3.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение

Русская дореволюционная наука в отличие от института публичного порядка*(86) не уделила столь пристального внимания "обходу закона". Однако этот перегиб в сторону публичного порядка оказал непосредственное влияние и на теорию "обхода закона". В наиболее общем виде отношение к этому институту было выражено в трудах А.Н.Мандельштама, который писал: "Мы должны... повторить не раз уже сделанное замечание о совпадении двух известных теорий "ordre public" и "in fraudem legis""*(87), "теории "публичного порядка" и "обхода закона" имеют ту же цель - заменить нормально компетентный закон посредством lex fori; разница только в том, что в теории "обхода законов" устранение компетентного закона зависит от констатирования намерения сторон нарушить свой личный статут. Очевидно, что обе эти теории выражают одну и ту же мысль с разных точек зрения..."*(88)

В советской довоенной науке наиболее подробно на "обходе закона" остановился А.Г.Гойхбарг, который только отметил, что указанный институт тесно связан с автономией воли и "ordre public"*(89), не исследуя конкретные проявления такой связи.

Теория отождествления "обхода закона" и оговорки о публичном порядке нашла отражение в современной науке. Так, А.И.Муранов считает, что "если российское право действительно имеет заинтересованность быть применимым к правоотношению, то это случаи, когда применение российского права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах"*(90). Теория "обхода закона" появилась "в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма"*(91).

На связи "обхода закона" и императивных норм остановимся несколько позже. Здесь же рассмотрим соотношение "обхода закона" и оговорки о публичном порядке. Замены "обхода закона" оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия. Предметом оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания соглашения, указанного в норме об "обходе закона", недействительным является не обеспечение применения lex fori, а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Именно такой подход был закреплен в ст. 1198 модели части третьей ГК РФ*(92).

В случае существования соглашения о применимом праве, обладающего признаками недействительности, применение иного соответствующего права без предварительного решения вопроса о недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время применение оговорки о публичном порядке не требует решения предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом праве в силу правомерности его определения на основании автономии воли сторон либо соответствующей коллизионной нормы. В рамках применения оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора применимого права. Главное здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Таким образом, различие между "обходом закона" и оговоркой о публичном порядке - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в дальнейшем применения оговорки о публичном порядке, и объективным основанием исключения применения иностранного права, не требующего для этого использования нормы об "обходе закона".

Аналогичной позиции придерживается и Л.Раапе, который подчеркивает, что германская доктрина исходит из связанности "обхода закона" и публичного порядка. Однако сам ученый считает иначе: "Согласно другой точке зрения, публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление, и поэтому бороться с ним следует особым способом, а именно при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение. Я хотел бы присоединиться к последней точке зрения..."*(93)

Следующим аспектом исследуемой проблемы является определение соотношения институтов "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение.

Первым, кто обратил внимание именно на этот аспект проблемы, был А.Г.Гойхбарг, который писал: "... если законодательство определенной страны содержит в себе, в области своего обязательственного права очень много императивных положений (как, например, швейцарское или еще в гораздо большей степени советское), устранить действие которых отнюдь не зависит от воли сторон, то было бы совершенно нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов посредством обхода нормы частного международного права, посредством заключения соответственных договоров, с нарочитой целью, за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой, отнюдь не защищая интересов экономически слабейшего или вообще определенных социальных интересов... ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон"*(94).

Обозначив проблему, А.Г.Гойхбарг вместе с тем не остановился на вопросе соотношения "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение. Ученый только обращает внимание, что устранение указанных императивных норм в результате соглашения сторон неправомерно и обусловливает применение нормы об "обходе закона". Однако особо подчеркнем, что применение этих императивных норм не заменяет собой нормы об "обходе закона", так сказать юридический эффект ее действия. Наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения является основанием для применения нормы об "обходе закона".

Вопросы соотношения "обхода закона" и императивных норм стали предметом новейших исследований в области международного частного права.

Как ранее уже было отмечено, А.И.Муранов считает, что юридический эффект, который призван обеспечить "обход закона", в полной мере достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение*(95).

Аналогичную позицию занимает и Ю.Г.Морозова, которая подчеркивает: "Учитывая то, что теория обхода закона возникла в период становления науки международного частного права и являясь вторым общим корректором автономии воли наряду с оговоркой о публичном порядке, принимая во внимание также усиление позиций института норм непосредственного применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего применения, научную критику теории fraude a la loi, признание ее устаревшей, что подтверждается отсутствием данной нормы в новейшем законодательстве о международном частном праве и в международных актах, считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения"*(96). В отношении идентичности функций "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение (норм непосредственного применения), необходимо отметить следующее.

В российской правовой системе институт императивных норм установлен ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно из содержания указанной статьи, она определяет применимость императивных норм ввиду их особых качеств, точнее, особых качеств регулируемых ими отношений, имеющих исключительное значение для обеспечения интересов государства и общества при взаимодействии национальных правовых систем. Статья 1192 не устанавливает, что соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм, недействительны. Более того, вопросы соглашений о применимом праве вообще остаются за рамками этой статьи.

Необходимо отметить, что, когда в указанной норме говорится о применимости императивных норм независимо от подлежащего применению права в соответствии с правилами разд. VI части третьей ГК РФ, к которым относится и норма о выборе сторонами применимого права к соответствующим правоотношениям, названная часть нормы, определенная ст. 1192, косвенно подтверждает, что могут иметь место и случаи одновременного существования соглашений, дозволяющих обойти императивные нормы прямого действия, и самих этих норм. Когда мы приходим к пониманию этого, то объективным следствием из такого понимания является решение вопроса о недействительности указанного соглашения.

В случае судебного разбирательства по вопросу применения императивных норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть и существования по этому же вопросу соглашения, дозволяющего применить нормы иной правовой системы. Именно признание указанных соглашений недействительными и является предметом "обхода закона".

Как и в вопросе о соотношении "обхода закона" и оговорки о публичном порядке, предмет и соответственно функция первого правового явления составляют отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия, второго - обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением сторон. Разница же в вопросах соотношения "обхода закона", оговорки о публичном порядке и императивных норм, имеющих особое значение, - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в дальнейшем применения оговорки о публичном порядке и императивных норм прямого действия, и объективными основаниями исключения применения иностранного права и непосредственного применения императивных норм прямого действия, не требующих для этого использования нормы об "обходе закона".