3.2. Предмет регулирования нормы об "обходе закона"

Следующая группа проблем, требующих изучения, - это предмет регулирования нормы об "обходе закона", устанавливает ли он запрет на обход коллизионных норм международного частного права, либо же материальных норм lex fori.

В российской науке на эту проблему обратил внимание А.И.Муранов, который пишет: "...в классической теории agere in fraudem legis общепризнано, что "обходится" не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма "обходимого" закона"*(97).

Действительно, указанное представление о предмете "обхода закона" было сформулировано классиком немецкого международного частного права Л.Раапе. Ученый подчеркивает: "При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним... Обходится материальная норма... Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход"*(98).

А.И.Муранов критикует проект части третьей ГК РФ, которая содержала специальную норму об "обходе закона" за то, что в соответствии с ней "обходятся" именно коллизионные нормы*(99). Данный вывод не убедителен хотя бы потому, что речь в ст. 1231 проекта шла о недействительности соглашений и иных действий участников соглашений, регулируемых ГК РФ, направленных на то, чтобы в обход правил разд. VII проекта о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. Однако указанный раздел содержал не только коллизионные нормы, но и соответствующую статью об императивных нормах, имеющих особое значение, напрямую регулирующих соответствующие отношения. То есть речь как раз и идет о тех материальных нормах, в основе которых лежат особо значимые для государства и общества интересы, действие которых исключает в качестве элемента фактического состава правоотношения с иностранным элементом использование коллизионных норм.

Как и Л.Раапе*(100), А.И.Муранов акцентирует внимание на том, что "обход закона" имеет целью неприменение той или иной нормы, а в случае "обхода закона" в международном частном праве цель состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия в ней удобной привязки, а результатом является применение иностранного права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в теории "обхода закона" она лишь средство для "обхода", но никак не объект "обхода"*(101).

Вместе с тем если внимательно прочитать норму об "обходе закона" проекта ГК РФ, то основная цель, которая ею преследовалась, - не применение иностранного закона, а недействительность соответствующего соглашения. Вторая часть указанной нормы - это определение соответствующего права, поиск которого объективно необходим в силу недействительности самого соглашения о выборе применимого права. Но это уже вторичный вопрос. Первичным же все-таки является недействительность соглашения, и именно это выступает объектом института об "обходе закона".

Применение иностранного права в качестве цели является объектом собственно соглашения сторон о применимом праве, а не отношений, которые возникли из недействительности такого соглашения. Когда состоялось соглашение, обладающее признаками противоправности, правовое регулирование возникших при этом правоотношений ставит своей целью принятие правовых мер, направленных на пресечение их противоправного характера. В случае с "обходом закона" необходимым для этого является прежде всего признание возникших из соглашения правоотношений недействительными. Определение применимого права в результате недействительности такого соглашения - следствие неурегулированности отношений сторон, возникающее в этом случае.

Необходимо также учитывать механизм коллизионного регулирования, обусловленный природой и спецификой международных частных отношений. Указанные отношения регулируются не непосредственно, за исключением особо значимых отношений, являющихся объектом императивных норм прямого действия, а через коллизионное правоотношение, входящее в фактический состав гражданско-правового отношения с иностранным элементом. То есть регулирование указанных отношений двухступенчатое. В нем задействованы коллизионные и материальные нормы. При этом объектом коллизионной нормы является выбор соответствующего применимого права, и только уже в результате этого объектом выбранного права являются соответствующие материальные нормы. В случае же с "обходом закона" механизм регулирования еще более сложный и увеличивается на одну ступень.

Первая - признание недействительным соглашения о выборе права. Объектом возникающего в этом случае правоотношения выступает указанное соглашение, а предметом - отношения недействительности. Вторая ступень - поиск применимого права, так как право, выбранное сторонами, неприменимо в силу недействительности соответствующего соглашения. И третья ступень - применение права для регулирования международного частного отношения, выбранного в соответствии с коллизионной нормой, регулирующей правоотношения.

Таким образом, можно сделать вывод, что объектом "обхода закона" являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы. Последние задействованы в механизме правового регулирования международных частных отношений в целом. С точки зрения правового регулирования указанных отношений естественно объективно необходимым является поиск соответствующих материальных норм. Однако их определению в случае с "обходом закона" предшествуют две ступени (стадии), без которых указанный механизм не заработает. Именно поэтому в проекте части третьей ГК РФ речь в отношении применения "обхода закона" шла о недействительности соглашений, направленных на обход применимых в силу соответствующего раздела коллизионных и императивных норм.

Следует также отметить, что классическая теория, несмотря на утверждение А.И.Муранова, по меньшей мере не едина в вопросе о предмете регулирования института "обхода закона".

Так, М.Вольф отмечает: "В небольшом количестве случаев имеется возможность объявить создание мнимой иностранной коллизионной привязки противоречащей действительному намерению сторон и поэтому недействительным"*(102). Очевидно, что ученый подчеркивает предмет института "обхода закона", направленный на разрешение коллизионных проблем, возникающих из выбора применимого в результате соглашений сторон права.

Аналогичная ситуация и в нормативном закреплении института "обхода закона" в различных национальных правовых системах.

Ряд национальных правовых систем вообще не содержит нормы об "обходе закона". К ним относятся США, Австрия и Италия.

Вместе с тем указанный институт активно используется в других государствах. При этом прослеживаются два подхода в вопросе законодательного определения его предмета.

Первый подход состоит в законодательном закреплении исключения обхода материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права. Так, п. 4 ст. 12 ГК Испании (1889 г.) устанавливает, что использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона. Пункт 1 ст. 8 Указа Венгрии "О международном частном праве" определяет, что не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка).

Второй подход основан на недопустимости создания обманным путем коллизионных привязок, в том числе и соглашением сторон, направленных на обход применимых норм закона суда. То есть предметом в данном случае является решение прежде всего коллизионной проблемы. Одним из наиболее характерных примеров указанного подхода является ст. 21 ГК Португалии (1966 г.), в соответствии с которой при применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.