1. 1. а. Доктринальные определения закона

С развитием отечественной судебной системы и интенсификацией законотворческой деятельности в сфере частного права вопрос об источниках права приобрел актуальность, поскольку из области регулирования по преимуществу административного права и по аналогии построенного правительственного попечения за гражданско-правовой сферой жизни подданных переместился в плоскость отыскания надлежащей нормы в судебном процессе, построенном на состязательных началах. Теперь не судья как правительственный чиновник находил некоторую норму, подходившую к представшим перед ним отношениям — ныне сами стороны отыскивали закон и спорили о том, каким образом надлежит его толковать. Реформы государственного управления, земельных отношений и в немалой степени собственно распространение и теоретическое углубление юридического образования, повышенный (иногда явно чрезмерный) интерес к зарубежным образцам и стремление перестроить национальную жизнь по заимствованным там рациональным конструкциям привели к появлению серьезных работ, посвященных определению закона в русской юридической жизни, выяснению структуры отечественного законодательства.

П. Цитович, один из первых русских юристов, обстоятельно исследовавших вопрос об источниках права, давал следующее определение закона: "объявленное, приведенное во всеобщую известность, веление государства" [Цитович П. Курс русского гражданского права. Т. I. Учение об источниках права. Вып. 1. Одесса, 1878. С. 33.]. Отказ от введения в определение признака нормативности Цитович аргументировал тем, что, во-первых, законы не только устанавливают права, но и отменяют, разрушают их, и во-вторых, некоторые законы только разъясняют другие законы [Там же.]. Последний аргумент, необходимо заметить, с трудом укладывается в собственную концепцию автора, поскольку, касаясь далее вопроса о толковании закона, легальное толкование он признает законом и применяет к нему все последствия таковой квалификации, полагая основным признаком данной формы закона его автоматическое обратное действие. Но и толкование, и обратное действие такового изъяснения закона есть свойства, присущие именно актам нормативным (за исключениями столь редкими, что возможны они почти исключительно в теории — по меньшей мере в российской практике актов легального толкования применительно к индивидуальному акту не встречается). Первое же возражение вытекает из логической ошибки, поскольку скрытым образом норма отождествляется с положительным велением, из чего и проистекает отказ отнесения актов отмены прав к числу нормативных. Во всяком случае, приведенное суждение Цитовича выглядит довольно своеобразным, как бы не прослеженным до собственных оснований. Тем не менее полагать, что данное понимание закона (и вообще источников права) вне критерия нормативности присуще исключительно Цитовичу, неверно. Напротив, и мы встретимся с этим далее, перейдя к вопросу об обычае, критерий нормативности поздно завоевывает себе место в размышлениях русских юристов о правовых источниках, хотя дальнейшие их построения в большинстве случаев неявным образом на него опираются.

К. Малышев ввел в понятие закона критерий нормативности и, не давая целостного определения закона, указал на три необходимых его признака: во-первых, "закон есть общее правило или постановление, общая норма права" [Малышев К. Курс общего гражданского права России. Т. I. СПб., 1878. С. 107.]; во-вторых, он "есть постановление верховной государственной власти" [Там же. С. 108.]; в-третьих, "закон есть постановление утвержденное и обнародованное в установленном порядке" [Там же. С. 111.]. Столь подробное определение использовалось, однако, не слишком часто и в качестве общепринятого употреблялось следующее, встречающееся, в частности, у А. В. Романовича-Славатинского: закон есть акт Самодержавной Власти, носящий нормативный характер [Романович-Славатинский А. В. Система... С. 187 – 189, 203.] или, иначе, закон есть норма, получившая Высочайшее утверждение.

Приведенные выше суждения российских юристов были продиктованы в первую очередь позитивистским духом, стремлением адекватно описать существующую правовую ситуацию. Одновременно с ними появилась и иная линия в отечественной юриспруденции, стремившаяся не только предложить перенести западное представление об актах законодательных и подзаконных в порядке de lege ferenda, но и утверждавших возможность обнаружить это различение как уже существующее. Представлено это направление в первую очередь двумя выдающимися специалистами в области государственного права — А. Д. Градовским и его учеником Н. М. Коркуновым (последнему принадлежит единственная в дореволюционной юриспруденции специальная работа по данной теме — "Указ и закон", 1894, основные выводы которой были включены им в фундаментальный курс "Русского государственного права"). Основой для построений этого направления правоведения стали две статьи Основных Законов, касавшиеся определения закона, а именно 50 и 54. Ст. 50 устанавливала, что "все предначертания законов рассматриваются в Государственном Совете", ст. 54 гласила: "новый закон постановляется не иначе как собственноручным Высочайшим подписанием". Градовский, основываясь на ряде в самом законодательстве закрепленных исключений из полномочий Государственного Совета на рассмотрение законов, пришел к выводу, что прохождение через Гос. Совет не может быть исключительным критерием для признания за нормативным актом значения закона. Основываясь же на ст. 54 и ст. 66 Осн. Зак. (последняя устанавливала, что объявленным указом не может быть отменен закон, за Высочайшим подписанием изданный), исследователь заключил, что отличительным признаком законодательных актов должна быть принята Высочайшая подпись, словесные же повеления квалифицировались им как административные распоряжения.

Коркунов, в целом принимая позицию Градовского о необходимости нахождения в позитивном русском праве критериев разграничения закона и указа, с предложенным учителем решением задачи не согласился, констатировав, что оно покоится на ошибке Градовского в толковании термина "объявленный указ", поскольку таковым по смыслу Осн. Законов является вовсе не всякое устное распоряжение Государя, а такое из них, что объявлено Сенату третьими, специально указанными в самом законе лицами. Коркунов писал: "Если бы Государь лично объявил свою волю Сенату, это не было бы "объявленным указом". Неприложимо это название и к мнениям Государственного Совета, положениям Комитета Министров, военного совета, опекунского совета, хотя утверждение их иногда может быть дано словесно" [Коркунов Н. М. Русское государственное право. 4-е изд. Т. II. СПб., 1903. С. 18.]. Кроме того, Коркунов указал на ст. 55 как содержащую положения, опровергающие мнение Градовского, а именно, согласно ей Высочайшее подписание было существенно необходимо только для издания "новых" законов, а издание "дополнений" прямо дозволялось в форме объявленных указов. Тем самым отпадала и возможность признания Высочайшего подписания за критерий закона. В положительном плане позиция Коркунова сводилась к выводу, что законом в формальном смысле в Российской Империи является "веление Верховной Власти, состоявшееся при участии Государственного Совета" [Там же. С. 35.], т. е. принято в качестве общей дефиниции положение ст. 50 Осн. Зак.

Данные попытки (и более мелкие аналогичные), при всей симпатичности вызвавших их намерений, характеризуются устойчивым расхождением с позитивным правом, на базе которого теоретически они должны были предприниматься. Законы Основные и практика их применения из таковых положений знали многочисленные исключения, а проблема толкования возникала еще и в том плане, что применялись методы западноевропейской юриспруденции последнего времени, приспособленные к абстрактным, всеобщим положениям, тогда как формулировки русских законов, иногда по внешней своей форме сходные с европейскими, расходились по существу, будучи казуальны и не претендуя в большинстве случаев на всеобщее обобщение практики. Юридическая техника законодательства соответствовала скорее европейской XV – XVI веков (да и любых других стран, где уже есть достаточно сильная государственная власть, считающая себя вправе издавать законы, относящиеся ко всем сферам общественной жизни, но существующая в пространстве обычного права). Верховная власть здесь не пытается прописать все существующие нормы, необходимые для нормального функционирования системы — они и так всем известны, составляя обычное право страны. Издаваемые ею законы — только поправки, дополнения, изменения существующего права, которое подразумевается, но фиксации которого от лица законодателя не требуется. Если фиксация обычного права и происходит (равно усилиями частных лиц или государственной власти), то ее результат не требует утверждения в том же порядке, что и вновь издаваемые законы — обычай обобщается и сообщается, письменная форма принимается как удобство, не производящее перемен в наличном порядке (если бы таковые произошли, то сама письменная фиксация потеряла бы значение и силу, была бы принята как неудачная попытка и, соответственно, осталась бы за пределами практики). Потому построенный по казуальному принципу закон выделяет только то, что в данный момент представляется особенно важным, фиксирует те моменты, что сейчас попали в поле зрения законодателя, а иногда придаваемая им слишком общая формулировка не должна вводить в заблуждение — истинный смысл постановления устанавливается через сравнение с иными положениями того же рода, с наличной практикой, заведениями и т. д. Сказанное здесь относится всецело и к тем положениям Свода, вокруг которых велись дебаты — сформулированные Сперанским с наибольшей корректностью и приверженностью к историческим основаниям в сравнении с прочими частями Свода, они также отличались и максимальной пробельностью, поскольку отсутствовала почва, способная вынудить абсолютную монархию закрытым списком очертить те формы и условия, в которых была бы способна выразиться Высочайшая воля в значении закона. Поэтому наиболее корректными относительно действовавшего права приходится счесть формулировки К. Малышева и А. В. Романовича-Славатинского. Оригинальна в этом отношении позиция В. Нечаева (автора статьи "Закон в юридическом смысле" в словаре Брокгауза и Ефрона). Он полагал, что хотя законы и административные распоряжения обладают в русском праве одинаковой юридической силой, однако разграничение их "важно для общественного правосознания в смысле разграничения деспотии и самодержавной монархии". Любопытно слышать отзвук идеи Монтескье, столь полюбившейся Екатерине, в государственном праве начала XX века.

Тем не менее разработки Градовского и Коркунова представляют интерес не исключительно с позиций истории юридической науки. Таковыми они были бы, останься только научными дебатами, но, во-первых, та же проблема стала актуальной в 60-е годы для самой государственной власти (опередившей в этом отношении научные разработки, хотя практический результат здесь оказался тот же), и, во-вторых, эти же подходы, стимулировав изучение формальной структуры русского законодательства, в значительной степени отразились затем в период "думской монархии".