепция меж­дународного права»3 говорит, что применяется судами и осуществляется государственными учреждениями только итальянское право. Однако международное право оказы­вает влияние на итальянское законодательство. Так, статья 553 торгового кодекса, которая предусматривает, что морская блокада оправдывает прекращение движения пароходов, основывается на международноправовой кон­цепции морской блокады. Кодекс торгового мореплава­ния заимствует из международного права определение пиратства.

В итальянской международноправовой литературе особенно подчеркивается то, что характерно вообще для дуалистической теории, именно    вопрос    трансформации

1              См.  «Zeitschrdft  fur Volkerrecht»,   1932, В.  XV,  Heft 3.

2              См.  подробно   F e d о z i,    Revista     di    dritto  internationale,

Roma,  1908.

3              Cm.   Piero   Sereni,    The Italien Conception    of    Interna­

tional law, New York, 1943.

62

\ договоров ' международноправовых норм во внутригосу­дарственном праве.

Серени пишет, что, если Италия примет на себя обяза­тельства, которые будут действовать на ее территории (например, о правах иностранцев и т. д.), она должна ввести их в силу законодательным актом. При трех об­стоятельствах необходимо издание законодательного акта: 1) в случаях, когда международное право устанав­ливает общие принципы, по которым итальянское госу­дарство должно согласовать свое законодательство в определенных вопросах (например, многосторонняя кон­венция от 15 июня 1927 г., статья 1 которой предусматри­вает страхование по болезни рабочих в области промыш­ленности и торговли а также прислуги); 2) в случаях, если обязательства Италии исходят из обычного между­народного права (например, положение и иммунитет глав посольств и миссий); 3) в отношении обязательств Ита­лии, вытекающих из международных договоров, для того, чтобы сделать их обязательными для граждан (необхо­дим был, в частности, в Королевской Италии королевский «приказ об исполнении» — ordine di esecutione). Следует отметить, что договор публиковался как приложение к приказу. В статье «Заключение и трансформация госу­дарственных договоров в Италии»2 Лейбхольц подробно анализирует десятилетнюю практику Италии после пер­вой мировой войны, констатируя, что в зависимости от предмета регулирования договора трансформация проис­ходила в форме декрета или закона.

Договоры, имеющие значение не только для Италии, но и для европейских государств, не требовали особой трансформации, так как,—пишет он,—они действуют толь­ко в сфере международноправовых отношений, а не госу-дарственноправовых (в частности, конвенции о судоход­стве на нижнем Дунае, Нигере, Конго, о Суэцком канале, об обеспечении территориальной целостности Турции и др.). Закон от 31 января 1926 г. предусматривал изда­ние для трансформации договоров Декрета-закона.

В зависимости от того, подлежал ли договор одобре­нию палаты или нет, принимался особый акт осуществле-

1              См. еще Е. М о h r,   Die  Transformation des Volkerrechts in

(ieutsches  Reichsrecht, Berlin,   1934,  «Internationalrechtliche Abhand-

lungen» von Klein u. Kraus.

2              Cm. «Zeitschrift fur Volkerrecht»,  1932, B. XVI, Heft 3.

63

I

ния договора. Так, одобрению палаты подлежали догово­ры, предусматривающие территориальные изменения, фи­нансовое обложение страны, затрагивающие в какой-ли­бо форме процессуальное и материальное законодатель­ство, изменение или отмену существующих законов; одоб­рению палаты подлежали договоры, регулирующие вопро­сы пошлин, монеты, метрической системы, определенной отрасли почтового и железнодорожного транспорта, век­сельного и чекового права, права торговых объединений, уничтожения рабства, разоружения (например, Вашинг­тонское соглашение о морском разоружении от 6 февраля 1922 г. в силу закона от 15 декабря 1923 г. за № 2471 ста­ло обязательным для национальных судов). Акт государ­ственной власти о введении в силу договора на террито­рии страны должен был последовать сейчас же после за­ключения договора. В практике государств, и в частно­сти Италии, наблюдались случаи, когда международные договоры трансформировались во внутригосударственном праве до обмена ратификационных грамот. Это говорит о том, что, как правило, если не делается оговорка, дейст­вие трансформационного акта на территории государства не зависит от окончательного вступления в силу договора, то есть обмена грамот, если это предусмотрено в договоре (например, договоры между Италией и Югославией, Ита­лией и Австрией от 6 апреля 1922 г. были трансформиро­ваны в Италии 13 декабря 1923 г., а обмен ратифика­ционными грамотами произошел в начале 1931 года).

|С прекращением международного договора прекра­щается и внутриправовое действие трансформационного акта, то есть не требуется специального государственного акта о прекращении действия договора внутри госу­дарства.

Сторонники дуалистической теории утверждают, что поскольку подписанный, но не ратифицированный договор еще не составляет части законодательства, то могут дей­ствовать ранее принятые законы, если даже они и проти­воречат этому договору, который после ратификации вытесняет их . Другими словами, дуалисты соглашаются и с тем, что ратификация договора уже трансформирует последний во внутригосударственном праве без специаль­ного законодательного акта.

1 См.   S t r u p p, Grundzuge des Volkerrechts, В., 1928, $ 2. 64

Наряду с этим дуалистическая теория подчеркивает, что если новый закон противоречит договору, то послед­ний перестает действовать во внутренней правовой сфе­ре. В этом случае применяется принцип: lex posterior de-rogat priori (последний отменяет предыдущий) '.

Однако практика французских, швейцарских и немец­ких судов (особенно немецкого имперского суда в 1889— 1890 гг.) колеблется в случаях, если новый закон нару­шает договор, сделавшийся законом. Некоторые суды признавали, что договор, а не новый закон подлежит при­менению. Французский юрист-дуалист Реглад2 из этой практики создал теорию: приоритет закона до законо­дательного опубликования договора и приоритет договора после его опубликования.

Положения дуалистической теории о трансформации договора были подвергнуты резкой критике со стороны представителей теории примата международного права. Так, например, Гугенгейм утверждает, что теория транс­формации вызывает лишь двойное введение в силу дого­вора, не требуемое правовой логикой и только удлиняю­щее процесс создания нормы права. В некоторых случаях необходимо особой национальноправовои нормой опреде­лить круг индивидуумов, на которых распространяется действие договора, но это не является трансформацией, а лишь конкретизирующей фазой в международноправовом процессе правообразования. Если же в международно-правовой норме определены индивидуумы, для которых возникают права и обязанности, то в этих случаях необя­зательно особое распоряжение государственных органов, международное право действует непосредственно во внутригосударственном и национальном праве.

Трансформация договора, — пишет далее Гуген­гейм, — это позитивноправовое выражение политической демонстрации. Эта дуалистическая концепция (так как речь идет о двух сферах компетенции — национальной и международной) направлена на укрепление догмы госу­дарственного суверенитета и в связи с этим только за­трудняет осуществление международного права в области внутригосударственного права а.

1              См. S t г ц р р,   Grundzuge des Volkerrechts, В.,   1928, § 2

2              См. R e g I a d e   M.,   De la  nature  jundique des  traiies mter-

nationaux, Revue du droit   public... t.  41   (1924).

3              Cm.    P.   Guggenheim,   Lehrbuch    des    Volkerrechts.  В    I,

1948, Basel, S. 38.

б   И.   П. Блищенко            55

f »

Рассматривая положения так называемой проблемы трансформации в дуалистической теории соотношения международного и внутригосударственного права, необхо­димо отметить несколько моментов, идущих вразрез с об­щепринятой практикой.

Прежде всего остановимся на вопросе термина «транс­формация», который не отвечает смыслу процесса, проис­ходящего при объявлении договора обязательным для граждан, организаций и государственных судов. Точный перевод слова «transformation» с немецкого, с английско­го, с французского означает «видоизменение», «превраще­ние», «преобразование». При упомянутом процессе нет и речи о каком-либо видоизменении договора, о его преоб­разовании или превращении в нечто противоположное, имеет место лишь процесс введения в действие договора на территории данного государства. Поэтому следовало бы назвать указанный процесс процессом «опубликования договора», формы которого могут быть различны.

Положительным моментом дуалистической теории яв­ляется то, что она признает факт обоюдного влияния меж­дународного и внутригосударственного права друг на друга. Правда, некоторые юристы в этом вопросе форма­листически толкуют влияние (например, Мериги прихо­дит к выводу, что международное право — внешнегосу-дарственное право, отрицая тем самым дуалистическую концепцию).

Проблема трансформации заставила дуалистов серь­езно обратить внимание на вопрос о влиянии междуна­родного права на внутригосударственное (в частности, на образование норм последнего). Разработка этого вопроса лишает дуалистическую теорию той односторонности, которая характерна для теории примата внутригосудар­ственного права, и заставляет обратить внимание на во­просы юридической техники, формы опубликования дого­воров, а вместе с этим на чисто практический вопрос — действие договора на территории государства во време­ни, в пространстве и по лицам. Исходя из положения об «абсолютной границе» между внутригосударственным и международным правом, дуалисты утверждают, что тран­сформация необходима во всех случаях. Однако, призна­вая необходимой трансформацию вступившего в действие договора во внутригосударственное право, дуалистиче­ская теория не требует трансформации прекращения дей-

66

ствия договора, считая механически утратившим силу внутригосударственное действие договора, введенного во внутригосударственное право посредством трансформа­ционного акта.

Эти положения явно противоречат друг другу.

Далее дуалисты утверждают, что законы, противо­речащие договору, после его ратификации вытесняются им. Это положение опять-таки опровергает тезис о необ­ходимости трансформации, поскольку договор действует прямо после ратификации как норма внутригосударствен­ного права без специального законодательного акта госу­дарства.

Наконец, обычную норму lex posterior derogat priori следует толковать ограничительно, то есть в том смысле, что она применяется только тогда, когда коренным обра­зом изменились обстоятельства, при которых был заклю­чен договор или издан закон. Расширительное, свободное толкование этого принципа приводит фактически к обос­нованию произвола государства в международных отно­шениях, обоснованию теории   абсолютного   суверенитета.

Характерно, что даже дуалист де Лутер пишет: «Док­трина, согласно которой суверенное государство обязы­вается по своей воле лишь на то время, пока эта воля остается неизменной, является неприемлемой именно по­тому, что она подрывает существенные основы междуна­родного права». Единственное различие между внутриго­сударственным и международным правом (обязательный характер обоих он считает одинаковым) де Лутер видит в источнике права '.

Некоторые представители дуалистической теории, в частности Оппенгейм, в противоположность указанному принципу заявляют, что «если же окажется, что норма внутригосударственного права находится в несомненном противоречии с нормой международного права, то госу­дарственные суды обязаны применить первую» 2. Тем са­мым Оппенгейм утверждает приоритет национальной нор­мы во всех случаях коллизии независимо от того, когда была издана норма внутригосударственного или между­народного права.

Нельзя согласиться с критикой дуалистической теории

1              См. Л. Оппенгейм, Международное право, т. I, полутом 1,

ИЛ. 1948, стр. 40.

2              Т а м же,  стр. 56.

5*            67

Гугенгеймом, который смешивает две стадии вступления договора в силу: подписание договора (при ратификации в некоторых случаях) и опубликование договора (следует иметь в виду, что здесь речь идет не о термине «трансфор­мация», а о существе процесса). Безусловно, что дуали­сты (и в этом их заслуга) исходят из суверенитета госу­дарства. Об этом свидетельствует то, что право избрания формы опубликования договора они признают лишь за суверенным государством.

Это положение не нравится Гугенгейму, выступающе­му против суверенитета государства. Это никоим образом не затрудняет процесса действия договора как нормы внутригосударственного права. Гугенгейм выступает про­тив этого положения, стремясь теоретически обосновать навязывание государству международноправовой нормы при всех условиях.

Кроме, так сказать, «строгих» дуалистов, которыми.в международноправовой литературе считаются упомяну­тые выше юристы, существуют еще авторы, считающиеся дуалистами, но тем не менее отличающиеся от последних в своих теоретических построениях.

Так, например, Скримали говорит «о третьей проме­жуточной (intermediares) системе права», которая нахо­дится между внутригосударственным и международным правом '.

Однако следует отметить, что практика целиком отме­тает эту надуманную конструкцию, ибо вся совокупность позитивных норм дает нам только две системы права — международное и внутригосударственное право.

В современной международноправовой литературе имеют место точки зрения, приближающиеся к дуализму. В частности, французский юрист Каварэ в работе «По­зитивное международное публичное право», вышедшей в 1951 году, пишет о неприемлемости теорий дуализма и монизма, взятых в чистом виде. «Истина заключается -в том, — пишет он, — что между внутригосударственным и международным правом существует стена, в которой, однако, много отверстий. Через них по многим вопросам проходит взаимопроникновение».

В связи с этим Каварэ считает необходимым строго разграничить вопросы, относящиеся к международному и

1 См. «Revue cle droit international de sciences diplomatiques, politiques», 3-em. ser. vol. 20, 1939, p. 339—340.

68

внутреннему праву. Однако" в случае конфликта норм обе­их систем права он признает приоритет за международно-правовой нормой.

Следует признать, что рассуждения Каварэ нелогичны, так как признавая «взаимопроникновение» он тем не менее в конфликте норм международного и внутригосу­дарственного права говорит о безусловном приоритете международноправовой нормы, то есть исключает «взаимо­проникновение». Из правильного положения о неприемле­мости теорий дуализма и монизма, взятых в чистом виде, Каварэ дилает неправильный вывод о примате междуна­родного права.

Декан факультета юридических и политических наук Страсбургского университета Р. Редслоб в работе «Курс права народов»1, опубликованной в 1950 году, пишет, что внутригосударственное и международное право —■ это две разные системы, однако они взаимозависимы, имеют точ­ки пересечения. Редслоб выдвигает видоизмененную тео­рию трансформации договора. Он говорит, что государ­ство законодательным путем или руководствуясь обычаем, перемещает международное право во внутреннее. Благо­даря этому может изменяться ряд норм, но они будут дей­ствовать в государстве в силу акта, которым государство обязывает индивидов. Это относится как к отдельной нор­ме, так и к целому комплексу норм.

Редслоб, предлагая свой вариант теории трансформа­ции договора, допускает ничем не объяснимый паралле­лизм действия измененных трансформационным актом норм внутригосударственного права (отдельно для госу­дарства и для индивидов), что практически ведет к лик­видации стабильности законов, создает какое-то второе право на территории государства и в конечном итоге ве­дет к примату международного права.

Итак, подводя итоги, следует отметить, что в решении первого вопроса исследуемой проблемы, вопроса о соот­ношении систем внутригосударственного и международ­ного права, как двух форм выражения общественных от­ношений, дуалисты исходят из неправильного положения о полной независимости систем друг от друга. Они ставят вопрос в силу своей буржуазной ограниченности лишь об источниках в формальном смысле и решают его неверно,

1    См. R. R e d s с 1 о b,    Traite de droit des gens, 1950.

69

поскольку не говорят об определяющей роли внутригосу­дарственного права в образовании и развитии норм меж­дународного права. Дуалисты рассматривают вопрос о соотношении систем международного и внутригосударст­венного права в отрыве от общественных отношений и практики государств.

Таким образом, первый вопрос проблемы решен не­правильно, фактически не решен.

В решении второго вопроса проблемы о соотношении отдельных норм международного и внутригосударствен­ного права, регулирующих один и тот же вид обществен­ных отношений на территории государства, большинство дуалистов склоняется к применению принципа lex poste­rior derogat priori. Однако, как показывает практика госу­дарств, этот принцип не применяется категорически.

Остальные сторонники дуалистической теории делят­ся на два направления, причем в случаях коллизии одни склоняются к применению национальной нормы (их боль­ше), другие —■ к применению международной. В обоих случаях категорический ответ приводит к монизму и не отражает действительности. Следовательно, и этот вопрос проблемы не решен в соответствии с практикой и теорети­чески приводит к неправильным, подчас прямо реакцион­ным выводам.

Наиболее разработан дуалистами вопрос о действии норм международного права на территории государства, то есть о так называемой трансформации. Однако эта раз­работка носит сугубо формалистический характер.

Третий вопрос проблемы сторонники дуалистической теории фактически не затрагивают, хотя и делают оговор­ки о необходимости издания национального закона в силу международного права (имеется в виду обычное между­народное право).

Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что дуалистическая теория содержит в себе ряд положитель­ных моментов, поскольку исходит из признания суверени­тета государства и отражает общедемократический ха­рактер международных отношений. Однако, пытаясь подогнать теоретические положения к разнообразной прак­тике государств, эта теория становится непоследователь­ной, а в некоторых случаях в стремлении оправдать произ­вол правящих кругов отдельных государств —■ прямо ре­акционной.

70