2.2. Криміналізація суспільне небезпечних діянь

Першим напрямком здійснення кримінально-правової політики с криміналізація суспільне небезпечних діянь. Як слушно пише П.М. Панченко, "в силу особливого права держави визначати область злочинної і караної поведінки кримінальна політика вирішує головне питання: що вважати злочином? Визначення того, що, скажімо, таке-то діяння - є суспільне небезпечним, а таке-то - не є, - це, насамперед, питання кримінальної політики. Політичне його вирішення, закріплене правовим, створює загальні контури системи криміналізації суспільне небезпечних діянь"124. Важливого значення даному напрямку кримінально-правової політики надає і сам закон про кримінальну відповідальність. Відповідно до частини 2 статгі 1 КК України "Кримінальний кодекс України визначає, які суспільна небезпечні діяння є -злочинами" (курсив мій - А.М.).

В науці кримінального права в цілому склалося однозначне розуміння поняття "криміналізації" як процесу і результагу віднесення того чи іншого суспільне небезпечного діяння до категорії злочинів. Разом з тим, в рамках даного підходу намітилося і два трактування обсягу змісту цього поняття: більш широке і більш вузьке.

Одні криміналісти, трактуючи криміналізацію широко, розуміють під нею не тільки закріплення в законі певних ознак нових складів злочинів, але й підвищення верхніх меж санкцій за вже криміналізовані діяння, окремі обмеження в застосуванні інститутів звільнення від покарання щодо деяких категорій засуджених, конструювання норм загального характеру, що тягнуть більш широкий спектр небажаних для суб'єктів правових наслідків вчиненого злочину123. О.С. Молодцов та Є.В. Благов пишуть, наприклад, що "процес криміналізації означає введення в діюче законодавство нових положень, які встановлюють або змінюють кримінальну відповідальність і покарання за суспільне небезпечні діяння"126. На думку А.В. Наумова, криміналізація полягає не

~4 Панченко П.Н Криминализация деяний как метод уголовной политики // Проблемы повышения эффективности борьбы с преступностью. - Иркутск. 1983. С.24,

24 Див, наприклад: Галиакбаров Р Р. Проблемы криминализации многосубьект-ных общественно опасных деяний // Актуальные проблеми криминализации и декриминализации общественно опасных деяний. -Омск. 1980. С. 40-41.

~6 Молодцов А.С., Благов Е.В Понятие и основные направлення уголовной политики и участие общественности в борьбе с преступностью: Текст лекций - Ярославль: Ярославльский гос. ун-т. 1987. С.7.

60

тільки в законодавчому визнанні певних діянь злочинними, але й у встановленні їх караності, "тобто встановленні за їх вчинення кримінальної відповідальності" '.

Прихильники другого, більш традиційного трактування обсягу змісту поняггя криміналізації, розглядають її як "легальне визначення того чи іншого роду дій (бездіяльності) в якості злочину"128, або як "оголошення певних суспільне небезпечних діянь злочином"129, "віднесення і'х до числа злочинів" , "встановлення законодавцем кримінальної відповідальності за суспільне небезпечне діяння в формі кримінально-правової норми"131, "визначення в кримінальному законі діяння в якості суспільне небезпечного, винного і караного"1' тощо.

На наш погляд, більш правильним є друге, більш вузьке розуміння поняття криміналізації. При такому підході вказується на основну, сутні-сну ознаку даного явища - на визначення законодавцем діяння в якості злочину, шляхом описання ознак складу злочину в кримінальному законі. Всі ж інші складові, які привносяться до цього поняття (наприклад, "зміна кримінальної відповідальності та покарання за злочин" (О.С. Молодцов, Є.В. Благов), "визначення караності діяння" (А.В. Наумов) тощо), невиправдано розширюють його зміст за рахунок віднесення до нього тих законодавчих рішень, які становлять собою зміст інших напрямків кримінально-правової політики, перш за все - пєналізації.

Неважко переконатися, що представники першого напрямку в поняття криміналізації вкладають діяльність законодавця по удосконаленню норм не тільки Особливої, але й Загальної частини кримінального законодавства, в той час як прихильники другої точки зору (при всіх її модифікаціях) акцентують увагу на розширення сфери кримі-

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. - М. 1996. С. 124.

Зюбин ГА , Келина С Г Некоторые теоретические вопросы криминализации общественно опасных деяний // Проблеми правосудия и уі словно: о права - М.. 1978 С. 108

129 -,

^огородников НИ Советская уголовная политика и деятельность органов вн\-

тренних дел. - М.. 1979. С. 48.

Владимиров В. А , Ляпунов Ю.И Советская уголовная политика и ее отражение

в действующем законодательстве. - М., 1979. С. 41.

•ерентьев Б.П. НТР и вопросы криминальной технической неосюрожпости // эблемы борьбы с преступной неосторожностью. - Владивосток, 1978. С. 25 Яковлев А. М Методология и цели исследования процесса криминализации // Кон-гуция СССР и дальнейшее укрепление законности и правопорядка - М.. 1979. С. 69.

61

нальної репресії в рамках лише Особливої частини КК. Обидві концепції, з нашої точки зору, не позбавлені деяких недоліків. Перший з них настільки розширює рамки криміналізації, що нею практично поглинається понятгя пеналізації діянь. Другий надмірну увагу фіксує на кінцевих результатах, упускаючи з виду, що криміналізація -це перш за все процес.

Таким чином, слід підтримати висновок про те., що криміналізація є процесом виявлення суспільно небезпечних видів поведінки людини, визнання допустимості, можливості і доцільності кримінально-правової боротьби з ними і фіксації в кримінальному законі конкретних видів діянь осіб в якості злочинних та кримінальне караних.

В науковій літературі слушно стверджується, що кримінапізацію можна розглядати і в динаміці (як процес), і в статистиці (як результат цього процесу). Такій підхід дозволяє краще уяснити соціальну значимість категорії, що розглядається. Соціальна функція процесу криміналізації виражається в тому, що кримінальний закон, оголошуючи те чи інше діяння злочинним, окреслює коло соціальних цінностей, що охороняються державою. Одночасно закон формулює і антицінно-сті, т. е. визначає ті види поведінки, які цим цінностям протистоять. В цьому містяться позитивний і негативний аспекти криміналізації.

Криміналізація, якщо її розглядати в динаміці, як процес, містить у собі ряд стадій, в цілому відповідних тим, які проходить норма в процесі законотворчості. Остання стадія процесу криміналізації одночасно є і його результатом. Результат виражається в створенні системи кримінально-правових норм, що фіксують коло злочинного і кримінальне караного.

Процес криміналізації суспільно небезпечних діянь, який здійснюється законодавцем в рамках правотворчої кримінально-правової політики, має генетичні зв'язки із загальними питаннями правотворчос-ті, проблемами її обгрунтованості в сфері кримінального права. У найзагальнішому розумінні до подібного роду проблем можна віднести, наприклад, пробільність кримінального закону - ситуація, при якій явно суспільно небезпечні діяння не знаходять свого закріплення в кримінальному законі; надмірність (переобтяженість, і як наслідок суперечливість) кримінального закону —ситуація, при якій виникають явні колізії кримінально-правових норм, відбувається дублювання кримінально-правової заборони, вибірковість у застосуванні норм або повне їхнє незастосування.

В першому випадку виникають ситуації, коли суди інколи вдаються до гак званої правозастосовчої криміналізації, визнаючи злочинними ті діяння, які законодавцем до таких не віднесені. Така ситуація мас місце при застосуванні закону про кримінальну відповідальність за аналогією. Аналогія кримінального закону часто мала місце у вітчизняній історії і, навіть, протягом досить довгого часу була законодавче дозволена. Приймаючи новий КК України 2001 року, законодавець, відповідно до положень Конституції України про те, що діяння, які є злочинами, та відповідальність за них визначаються виключно законами України, закріпив в частині 3 статті З КК України положення про те, що застосування закону про кримінальну д відповідальність за аналогією забороняється. Цей законодавчий припис має винятково важливе значення для розуміння сутності державної кримінально-правової політики в напрямку криміналізації суспільне небезпечних діянь. Закріплення в законі даного положення дає підґрунтя для беззаперечного твердження про те, що названий напрямок здійснення кримінально-правової політики в Україні повинен здійснюватися і може здійснюватися лише законодавцем - Верховною Радою України. Здійснення криміналізації суспільно небезпечних діянь іншими органами (зокрема - судами) не відповідає ні Конституції України, ні КК України і не узгоджується з основними принципами її кримінально-правової політики.

На б>дь-якому етапі розвитку суспільства держава (в особі Парламенту) змушена брати під правову охорону найбільш значимі свої цінності, здійснювати їхній захист, у тому числі й кримінально-правовими засобами. Необхідність подібної охорони очевидна, тому що саме ці цінності забезпечують прогрес суспільства у всіх сферах його життєдіяльності. При цьому, як справедливо вважає Е.К. Каїржанов, процес постановления об'єкта під кримінально-правову охорону не може розглядатися як щось випадкове. Цей процес підпорядкований суворо визначеним об'єктивним закономірностям133.

Процес постановления під захист основних цінностей (благ, інтересів) суспільства є складовою частиною більш об'ємного за своїми масштабами процесу процесу криміналізації. "Процес криміналізації, - пише О.І. Коробеєв, - ставить особливо високі вимоги до кримінально-правової заборони, що насамперед повинна відповідати об'єк-

анов Е К Профилактика преступлений несовершеннолетних органами РУТренних дел Учеб. Пособие. - Караганда. 1983. С.77.

63

тивним потребам суспільства в охороні ним суспільних відносин" . При цьому існує достатньо серйозна небезпека як недооцінки, так і переоцінки важливості та можливостей криміналізації. Перше може призвести до пробільності кримінального закону, тобто незахищеності або недостатньої захищеності суспільних відносин кримінально-правовими засобами. Друге загрожує надмірністю (перенасиченістю) кримінально-правової заборони. Як цілком справедливо думає О.І. Коробеев, "така криміналізація підриває відразу два принципи кримінально-правової політики: економії кримінальної репресії, тому що до відповідальності може бути спочатку притягнуте невиправдано велике число громадян, і невідворотності кримінально-правового реагування на вчинений злочин, оскільки, зрештою, даний закон на практиці застосовуватися перестає"135.

Очевидно також, їло процес криміналізації повинен ґрунтуватися на всебічному і повному вивченні соціальної дійсності у всіх областях її прояву. І при цьому знову-таки неприпустиме перетворення кримінального закону на звід типізованих правил поведінки на всі випадки життя. Процедура криміналізації, будучи прерогативою законодавця, є достатньо відповідальним заходом, що потребує великого і серйозного знання соціально-політичної дійсності суспільства в даний момент. Видатний російський правознавець, філософ і соціолог П.А. Сорокін, допускаючи можливу недобросовісність або навіть некомпетентність законодавця, писав: "Може бути, правоустановитель, встановлюючи певну норму, думав зовсім не про "стан злочинності", а про будь-чим інше, ну хоча б про те, чи незабаром наступить час його обіду, і керувався тому лише правилом - скоріше як-небудь "сфабрикувати" норму і йти відпочивати... Немає нічого неможливого в тому, що справа могла відбуватися так"136. Ще раніше, в XIX столітті К. Маркс писав, що "моральний законодавець перш за все буде вважати найбільш серйозною, найбільш болючою і небезпечною

'' Коробеев А.И Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (основания установлення, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел): Учебное пособие. - Хабаровск. 1986. С. 30.

" Коробеев А.И. Уголовная наказуемость общественно опасных деяний (основания установлення, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел): Учебное пособие. -Хабаровск. 1986. С. 31.

>ь Сорокин П.А Человек. Цивилизация. Общество / Общ. ред.. сост. и предисл. А.Ю. Согомонова: Пер. с англ. - М., 1992. С. 43.

64

справою, коли до області злочинів відносять таке діяння, яке до цих

„137

пір не вважалося злочинним

В науці кримінального права цілком обгрунтовано, як на наш погляд, особлива увага надається питанню про підстави криміналізації І

І ТО

суспільне небезпечних діянь . Дійсно, існує певна сукупність різноманітних чинників (факторів, підстав), що лежать в основі процесу криміналізації і які обов'язково повинні враховуватися законодавцем. Питання про підстави криміналізації досить активно дискутувалося на сторінках наукової літератури в 70-80 роки минулого століття і на сьогодні можна, очевидно, стверджувати про вироблення певного більш чи менш єдиного підходу до їх розуміння.

Достатньо повно і послідовно підстави криміналізації суспільне небезпечних діянь визначені О. І. Коробесвим, який зводить їх до трьох наступних груп.

До першої юридико-кримінологічної групи входять такі чинники (підстави): ступінь суспільної небезпеки діяння; відносна поширеність діянь і їх типовість; динаміка діянь з урахуванням причин і умов, що їх породжують; можливість впливу на них кримінально-правовими засобами при відсутності можливості успішної боротьби менш репресивними засобами; можливості системи кримінальної юстиції.

Отже, для віднесення законодавцем певних діянь до числа злочинних вирішальне значення має їх суспільна небезпечність, тобто небезпека щодо існуючої в даному суспільстві системи суспільних відносин. Суспільна небезпечність діянь є об'єктивною категорією. Вона притаманна всім злочинам, вчиненим в певних умовах місця, часу, обставин, характеру їх вчинення. Колективна суспільна правосвідомість, виражена правосвідомістю законодавця, через призму права оцінює діяння з точки зору їх корисності або шкідливості, небезпеки спричинення шкоди, в залежності від чого схвалює одні і забороняє інші. Як одна з форм суспільної свідомості правосвідомість загалом на основі пізнання об'єктивних законів суспільного розвитку є їх відображенням. Правосвідомість тільки тоді вірно визначає суспільну

Див.: Маркс К, Энгельс Ф. Сочинения. Том. I С. 132.

С'

ыльщ детально див.: Келина С.Г. Некоторые аспекты теории криминализации

Проблемы уголовной политики и уголовного права: Межвуз. сб. науч. тр. - М..

4. С.47-57: Див. також: Основания уголовно-правового запрета (криминали-

ация и декриминализация) І В.Н. Кудрявцев, П. С. Дагель, Г.А. Злобин и др. Отв.

эед. В.Н Кудрявцев, А.М Яковлев. - М: Наука. 1982.-303 с.

65

небезпечність, коли вона правильно відображає об'єктивні закономірності суспільного розвитку.

Небезпеку для суспільства становлять не тільки злочини. Адміністративні, дисциплінарні, цивільно-правові правопорушення також спричиняють шкоду інтересам держави, окремих фізичних та юридичних осіб і тому несуть суспільну небезпечність. Небезпечність для суспільства в певній мірі представляють і порушення моральних норм. Відмінність всіх вказаних видів правопорушень від злочинів полягає в різному ступені суспільної небезпечності. Це означає, що злочини приносять суспільству більшу шкоду, являють більшу загрозу і є більш нетерпимими, а ніж інші правопорушення. Межа між злочинним і незлочинним є якісною, проте це саме той випадок, коли кількість переходить в якість. За виразом П.С. Дагеля "саме з огляду відсутності китайської стіни між злочинним і незлочинним, з огляду відсутності особливого характеру суспільної небезпечності злочинів і є можливим процес заміни кримінальної караності деяких суспільне небезпечних діянь засобами державного примусу, передбаченими іншими галузями права"139.

Таким чином, ступінь суспільної небезпечності є тією межею, яка слугує критерієм для визнання суспільне небезпечних діянь злочинними, визначається спричиненням такої соціальної шкоди суспільним відносинам, яка порушує нормальні умови існування даної системи суспільних відносин.

Злочинна ступінь суспільної небезпечності діяння, яка потребує його заборони під страхом кримінального покарання, залежить від наступних умов:

1)  від об'єкту посягання - суспільних відносин, що є цінними і бажаними для суспільства;

2) від інтенсивності посягання, яка визначається способом вчинення діяння; наслідками, які наступили, або поставлені під загрозу настання в результаті вчинення діяння; обставинами часу і місця вчинення діяння; знаряддями його вчинення;

3)  від соціального статусу, віку, осіб, що їх вчинили або ж від повторності вчинення особами певних діянь;

4) від ступеню вини особи.

Ь9 Дагель ПС. Основания установления уголовной наказуемости деяний //' У^е~ ные записки Дальневосточного государственного университета. - 1961. - Вып 3 -С. 178

Таким чином, ступінь суспільної небезпечності діяння при кримі-налізації має бути враховано щодо моделювання всіх елементів певного складу злочину. Отже, високий ступінь суспільної небезпечності діяння, будучи основною підставою для встановлення кримінальної караності, має бути об'єктивно встановлений законодавцем для віднесення до категорії злочинів тих діянь, які об'єктивно потребують криміналізації, і не встановлення кримінальної відповідальності за ті, які об'єктивно не несуть небезпеки заподіяння значної шкоди суспільним відносинам.

Дійсно, традиційно в науці кримінального права кримінальна про-типравність (або протизаконність) діяння розуміється як юридичне вираження суспільної небезпечності. Як правильно відзначав у свій час В.С. Прохоров, протиправність як ознака злочину похідна від іншої ознаки злочину - суспільної небезпечності: "законодавець установлює заборону вчинювати певну дію саме в силу її суспільної небезпечності"14 . Водночас важливо підкреслити, що до того як суспільне небезпечне діяння буде визнано протиправним, воно не є злочинним. Саме в цьому зв'язку О.І. Марцев, на наш погляд, достатньо чітко етимологіч-но розводить два терміни «визнається» і «є». «Аналізуючи законодавче визначення поняття злочину, - пише вчений, - необхідно, у першу чергу, звернути увагу на те, що законодавець вжив у своєму формулюванні слово "визнається", а не "є". Цим самим підкреслюється, по-перше, залежність визначення поняття злочину від волі законодавця, по-друге, історично мінливий характер даного поняття"14'.

По-друге, юридико-кримінологічним фактором криміналізації суспільне небезпечних діянь є їх відносна поширеність діянь та їх типовість Передбачення кримінальної відповідальності за певне діяння буде виправдане тільки тоді, коли така відповідальність охопить, по-перше, типові, а по-друге, достатньо поширені форми антисоціальної поведінки.

Необхідно чітко розмежовувати поширеність суспільне небезпечних діянь, які ще не було криміналізовано, і динаміку поширення діянь вже визнаних злочинами. В першому випадку поширеність певних форм антисоціальної поведінки і їх небажана динаміка повинні слугувати сигналом до ретельного підходу щодо їх криміналізації, а в

140

Прохоров ВС Преступление и ответственность. -Л.: Изд-во Ленинградского

Ун-та, 1984 С. 63.

Омская академия МВД России и развитие юридической науки (1995-2000): Монография. Омск. 2000. С. 10.

67

деяких ситуаціях навіть перепоною для цього. Вивчення причин поширеності таких діянь може призвести до висновку щодо недоцільності встановлення їх злочинності і кримінальної караності. Так, при всій очевидності суспільної небезпечності певних проявів так званого маргінального стану та їх поширеності оцінка вказаних проявів з точки зору їх можливої криміналізації повинна бути вкрай обережною. Адже реалізувати в повному обсязі принцип невідворотності покарання у випадках криміналізації таких діянь буде практично неможливо саме через їх надмірну поширеність. Таким чином, авторитет кримінального закону буде підірвано; буде викривлено уявлення громадян щодо дійсної небезпечності злочинності; наступить перевантаженість системи юстиції. Стосовно поширеності вже криміналізова-них діянь, то й вона не повинна оцінюватись однозначно. На певних етапах розвитку суспільства в силу ряду причин може виникнути ситуація, коли достатньо обгрунтовано криміналізовані діяння в результаті зміни обстановки потребують не посилення кримінальної репресії, а її послаблення аж до декриміналізації цих діянь.

Третім юридико-кримінологічним фактором криміналізації суспільне небезпечних діянь є динаміка суспільна небезпечних діянь з урахуванням причин і умов, що їх породжують.

Врахування причин існування суспільне небезпечних діянь як одній з підстав криміналізації, є виявленням обумовленості кримінального закону факторами, які обумовлюють джерело злочинної поведінки і має суттєве значення в плані встановлення кримінально-правової заборони та визначення її меж, Вплив причин суспільне небезпечних діянь на процес криміналізації носить складний характер. З одного боку ці причини є підставою встановлення кримінально-правової заборони, з іншої - криміналізація певного діяння породжує необхідність вивчення причин вже не просто антисоціальної поведінки, а злочину. Таким чином, суб'єктивна оцінка законодавцем негативних явищ дійсності повинна адекватно відображати об'єктивні соціальні підстави нормотворчості і в їх складі - комплексу причинно-наслідкових зв'язків, адже з моменту прийняття кримінально-правової норми ці причини будуть розглядатись як причини злочинів.

Кримінально-правова репресія є важливим, проте не є єдиним і, навіть, не головним засобом боротьби зі злочинністю. Криміналізація та пеналізація діянь не можуть самі по собі усунути або скоротити причини конкретних злочинів, не кажучи вже про причини злочинності в Цілому. Кримінально-правова репресія в її чистому вигляді, не підкріплю

68

на іншими (економічними, організаційними, іншими правовими) засобами впливу не здатна проникнути на рівні глибинних причин злочинності. За допомогою лише кримінального права не можна ані ліквідувати злочинність, ані викоренити причини злочинів. І все ж реальна здійсненність використання кримінального покарання в боротьбі з девіант-ною поведінкою випливає з того, що в детермінації такої поведінки беруть участь не тільки об'єктивні фактори, а й особистісні властивості винного - суб'єктивні причини злочинів. Саме на останнє й може вплинути з певною мірою ефективності кримінальна репресія. Подібним чином законодавство може зіграти превентивну роль у справі зниження числа окремих видів злочинів. Вочевидь, що результативність застосування кримінальної репресії буде там, де в генезисі злочинної поведінки більшу питому вагу займатимуть особистісні якості винних.

З наведеного випливає необхідність врахування певного каналу кримінально-правової норми на причинний комплекс, що породжує злочини певних видів. Криміналізуючи певне діяння, що є породженням якихось антисуспільних поглядів, традицій і особливостей моделей поведінки, право:

а)  дає антисоціальній моделі поведінки різку негативну оцінку з боку суспільства,

б) схиляє певну частину громадян до утримання від такої поведінки,

в) стимулює боротьбу з проявами такої поведінки з боку суспільства.

Іншими словами, сприяє викоріненню відповідного елемента причинного комплексу. Якщо норма кримінального права діє погоджено з економічними, соціальними, правовими факторами інших галузей права, вона досить ефективно впливає на причини виникнення і існування відповідних злочинів. Якщо в протиріччі з ним - то виявляється малоефективною.

Четвертим юридико-кримінологічним фактором криміналізації є неможливість впливу на соціальна небезпечні діяння іншими, окрім кріші-нально-правових, правовими засобами. Однією з найбільш вагомих причин, на підставі яких законодавець відмовляється від криміналізації діяння, автори вважають можливість успішної боротьби з даними діяннями іншими, окрім кримінально-правових, правовими засобами'42.

Так П.С. Дагель наголошує, що недоцільним є встановлення кримінальної караності в тих випадках, коли успішна боротьба з певними

на п

,   д     'Дурманов НД Попягие преступления. - М.: Изд-во АН СССР. 1948. С,

69

діяннями можлива шляхом застосування інших правових засобів. В цьому відношенні кримінальне покарання - це крайня міра, яка повинна застосовуватись лише тоді, коли інші правові засоби виявляють свою неспроможність у боротьбі з даними діяннями.

Дійсно, кримінальна репресія - останній рубіж оборони у боротьбі з найбільш небезпечними формами поведінки, яка відхиляється від нормальної, прийнятної для суспільства. А отже, і застосовуватись вона мас тільки тоді, коли вичерпано інші можливості для досягнення поставлених цілей в сфері боротьби з конкретними видами антисуспільної поведінки. Там же, де бажаний результат може бути досягнутий застосуванням засобів меншого ступеню репресивності, що тягнуть за собою менш жорсткі обмеження і негативні наслідки для порушника (адміністративно-правові, цивільно-правові, дисциплінарні), криміналізація виявляється зайвою. В цьому сенсі, як вірно відмічає В.Н.Кудрявцев, "норма кримінального закону повинна передбачати виключно ті діяння, з якими боротьбу можна вести лише кримінально-правовими засобами"'44.

Державі також не байдуже, ціною яких витрат отримано очікуваний результат в справі боротьби з певними проявами негативної поведінки. Таким чином, ефективність кримінально-правового впливу буде визначатися не тільки кінцевим результатом, але й тими витратами фінансових, людських ресурсів держави, які необхідно нести для його досягнення.

Врахування в процесі криміналізації даної підстави передбачає з'ясування двох взаємопов'язаних питань: чи можлива взагалі успішна боротьба з суспільне небезпечним діянням некримінальними правовими засобами, і якщо ні, чи може бути достатньо високої ефективності впливу на нього засобами кримінальної репресії.

Перше з поставлених питань має на нашу думку вирішуватися з урахуванням наступних обставин:

1) Чи дозволяє ступінь суспільної небезпечності діяння однозначно заявляти про необхідність встановлення кримінальної відповідальності за його вчинення і застосування до особи, що його вчинила, кримінального покарання, яке має на меті кару винного, його виправ-

Див.: Дагель П.С. Основания установления уголовной наказуемости деяний // Ученые записки Дальневосточного І осударственної о университета. -  1961. • Вып 3. - С. 193-195.

м Кудрявцев В Н Генезис преступления. Опыт криминологического моделирования - М : Инфра-М. 1998.- С.32.

70

лення, недопущення вчинення в подальшому діяння як самим винним, так і іншими особами. Якщо ж ступінь суспільної небезпечності допускає можливість розгляду альтернатив кримінальній відповідальності як правового засобу з боку цивільної, адміністративної або дисциплінарної, законодавцю слід оцінювати:

а)  ступінь відновлюваності порушених суспільних відносин при застосуванні заходів цивільної, адміністративної, чи дисциплінарної відповідальності;

б)  можливість реального, дійсного і еквівалентного відшкодування шкоди, заподіяної діянням;

в) при встановленні можливості встановлення цивільної відповідальності за правопорушення особливо важливо встановити, яка функція правової відповідальності є превалюючою для нормалізації суспільних відносин порушених діянням: компенсаторна чи штрафна.

2) Наскільки адекватно факт застосування санкції некримінальної норми відобразиться в правосвідомості порушника з тим, щоб схилити до утримання в подальшому від вчинення аналогічного діяння; чи достатньо застосування санкції такої норми для досягнення мети виправлення порушника.

Здійсненність же ефективної боротьби з суспільне небезпечним діянням розглядається в площині юридичної практики, яка, ґрунтуючись на співвідношенні факторів поширеності діяння і його суспільної небезпечності з одного боку і можливостями системи кримінальної юстиції та пенітенціарної системи з іншого, і є джерелом відповіді на друге питання.

Таким чином, недостатнє врахування даної підстави криміналіза-ції, а тим більше її ігнорування, виливаються на практиці у надмірну завантаженість правоохоронних, зокрема слідчих, органів справами, які допускають захист перед судом порушених діянням суспільних відносин та відшкодування завданої цим шкоди, особами, якими її заподіяно. Причому далеко не останню роль в цій справі може зіграти чинник особистої зацікавленості зазначених осіб. Найбільш небезпечним наслідком неврахування можливості захисту суспільних відносин іншими окрім кримінальних правовими засобами слід визнати підрив авторитету кримінального закону.

ОД. Кробєєв. розглядаючи тенденцію заміни кримінальної відповідальності адміністративною щодо певних діянь, яка мала місце в СРСР наприкінці 80-х років, констатує: результативність застосування адміністративно-правових засобів до порушників декриміналізованих діянь достатньо висока. За даними вивчення ефективності адміністративних

71

стягнень серед усіх осіб, що були йому піддані за дрібне хуліганство, середній процент рецидиву цього адміністративного проступку складав на той час не більше 20 відсотків. Характерно те, що лише 12 відсотків від загальної кількості цих осіб вчинили злочини. Він також відмітив той факт, Ідо, виходячи з практики країн центральної Європи, декримі-налізація діянь супроводжувалася підвищенням розміру адміністративного штрафу за їх вчинення як адміністративного проступку, що було не менш вагомою причиною відмови в його вчиненні, аніж загроза застосування кримінального покарання.

Нарешті, п'ятим юридико-кримінологічним фактором кримінапі-зації є можливості системи кримінальної юстиції у протидії тим суспільне небезпечним діянням, які кримінапізуються. Криміналізація не може здійснюватись, як зазначалося, без врахування можливостей системи кримінальної юстиції в боротьбі з певними формами антису-спільної поведінки. Таке врахування повинно охоплювати всі стадії кримінального судочинства, а також процес виправлення і перевиховання правопорушників.

По-перше, криміналізувати можна лише ті діяння, які піддаються виявленню та реєстрації, а особи, що їх вчинили - встановленню. Тобто, кримінально-правовому регулюванню підлягає лише та поведінка, яка за своїм характером допускає зовнішній контроль, а тим самим і піддається доведенню. В іншому ж випадку порушення кримінально-правової заборони не може бути встановлено, а кримінально-правова санкція реалізована. Якщо ж можливості по виявленню діяння будуть низькими, то практика засвідчить високу латентність таких діянь.

По-друге, криміналізувати необхідно лише ті діяння, розслідування і судовий розгляд яких буде проведено з дотриманням усіх передбачених конституцією особистих прав людини та в рамках кримінально-процесуального закону.

По-третє, криміналізації підлягають лише діяння, які вчинюються особами, виправлення і перевиховання яких можливо здійснити за допомогою наявних пенітенціарних засобів.

Другу групу факторів криміналізації суспільне небезпечних діянь складають соціально-економічні підстави, до яких відносяться: відсутність можливих побічних явищ кримінально-правової заборони; наявність матеріальних ресурсів для реалізації кримінально-правового впливу; матеріальна і моральна шкода, що заподіюється діяннями.

Перш за все, крізь призму цієї групи факторів, криміналізації підлягають лише ті діяння, які спричиняють або можуть спричинити до-

І

72

статньо серйозну шкоду суспільним відносинам, або які мають своїм наслідком створення стану реальної можливості заподіяння такої шкоди. Шкода може матеріальний (можна оцінити в грошовому вираженні, ушкодження здоров'я, позбавлення життя) або нематеріальний (моральна, політична, соціальна, психологічна, інша шкода) характер. При моделюванні об'єктивної сторони злочину законодавцем матеріальна шкода, як наслідок злочинного діяння, завжди прямо (конкретно або шляхом застосування оціночного поняття) вказується в кримінально-правовій нормі, що містить матеріальний склад. Загроза ж настання суспільне небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди або настання шкоди нематеріального характеру є підставою для криміналізації діянь з формальним складом: тут наслідки або прямо не вказуються в статті кримінального закону, або не підлягають кількісній оцінці, але мається на увазі, що вони завжди або дуже часто виникають у разі вчинення відповідного діяння.

Таким чином, оцінка характеру і обсягу шкоди, яка може бути заподіяна вчиненням суспільне небезпечного діяння, є обов'язковою в процесі встановлення кримінально-правової заборони. До розрахунків при цьому приймається цінність об'єкта кримінально-правової охорони, вид і розмір шкоди. Причому, нерідко саме розмір матеріальної шкоди, виражений в нормі з матеріальним складом вказівкою на перевищення конкретної грошової суми, спричинення конкретного ступеня тяжкості тілесного ушкодження, або за допомогою оціночних понять, стає межею між злочинами та іншими видами правопорушень. За цих обставин законодавче закріплений розмір шкоди стає формалізованим відображенням ступеню суспільної небезпечності діяння. Неспричинення при реальному вчиненні конкретного діяння шкоди у розмірах, встановлених статтею КК, при наявності всіх інших ознак складу злочину, виключає застосування до винного кримінальної відповідальності. Його дії в такому випадку кваліфікуються як адміністративне (наприклад, порушення митних правил, податкових зобов"язань, правил дорожнього руху тощо), дисциплінарне (порушення певних правил безпеки на виробництві) або цивільне (наявність самого факту спричинення шкоди певною особою) правопорушення.

Крім того, врахуванню підлягають також можливі побічні наслідки хриміначьно-правової заборони Це, зокрема, означає, що криміналі-зація суспільне небезпечних діянь практично невідворотно тягне за собою настання цілого ряду негативних побічних наслідків. Такі наслідки не є однаковими для різних видів діянь, що криміналізуються.

73

Вони зводяться до наступного:

а)   "стигматизація"  певних членів суспільства, отримання  ними клейма "злочинець";

б)  послаблення соціально-корисних зв'язків засуджених аж до повної їх втрати;

в)  зниження професійної кваліфікації, втрата інших навичок засуджених до позбавлення волі та інших покарань, пов'язаних з ізоляцією винного від суспільства, а також до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю;

г)  виключення певного кола осіб з різних сфер господарської діяльності;

д)  додаткові затрати на ресоціалізацію засуджених до позбавлення волі в постпенітенціарний період.

Невідворотні і достатньо значні витрати, які має понести держава у зв'язку з криміналізацією - достатній аргумент на користь встановлення кримінально-правової заборони тільки тоді, коли позитивні со-ціалі результати застосування кримінальної відповідальності перевищать негативні наслідки криміналізіції.

Отже, даний фактор криміналізації висуває проблему прогнозування ефективності дії кримінального закон на стадії його проектування.

Нарешті, повинна бути зважена і наявність матеріальних ресурсів для реалізації кримінально-правової заборони. Тобто, криміналізація має здійснюватись з урахуванням тих матеріальних витрат, які необхідні для успішної реалізації кримінально-правової заборони і тих соціально-економічних можливостей, якими володіє на даний момент держава. Названий фактор включає в себе оцінку витрат на розслідування і судовий розгляд справ, приведення у виконання покарань. Сюди ж входить аналіз штагу працівників правоохоронних та виконавчих органів, обсягу навантаження на кожного з них, пропускних можливостей місць позбавлення волі та виправно-трудових установ тощо.

Відомо. Ідо нерідкістю для нашої держави є перевантаження місць позбавлення волі. Така обставина не тільки виключає виправний і пе-ре-виховний вплив на засуджених, але й викликає зворотній ефект. Періодичні амністії, інші масові заходи по умовно-достроковому звільненню з місць позбавлення волі здатні лише поглибити подібний негативний ефект, знижуючи при цьому ефективність покарання в цілому. Не сприяє, на нашу думку, досягненню цілей виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових злочинів нелюдські

умови їх утримання, а також втягнення їх до антисоціальної культури

І

74

місць позбавлення волі, що історично склалася на теренах колишнього СРСР й у корінилася в свідомості нашого суспільства.

Остання (третя) група, умовно названа О.І. Коробєєвим соціальне—психологічною, представлена такими підставами: визначений рівень суспільної правосвідомості; суспільної психології; історичні традиції' 5. Про сутність необхідної правосвідомості дуже образно в першій чверті XX століття висловився І.О. Ільїн. "Народові необхідно і достатньо знати закони своєї країни, - писав філософ, - це входить до складу правового життя. Право говорить мовою свідомості й звертається до свідомих істот; воно стверджує і заперечує, воно формулює І вимагає - для того щоб люди знали, що стверджено і що відкинуто, і усвідомлювали сформульовану вимогу"146.

Зокрема, кримінально-правова заборона є виправданою лише тоді, коли це відповідає певному рівню суспільної правосвідомості і психології Тобто, суспільна правосвідомість і психологія мають сприйняти той чи інший прояв антисоціальної поведінки як такий, що потребує їх кримінальної караності. Нерідко і сама суспільна правосвідомість стимулює встановлення даної заборони. З іншого боку, діючий кримінальний закон завдяки ціннісно-орієнтаційний та оціночній функціям чинить вплив на формування суспільної правосвідомості.

Ігнорування досягнутого на певний момент рівня суспільної правосвідомості може призвести до криміналізації діяння, яка не буде сприйматися суспільною думкою як справедлива. Не можна не брати до уваги, що в суспільній правосвідомості складається певний "стандарт" злочинного, пов'язаний із стереотипним уявленням про те, що є злочин і що ним може або повинно бути. Ті ж закономірності можна прослідкувати у сприйнятті суспільною психологією і правосвідомістю образа злочинця. Якщо значна частина суспільства вбачатиме в злочинці не "злодія'', а "жертву'", то це знизить соціально-психологічний бар'єр між тими, хто дотримується кримінального закону, і тими, хто його порушує. Аналіз досягнутого рівня суспільної правосвідомості дозволяє виокремити певну частину населення, яка достатньо терпимо відноситься до певних видів протиправних діянь, не розглядає їх як відхилення від норми, в уся-

5   п Див.   Коробеев А И  Уголовная наказуемость общественно опасных деяний

основания установлення, характер и реализация в деятельности органов внутренних дел) Учебное пособие. Хабаровск, 1986. С.34-37.

Див   Ильин ИЛ Сочинения: В 2т. Т.І.: Философия права. Нравственная философия. - М. 1993. С 83.

75

кому разі таке, що потребує встановлення кримінальної караності.

За таких обставин суспільна правосвідомість є лакмусовим папірцем, який досить чутливо відображає реакцію населення на зміни реальних суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом, а також на дії законодавця, який забезпечує їх захист.

Крім того, врахуванню в процесі кримінальної законотворчості підлягають й історичні, в тому числі правові, традиції, які можуть вплинути на оцінку тих чи інших діянь як злочинних. Історичні традиції можуть як зумовлювати встановлення кримінально-правової заборони, так і перешкоджати її встановленню. Саме в силу таких традицій, які виправдовували або, принаймні, нейтрально оцінювали деякі пережитки родового ладу, кримінальна відповідальність за діяння, спрямовані на порушення особистих прав осіб жіночої статі, не була встановлена протягом тривалого часу в певних регіонах колишнього СРСР. З іншого боку, саме історичними традиціями автори пояснюють збереження в діючому КК норми, що передбачає кримінальну відповідальність за обман покупців та замовників та низку інших господарських злочинів.

Серед підстав криміналізації ряд авторів виділяють також і "моральне забарвлення" посягання147. Взаємозв'язок кримінального права і моралі в контексті проблеми кримнталізації (декриміначізації) активно починав аналізуватися на рубежі 70-80-х років XX століття. Достатньо плодотворно саме в цьому напрямку працювали І.М. Гальперін, В,І. Курляндський, П.С. Дагель, Г.А. Злобін, С.Г. Келіна та інші. Проте, незважаючи на те, що ''кримінальне право... не створює власних заборон, але встановлює караність того, що вже заборонено пануючою мораллю», висновок про те, що «немає злочинів, що не були б аморальними", у теорії кримінального права поставлений під сумнів148.

Що стосується проблем і перспектив здійснення криміналізації на сучасному етапі розвитку кримінапьно-правової політики в Україні, ю слід відзначити наступне. Аналіз чинного кримінального законодавства України приводить до висновку, що криміналізація тяжких і особливо тяжких злочинів проведена в ньому достатньо повно. Мова може йти лише про криміналізацію нових, раніше не відомих проявів суспільне небезпечних діянь. Це, наприклад, може бути і криміналізація злочинів міжнародного

4' Див , наприклад: Загородников Н.И Советская уголовная политика и деятель

ность органов внутренних дел. - М., 1979

148

ь-іоі_г|.лиг\і/о  оп^ І р^ппігіл дх*л.        І vi,,    ( ./ І ; •

См.: Никулин Г И Нравственные начала уголовного права: Учебное пособи* М.: Учебно-методический центр МВД РФ, 1992. С. 12.

''I

характеру відповідно до нових міжнародних зобов'язань України, згода на обов'язковість яких буде надана Верховною Радою України.

Більш проблематичною є криміналізація масових злочинів невеликої та середньої тяжкості. Правила оголошення їх злочинами відомі: по-перше, чим більш масові такі діяння, тим менше підстав для їхньої криміналізації. По-друге, при колізії норм кримінального та інших галузей права пріоритет має бути за останніми. Тим більше мають дотримуватися ці правила з урахуванням того, що нині відбувається всеосяжний процес кодифікації адміністративного, податкового, бюджетного, митного та іншого регулятивного законодавства.

Дійсно, криміналізація діянь повинна бути обґрунтованою з кримінологічної, економічної, соціально-політичної і соціально-психологічної точок зору. Об'єктивні потреби суспільства в криміналізації суспільне небезпечних діянь визначаються перш за все кримінологічними факторами: серйозним ступенем суспільної небезпечності цих діянь, їхньої відносною розповсюдженістю, неможливістю успішної боротьби з ними іншими мірами. При цьому повинні враховуватися соціально-політичні фактори, перш за все - економічні і соціальні наслідки криміналізації: до якої кількості громадян буде застосовано кримінальний закон, що пропонується, які засоби (кадрові, матеріальні) знадобляться для його проведення в життя тощо. Правосвідомість населення повинна усвідомлювати суспільну небезпечність діянь, що криміналізуються, і необхідність протидії їм саме кримінально-правовими засобами. Кримінально-політичне рішення про криміналізацію повинно відповідати і юридичним вимогам: принципам кримінального права, його існуючій системі, забезпечувати невідворотність застосування кримінально-правових мір і в той же час — економію каральних мір, припускати чітке відмежування злочинів від інших правопорушень.

Ці ж обставини в їх негативному вираженні визначають доцільність декриміналізації. Про неї може свідчити висока латентність тих чи інших злочинів (тобто питома вага злочинів, що залишились невідомими правоохоронним органам) і невисока застосовність кримінально-правових норм по відношенню до виявлених злочинів. Латентність може сигналізувати як про труднощі виявлення відповідних ••починів (як це мало місце, наприклад, з добровільним мужолозтвом -истина 1 статті 122 КК України 1960 року), так і про те, що громад-ька думка не оцінює відповідні діяння як злочинні (наприклад, дріб-е Розкрадання). Незастосовність кримінально-правових норм до ви-гних порушень кримінального закону за правильним і влучним

77

висловом П.С. Дагеля може також говорити про "надмірності" кримі-налізації і про необхідність його декриміналізації. Питання про підстави та порядок здійснення останньої стануть предметом самостійного дослідження у наступному підрозділі даної роботи.

На завершення ж даного підрозділу не можна оминути увагою того факту, що останнім часом до поняття "криміналізація" дуже часто вкладається інше значення, відмінне від того, яке визначене нами вище. "Криміналізація" часто розуміється в значенні збільшення рівня злочинності і в такому розумінні говорять про "криміналізацію" суспільства, "криміналізацію" окремих сфер суспільного життя, "'криміналізацію" держави чи її апарату тощо. Таке розуміння поняття кри-міналізації характерне, як правило, для журналістики, публіцистичної літератури та інших публікацій, які не носять наукового юридичного характеру. І в таких випадках воно, в принципі, допустиме, оскільки, по-перше, не шкодить інтересам науки кримінального права, а, по-друге, для даних публікацій точне і однозначне використання наукової термінології не є обов'язковим. Разом з тим. викликає занепокоєння подібне розмивання поняття "криміналізація" в наукових публікаціях. Так, наприклад, Г.В. Хашимов пише про Кримінальний кодекс як про дієвий механізм у боротьбі з "криміналізацією суспільства"'30.

Уявляється, що привнесення до кримінально-правової науки подвійного розуміння поняття "криміналізація" є зайвим. Традиційне розуміння даного поняття є вже усталеним для вітчизняної науки, принципово однозначно розуміється практично всіма криміналістами, достатньо чітко відображає означуване ним явище. Крім того, як відомо, однією з ознак досконалості правової науки є однозначність використовуваних в ній термінів15'. Саме тому, на наш погляд, подібна неоднозначність розуміння поняття "криміналізація", допустима в публіцистичній літературі і журналістиці, не може і не повинна бути сприйнята наукою кримінального права.

49  Див.: ДагельП.С. Проблемы советской уголовной политики. - Издательство Дальневосточного Университета, 1982.-С. 57-58.

50 Див.: Хашимов Г.В. Уголовный Кодекс Российской Федерации и борьба с преступностью на современном этапе // Южно-уральский юридический весгник. ЬІІр ://и уезі-§гапі. ига!. ги/І) II V. Ыт

51  Див., наприклад: Панов И.И О точности норм уголовного права и совершен' твовании законодательной техники // Правоведение. - 1987. — № 4. - С. 80.

78