6. Тендерная асимметрия при установлении уголовной ответственности

В российском уголовном праве проявления тендерной асимметрии при определении круга

преступного и описании признаков конкретных составов преступлений можно констатировать в

преступлениях против личности, преступлениях против общественной нравственности и в так

называемых преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев, отсутствующих в ныне

действующем законодательстве, но содержавшихся ранее во всех уголовных кодексах советскою

периода.

Преступления против личности

Эта группа преступлений, содержащихся в разделе VII УК РФ, объединяет деяния,

направленные против личности, ее прав и свобод, а также чести и достоинства. Внутри этой

группы по видовому объекту преступного посягательства выделяют преступления против жизни и

здоровья, преступления против свободы, чести и достоинства личности, преступления против

половой неприкосновенности и половой свободы личности, преступления против конституционны

прав и свобод человека и гражданина и преступления против семьи и несовершеннолетних. И в

каждой из указанных подгрупп есть деяния, имеющие четкую тендерную окраску.

Среди таких преступлений, посягающих на жизнь человека, следует, прежде всего, указать

на детоубийство, т.е. убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ). Субъектом

этого преступления, его исполнителем всегда является женщина - мать новорожденного ребенка.

Иные лица, в том числе и мужчины, могут быть только соучастниками (подстрекателями,

пособниками и др.).

Детоубийство в тесном смысле слова и понимаемое более широко (как убийство любым из

родителей ребенка любого возраста) было известно уголовному праву с древнейших времен,

однако его оценка и, следовательно, размер наказания со временем менялись. Так, по Уложению

царя Алексея Михайловича «будет отец или мать сына или дочь убиет до смерти, и их за то

1 ОЛ

посадить в тюрьму на года смертию отца и матери за сына и дочь не казнить» , при том, что

отцеубийство каралось смертью «без всякой пощады». Заметим при этом, что детоубийство в

смысле убийства матерью новорожденного ребенка по Уложению 1649 г. наказывалось смертью

(«а будет которая жена учнет жити блудно и скверно, и в блуде приживет с кем детей, и тех детей

сама, или иной кто по ея велению погубит, таких беззаконных жен, и кто по ея велению детей ея

181

погубит, казнити смертию безо всякия пощады»   ).

С 1832 г. было установлено, что родители не имеют права на жизнь детей и за их убийство

караются также как и посторонние лица, а Уложение о наказаниях 1845 г. признало детоубийство

убийством при отягчающих обстоятельствах, что означало его повышенную наказуемость. Таким

образом, как пишет Н.Д. Сергеевский, «одно и то же запрещенное деяние в течение менее двухсот

1 с>2

лет перешло из низшего, по размерам наказуемости, разряда в высший»    .

С детоубийством в современном понимании ситуация было прямо противоположной - в

Уложении о наказаниях 1845 г. убийство матерью ребенка, появившегося на свет вне брака,

расценивалось как убийство при смягчающих обстоятельствах. На аналогичных позициях стояло и

Уголовное уложение 1903 г. В российском же уголовном праве советского периода это деяние

рассматривалось как простое убийство, т.е. совершенное без отягчающих и без смягчающих

обстоятельств. И только действующий УК РФ опять оценил этот состав преступления как

привилегированный.

Обращает на себя внимание тот факт, что и в английском уголовном праве оценка

детоубийства в тесном смысле слова претерпела ту же эволюцию - от рассмотрения этого деяния

на протяжении веков как тяжкого убийства (за которое, правда, к матери вместо смертной казни в

порядке помилования применялось тюремное заключение) до наценки его как лишения жизни при

смягчающих обстоятельствах по Закону о детоубийстве 1938 г.183 Этот закон распространяется

только на мать ребенка, в отношении которой должно быть установлено, что во время совершения

деяния у нее наблюдалось расстройство «душевно го равновесия», вызванного или тем, что она не

полностью оправилась от последствий, или тем, что она кормит ребенка грудью.

В соответствии со ст. 106 УК РФ убийство новорожденного ребенка должно быть совершено

матерью во время или сразу после родов, либо в условиях психотравмирующей ситуации, либо

когда она находится в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости. При

этом закон не проводит различий между убийством ребенка, родившегося в браке, и убийством

внебрачного ребенка, как, например, это делает УК ФРГ (§ 217), где установлено пониженное

наказание лишь для убийства внебрачного ребенка. В этой связи в уголовном праве ФРГ большое

значение придается установлению того, что мать сознавала внебрачность родившегося ребенка184.

Таким образом, согласно ст. 106 УК РФ пониженная ответственность для женщины связана с

ее особым психическим и физическими состоянием, обусловленным родами, со сложившейся до

или после родов ситуацией, в которой находится женщина, а равно наличием у нее психического

расстройства, не дающего по тяжести поражения психики оснований для признания ее

невменяемой. Во всех иных случаях, например, когда детоубийство совершается преднамеренно, с

заранее обдуманным умыслом, когда мать до рождения ребенка готовится избавиться от него и

т.п. (а практика показывает, что в большинстве случаев убийство новорожденного ребенка

происходит именно в подобных ситуациях), ст. 106 применяться не должна, а преступление

следует в зависимости от конкретных обстоятельств дела квалифицировать по ч.1 или по ч.2

ст. 105 УК РФ, предусматривающей ответственность за простое убийство и убийство при

отягчающих обстоятельствах185.

Из преступлений, ставящих в опасность жизнь и здоровье, для целей нашей экспертизы

интерес представляет незаконное производство аборта, где женщина выступает, прежде всего, в

роли потерпевшей. Субъектом этого преступления женщина становится лишь в тех

государствами, где аборт запрещен либо производство его весьма ограничено (например, ч.2

ст. 145 УК Испании).

Касаясь криминологической характеристики этого преступления следует отметить два

обстоятельство. Во-первых, незаконное производство аборта характеризуется высокой

латентностью. Так, по данным И. Анденеса в 1956 г. в Норвегии число криминальных абортов

составляло примерно 7000 в год, но в течение предшествовавших пяти лет в среднем только 20

человек в год признавалось виновными в этом преступлении, и такое положение существовало во

многих других странах186. В СССР в период, когда аборт был запрещен (1936 - 1954 гг.) наказание

применялось лишь к одной из ста женщин, о которых было известно, что им произведен аборт187.

Во-вторых, рассматриваемое преступление можно отнести к так называемым «преступлениям без

жертв», поскольку оно включает в себя согласие самой потерпевшей. Как пишет американский

криминолог Э. Шур, «здесь нет прямого и явного (в обычном смысле слова) ущерба или вреда,

наносимого одним человеком другому. Напротив, преступное действие заключается в

предоставлении одним лицом другому чего-то страстно желаемого последним»188. Кроме

незаконного аборта, к подобным преступлениям относятся, в частности, гомосексуализм и

проституция.

Касаясь нелегального аборта, Э. Шур отмечает, что до суда доходят лишь те дела, когда

женщина умирает или попадает в больницу по причине осложнений. Женщины не считают себя

преступницами, даже если уголовный закон рассматривает их в таком качестве, и хотя визит к

врачу унизителен для женщины особенно из-за того, что это приходится скрывать, многие

женщины отзываются о врачах, сделавших им такой аборт, с благодарностью и уважением189.

Отсюда следует вывод, что вводить в уголовный закон ответственность за подобные действия,

например, за незаконное производство аборта для самой женщины, следует чрезвычайно

осторожно, поскольку такой закон будет иметь больше негативных социальных последствий, чем

принесет пользы обществу, и уж точно не искоренит подобные преступления. Напротив,

результатом репрессивного законодательства станет переориентация с легальных путей на

нелегальные, повышение цены оказываемых таким способом услуг, неэффективные затраты

государства на борьбу с такими преступлениями и еще целый ряд неблагоприятных последствий,

в том числе и для общественного сознания, среди которых главным является снижение престижа

уголовного закона в глазах граждан. Практика законодательства об ответственности за незаконное

производство аборта в СССР - яркое подтверждение правильности указанной позиции.

Аборт в нашей стране был разрешен постановлением Наркомюста и Наркомздрава РСФСР

от 18 ноября 1920 г. «Об охране здоровья, женщины», в котором допускалось производство этой

операции только врачом в «обстановке советских больниц, где обеспечивается ее максимальная

безопасность»190. Одновременно Уголовные кодексы РСФСР 1922 г. и 1926 г. содержали нормы об

ответственности за аборт, произведенный с согласия женщины «лицами, не имеющими для этого

надлежаще удостоверенной медицинской подготовки или хотя бы и имеющими специальную

медицинскую подготовку, но в ненадлежащих условиях» (ст. 146 УК РСФСР 1922 г.) или «в

противосанитарной обстановке» (ст. 140 УК РСФСР 1926 г.). В качестве отягчающих

обстоятельств были предусмотрены: совершение этих действий в виде промысла, или без согласия

матери, или наступление ее смерти как последствия аборта. Однако постановление ЦИК и СНК

СССР от 27 июня 1936 г. запретило производство абортов «как в больницах и специальных

лечебных заведениях, так и на дому у врачей и на частных квартирах беременных»191.

Производство аборта допускалось лишь в случаях, «когда продолжение беременности

представляет угрозу жизни или грозит тяжелым ущербом здоровью беременной женщины, а равно

при наличии передающихся по наследству тяжелых заболеваний родителей и только в обстановке

больниц и родильных домов». Одновременно устанавливалась уголовная ответственность за

производство аборта вне больниц или в больнице, но с нарушением указанных условий, за,

понуждение женщины к производству аборта и для самой беременной женщины, производящей

аборт в нарушение запрещения. Правда, за последнее деяние наказанием было общественное

порицание в случае первого его совершения, и штраф до 300 рублей при повторном производстве

аборта. Ответственность за производство аборта в «антисанитарной обстановке» или лицами, не

имеющими специального медицинского образования, была сохранена с увеличением наказания в

виде тюремного заключения на срок не менее трех лет.

Практика применения этих норм привела к крайне неблагоприятным последствиям и не

только не устранила вред, причиняемый здоровью женщин, на что указывалось как на причину

принятия данного постановления, но и напротив вынуждала женщин обращаться к лицам, не

всегда имевшим соответствующее медицинское образование и производившим операцию не в

условиях медицинских учреждений. По данным М.Д. Шаргородского, в 1935 г. внебольничные

аборты составляли 15% от всех зарегистрированных абортов, а в 1937 г. - уже 91%. На самом деле

удельный вес внебольничных абортов был выше, поскольку регистрировались лишь случаи, когда

женщины после операции оказывались в больнице. Более того, возросло и число детоубийств - в

1937 г. по сравнению с 1935 г. более чем в два раза192.

Уголовная ответственность за незаконный аборт применялась крайне редко, что,

естественно, нарушало принцип неотвратимости ответственности. М.Д. Шаргородский указывал,

что по Ленинграду в прокуратуру органами здравоохранения передавалось лишь одно дело на

каждые 40 зарегистрированных абортов, а осуждался лишь один человек по каждому из двух

переданных дел193.

Уголовная ответственность в отношении беременных женщин была отменена Указом

Президиума Верховного Совета СССР от 5 августа 1954 г.194, а Указом Президиума Верховного

Совета СССР от 23 ноября 1955 г. был отменен запрет абортов. Производство этой операции было

допущено только в больницах и других лечебных учреждениях195. При этом уголовная

ответственность врачей и лиц, не имеющих специального медицинского образования,

производящих аборт вне таких учреждений сохранилась.

УК РСФСР 1960 г. продолжил традицию сохранения уголовной ответственности за

нелегальный аборт, установив в ст.116 наказуемость незаконного производства аборта врачом и

лицом, не имеющим высшего медицинского образования. Отягчающими ответственность

обстоятельствами признавалось совершение этих действий неоднократно и наступление в

результате операции смерти потерпевшей или иных тяжких последствий (например, бесплодия).

Таким образом, незаконным являлся аборт, осуществленный вне стационарного лечебного

учреждения либо лицом, не имеющим высшего медицинского образования, либо при наличии

медицинских противопоказаний для этой операции, например, при наличии беременности свыше

12 недель.

Однако объективная сторона рассматриваемого преступления изменилась в УК РФ 1996 г.

(ст. 123). Так, по действующему уголовному закону наказуемым является производство аборта

лицом, не имеющим высшего медицинского образования соответствующего профиля, а также

лицом, ранее судимым за незаконное производство аборта. За эти же деяния, повлекшие по

неосторожности смерть потерпевшей либо причинение тяжкого вреда ее здоровью, предусмотрено

более - строгое наказание.

Как видно из текста ст. 123 УК РФ, производство аборта врачом, имеющим соответствующее

медицинское образование, но вне стационарного медицинского учреждения или при наличии

медицинских противопоказаний для операции, более не является уголовно-наказуемым деянием,

хотя правила производства аборта, содержащиеся в законодательстве об охране здоровья граждан

остались прежние (ст.36 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан»). В этой связи

изменение редакции ст. 123 УК РФ по сравнению с ранее действовавшим уголовным

законодательством следует признать недостатком этой нормы и пробелом уголовного

законодательства, требующим его дополнения. Без такого дополнения жизнь и здоровье женщины

не ставится под защиту уголовного закона в полной мере, поскольку объективная сторона такого

преступления как незаконное производство аборта сформулирована более узко, чем это

необходимо, принимая во внимание все обстоятельства, при которых может быть совершено это

преступление.

В главе 18 УК РФ предусмотрена ответственность за посягательства на половую свободу и

половую неприкосновенность личности. Исходя из целей тендерной экспертизы уголовного

законодательства, внимание следует обратить на два состава преступлений, содержащиеся в этой

главе, - изнасилование (ст. 131) и насильственные действия сексуального характера (ст. 132).

Изнасилование является одним из тяжких насильственных преступлений против личности.

Если все зарегистрированные насильственные преступления, посягающие на половую свободу и

половую неприкосновенность личности (ст.ст.131 - 133 УК РФ) принять за 100%, то

изнасилование составит среди них примерно 80 - 85%196. Как свидетельствуют данные уголовной

статистики, рост числа изнасилований наблюдался в России до 1990 г. включительно, а в период

1991 - 1998 гг. показатели регистрации этого преступления стали снижаться. Так, если в 1990 г. в

стране было зарегистрировано 15009 изнасилований, то в 1998 г. - 9014197. Специалисты

объясняют такую динамику высокой латентностью данного преступления в связи с тем, что

многие жертвы изнасилований не обращаются с заявлениями в правоохранительные органы. По

данным К.А. Толпекина и Г.Н. Малаховой, ежегодное фактическое число изнасилований с учетом

«искусственной» и «естественной» латентности выше официальных цифр регистрации в 4,5 - 5

раз198, а по данным В.В. Лунеева учтенные и латентные изнасилования соотносятся как 1:6199. Для

сравнения по данным из американских источников, фактические случаи изнасилований в 3,5 раза

превышают официальные цифры200.

Изнасилование по-разному оценивалось законодателем. Так, по Воинскому артикулу Петра 1

(1715 г.) «ежели кто женский пол, старую или молодую, замужнюю или холостую в

неприятельской или дружеской земли изнасилствует, и освидетельствуется, и оному голову

отсечь, или вечно на галеру послать, по силе дела» (арт.167)201. По УК РСФСР 1922 г.

изнасилование без отягчающих обстоятельств наказывалось лишением свободы на срок не менее

трех лет, а при отягчающих обстоятельствах - не менее пяти лет (ст. 169). УК РСФСР 1926 г.

повысил наказуемость простого изнасилования до пяти лет лишения свободы, а

квалифицированного - до восьми лет лишения свободы (ст. 153). В 1949 г. ответственность за

простое и квалифицированное изнасилование была увеличена и эти деяния стали наказываться

соответственно лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет и лишением свободы на

срок от пятнадцати до двадцати лет202. УК РСФСР 1960 г. в начале своего действия снизил

санкции за рассматриваемое преступление (ст. 117), но Указом Президиума Верховного Совета

СССР от 15 февраля 1962 г. за изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах

(совершенное группой лиц или особо опасным рецидивистом, или повлекшее особо тяжкие

последствия, а равно изнасилование несовершеннолетней) была введена смертная казнь203.

Заметим, что в 60-ые г.г. в структуре этого преступления (по рассмотренным уголовным делам)

изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах, включая изнасилование

несовершеннолетней, составляло 71%, простое изнасилование - 15% и изнасилование при

отягчающих обстоятельствах -14%204.

В 1980 г. изнасилование, совершенное группой лиц, или изнасилование несовершеннолетней

стали наказываться лишением свободы от пяти до пятнадцати лет, а смертная казнь была

сохранена за изнасилование, совершенное особо опасным рецидивистом или повлекшее особо

тяжкие последствия, а также за изнасилование малолетней, т.е. девочки, не достигшей 14 лет.205

Следует обратить внимание на то, что содержание в санкции за изнасилование

исключительной меры наказания - смертной казни - подвергалось критике в уголовно-правовой

литературе. Так, М.Д. Шаргородский и П.П. Осипов писали, что «введение в 1962 г. смертной

казни за изнасилование представляется недостаточно обоснованным, так как это привело к

диспропорции между санкциями за изнасилование и санкциями за другие не менее опасные

преступления против личности (ст.ст.103, 108 УК РСФСР - умышленное убийство и тяжкие

телесные повреждения - СП.)».206 По их мнению, смертная казнь быль несправедлива, поскольку

не соответствовала общественной опасности этого преступления, и потому крайне редко

применялась судами, даже в 1962 - 1965 гг., т.е. вскоре после указа 1962 г. По данным тех же

авторов, в 1969 - 1970 гг. смертная казнь за изнасилование, не сопровождающееся умышленным

убийством, фактически не применялась207. Практика также показала, что смертная казнь за

изнасилование не защищала жертву, а наоборот подвергала ее жизнь большей опасности, т.к.

преступники, боясь разоблачения, легче шли на убийство жертвы, поскольку и за убийство при

изнасиловании (ст. 102 УК РСФСР), и за изнасилование без убийства им грозили одинаковые

санкции - смертная казнь.

Действующий УК РФ 1996 г. отказался от возможности применения смертной казни за

изнасилование и установил наказание за простое изнасилование в виде лишения свободы сроком

от трех до шести, лет, за квалифицированное изнасилование - на срок от четырех до десяти лет и

за особо квалифицированное - на срок от восьми до пятнадцати лет (ст. 131).

Объективная сторона изнасилования заключается в половом сношении с женщиной с

применением насилия или угрозой его применения, а равно с использованием беспомощного

состояния потерпевшей. Содержание объективной стороны этого преступления практически не

менялось в разных уголовных кодексах России. Так, в УК РСФСР 1922 г. уточнялся вид насилия -

физическое или психическое (ст. 169), в УК РСФСР 1926 г. давался перечень средств психического

насилия (угрозы, запугивание), а беспомощное состояние потерпевшей должно было

использоваться путем обмана (ст. 153). Формулировка УК РСФСР 1960 г. была практически такой

же, как в действующем УК РФ, однако последний закон расширяет круг лиц, к которым может

быть применено физическое или психическое насилие, включая в него не только потерпевшую, а и

других лиц (ст. 131). В практике под такими лицами понимаются, прежде всего, близкие

родственники потерпевшей, ее дети, иные дорогие ей лица, а также те, «ради спасения которых

^              ^              г-         ^   208

женщина готова пожертвовать своей половой свободой»    .

Заметим, что такое понимание изнасилования как преступления, исполнителем которого, как

правило, является мужчина209, а потерпевшей - женщина, считается традиционным и для

доктрины отечественного уголовного права, и для правоприменительной практики. Несмотря на

то, что только два последних Уголовных кодекса прямо указывали на пол потерпевшей, а в УК

РСФСР 1922 г. и 1926 г. речь шла о «потерпевшем лице», все равно изнасилование было

преступлением, направленным против женщины. Такая же трактовка изнасилования свойственна

и американскому уголовному праву, где изнасилование понимается, в частности, как половое

сношение, совершенное мужчиной, с женщиной, не своей женой, без ее согласия, когда

сопротивление женщины подавлено с помощью силы или страха, либо при других запрещенных

условиях210. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что по американскому уголовному

праву изнасилование жены не считается преступлением (подобное правило существует и в

Англии), а по российскому уголовному праву это не так, и насильственное половое сношение с

собственной женой также может быть признано изнасилованием. При этом и в отечественном, и в

американском уголовном праве преступление включает в себя так называемое естественное

половое сношение, хотя в некоторых штатах США его объективная сторона расширена за счет

«неестественного полового сношения» (например, Массачусетс) и может охватывать также

насильственное половое сношение мужчины с мужчиной.

Для последних случаев в УК РФ 1996 г. введена статья 132 «Насильственные действия

сексуального характера», под которыми понимается «мужеложство, лесбиянство или иные

действия сексуального характера с применением насилия или с угрозой его применения к

потерпевшему (потерпевшей) или к другим лицам, либо с использованием беспомощного

состояния потерпевшего (потерпевшей)». В связи с появлением в УК РФ данной статьи следует

указать на то, что установление уголовной ответственности за любые насильственные действия

сексуального характера, включая лесбиянство, является новым для российского уголовного права.

Кроме того, в действующем уголовном законе отсутствует уголовная ответственность за

мужеложство, если оно совершено лицами, достигшими совершеннолетия, добровольно.

Ответственность за простое мужеложство существовала в российском уголовном праве с 1933 г. и

была отменена только в 1993 г.211 Самостоятельная ответственность за лесбиянство или

насильственные действия сексуального характера, совершенные женщиной в отношении

мужчины, до УК РФ установлена не была. Такие деяния на практике квалифицировались как

преступления против здоровья (ст.103, 109, 112 УК РСФСР 1960 г.) или как хулиганство (ст.206

УК РСФСР). Отсутствие же в уголовном законодательстве специальной нормы об

ответственности за насильственные сексуальные действия, совершенные женщиной в отношении

мужчины, в доктрине уголовного права оценивалось как один из пробелов в системе составов

половых преступлений212.

Таким образом, можно констатировать, что с введением в УК РФ уголовной ответственности

за любые насильственные действия сексуального характера восстановлена справедливость в

смысле равной уголовно-правовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности как

женщин, так и мужчин. Тем самым установлено тендерное равенство при защите названных прав

личности, отсутствовавшее на протяжении более чем 70 лет развития российского уголовного

права.

Говоря об иных преступлениях против личности, имеющих тендерную направленность,

необходимо указать и на ст. 145 УК РФ, предусматривающую необоснованный отказ в приеме на

работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в

возрасте до 3 лет. Эта норма является отражением в российском уголовном законодательстве

положения, содержащегося в ст. 11.2. (п. «а)») Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации

в отношении женщин и обязывающего государства-участника «запретить, под угрозой

применения санкций, увольнение с работы на основании беременности или отпуска по

беременности или родам».

Уголовная ответственность за отказ в приеме женщин на работу по мотивам беременности, а

также за снижение им зарплаты по тому же мотиву была введена постановлением ЦИК и СНК

СССР 5 октября 1936 г.213 и с того времени присутствовала в российском уголовном

законодательстве (например, ст. 139 УК РСФСР 1960 г.). На практике, однако, эта норма

фактически не применялась, но все же ее существование в законе следует оценить положительно,

как дополнительную гарантию реализации права женщин на труд и уголовно-правовую меру,

направленную на защиту материнства и детства.

Также заслуживает внимания и появление в УК РФ самостоятельной главы 20, посвященной

преступлениям против семьи и несовершеннолетних (ст. 150 - 157). Большинство из входящих в

эту главу составов преступлений было ранее известно российскому уголовному праву (например,

вовлечение несовершеннолетних в совершение преступления или в совершение

антиобщественных действий), но в отдельную главу Кодекса они выделены не были.

Не останавливаясь подробно на содержании указанной главы УК РФ, заметим, что статусно-

семейные роли выступают в описании некоторых содержащихся в ней составов преступлений в

качестве обстоятельств, отягчающих ответственность. Так, вовлечение несовершеннолетнего в

преступление, совершенное родителем, повышает наказание за это преступление до шести лет

лишения свободы (простой состав наказывается лишением свободы на срок до пяти лет) и

переводит это преступление в категорию тяжких (ч.2 ст. 150). Аналогично решается вопрос и об

ответственности за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий

(систематическое употребление спиртных напитков, одурманивающих веществ, занятие

проституцией, бродяжничеством или попрошайничеством) (ч.2 ст. 151 УК РФ). Заметим, что на

практике указанные преступления не представлены полностью в данных официальной

регистрации. Так, в 1998 г. в Российской Федерации было всего 20 тысяч уголовных дел по ст. 150

УК РФ, хотя криминологические исследования говорят о том, что фактически таких преступлений

совершается в несколько раз больше214. Высокая латентность характерна и для преступления,

предусмотренного ст. 151 Кодекса, - в 1997 г. было зарегистрировано всего 551 такое

преступление, что никак не отражает их реальное количество215.

Кроме того, некоторые преступления из рассматриваемой главы Кодекса могут быть

совершены только родителями (например, ч.1 ст. 157, где установлена ответственность за злостное

уклонение родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетних

детей, а равно нетрудоспособных детей, достигших 18-летнего возраста); родителями или лицами,

их заменяющими (ст. 156 «Неисполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетнего»)

или совершеннолетними детьми (ч.2 ст. 157, предусматривающая ответственность за злостное

уклонение совершеннолетних трудоспособных детей от уплаты по решению суда средств на

содержание нетрудоспособных родителей). Среди названных, ст. 156 УК РФ является новой,

введенной в УК РФ с целью иметь дополнительное средство предупреждения правонарушений и

преступлений несовершеннолетних, но, к сожалению, по данным исследователей, пока на

практике она не применяется216.

Таким образом, введение в качестве признака специального субъекта преступления, а равно в

качестве отягчающего наказание обстоятельства статусно-семейных характеристик личности

говорит о внимании уголовного закона к охране семьи, прав и интересов детей и

нетрудоспособных родителей. Эти уголовно-правовые нормы также являются реализацией в

национальном законодательстве положений международно-правовых документов в частности,

Конвенции о правах ребенка, ратифицированной СССР в 1990 г.217, и Минимальных стандартных

правил, посвященных судопроизводству по делам несовершеннолетних (Пекинские правила) 1985

г., обязывающих государства способствовать благополучию несовершеннолетних и их семей.

Преступления против общественной нравственности

Объектом преступлений против общественной нравственности, входящих в главу 25 УК РФ,

являются признаваемые большинством общества нравственные ценности (индивидуальная

нравственность выступает объектом преступлений против личности, например, клеветы,

оскорбления, понуждения к действиям сексуального характера). Общественная нравственность

представляет собой «взгляды, представления и правила, возникающие как непосредственное

отражение условий общественной жизни в сознании людей в виде категорий добра и зла,

похвального и постыдного, поощряемого и порицаемого обществом, чести, совести, долга,

достоинства и т.д.»218. Защищая нравственность, которая является конституционной ценностью

(так, в ст. 5 5 Конституции РФ установлено, что права и свободы человека и гражданина могут быть

ограничены федеральным законом в интересах защиты общественных и личных ценностей и

интересов, среди которых названа и нравственность), уголовный закон устанавливает

ответственность за ряд посягательств на общественную нравственность, среди которых для целей

тендерной экспертизы внимание должно быть обращено на ст.240 «Вовлечение в занятие

проституцией», ст.241 «Организация и содержание притонов для занятия проституцией» и ст.242

«Незаконное распространение порнографических материалов или предметов».

Проституция понимается как неоднократное, за деньги или иное вознаграждение, вступление

в половую связь с любым лицом, а также предложение или согласие вступить в такую связь. При

этом размер вознаграждения и его характер могут оговариваться как с лицом, желающим вступить

в половую связь, так и с иным лицом, например, извлекающим доход из того, что другое лицо

занимается проституцией. Проституцией может заниматься как лицо женского, так и мужского

пола, для которого эта деятельность является источником регулярного дохода. Однократное

вступление в половую связь, даже если это делается за вознаграждение, занятием проституцией не

является.

По российскому праву занятие проституцией является административным правонарушением.

В действующем уголовном законе ответственность предусмотрена за вовлечение в занятие

проституцией и за организацию или содержание притонов для занятия проституцией.

В других странах в уголовном порядке наказывается как само занятие проституцией, так и

иные действия, с этим связанные. Так, в США преступлением является вовлечение в занятие

проституцией, а также перевозка женщин или девочек между штатами или за границу для занятия

проституцией. Последнее деяние является федеральным преступлением. По УК ФРГ наказуемым

является содействие занятию проституцией, например, предоставление квартиры или иного места

жительства для этой цели, и сутенерство (§§ 180а и 181а соответственно), а также занятия

запрещенной проституцией (§ 184а) и занятия проституцией, наносящей угрозу нравственности

молодежи, например, вблизи школы или в дому, где проживают лица моложе 18 лет (§ 184в). По

УК Республики Польша наказуемым является вовлечение лица в занятие проституцией путем

насилия, противозаконной угрозы, обмана или с использованием отношений зависимости или

критического положения вовлекаемого лица (ст. 203) и получение имущественной выгоды от

склонения другого лица к занятию проституцией, а равно склонение или увоз другого лица за

границу с целью занятия проституцией (ст.204). По УК Испании в уголовном порядке

наказываются различные действия по вовлечению в занятие проституцией и по удержанию в этом

состоянии (ст.ст.187 -189).

В отечественном уголовном праве и раньше существовала ответственность за вовлечение в

занятие проституцией и сводничество. За последнее преступление ответственность была

установлена уже в Уложении царя Алексея Михайловича (1649 г.) («а будет кто мужеская полу,

или женского, забыв страх божий и христианский закон, учнут делати свады жонками и девками

на блудное дело, а сыщетца на то допряма, и им за такое беззаконное и скверное дело учинити

жестокое наказание, бити кнутом»)219.

По УК РСФСР 1922 г. наказывались такие деяния, как принуждение из корыстных или иных

личных видов к занятию проституцией, совершенное посредством физического или психического

воздействия (ст. 170) и сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для

занятия проституцией (ст. 171). По УК РСФСР 1926 т. карались принуждение к занятию

проституцией, сводничество, содержание притонов разврата, а также вербовка женщин для

занятия проституцией (ст. 155). По УК РСФСР 1960 г. преступлениями являлись вовлечение

несовершеннолетних в занятия проституцией (ст.210) и содержание притонов разврата и

сводничество (ч. 1 ст.226).

УК РФ расширил состав такого преступления, как вовлечение в занятие проституцией,

распространив его объективную сторону и на совершеннолетних лиц (если деяние совершено в

отношении несовершеннолетнего лица, то ответственность наступает по ст. 151 УК). Заметим, что

по данным выборочных исследований, если в 1987 г. лишь каждая двадцатая проститутка была

моложе 18 лет, то в 1996 г. - уже каждая восьмая, а в Москве и Санкт-Петербурге - каждая

пятая220.

В действующем уголовном законе расширена объективная сторона такого деяния, как

содержание притонов для занятия проституцией - по ст.241, помимо этих действий, наказывается

также и организация таких притонов. Кроме того, Кодекс исключил уголовную ответственность за

сводничество.

По представлениям, широко распространенным в общественном сознании, проституция

является исключительно женским занятием. И на самом деле проституция как явление

существовала в человеческой истории именно в таком качестве. Так, кстати, полагал и российский

законодатель, прямо указав в ст. 171 УК РСФСР 1922 г. и в ст. 155 УК РСФСР 1926 г. на вербовку

женщин для занятия проституцией как на вариант наказуемых по этим статьям действий. Исходя

из указанного представления, деяния, связанные с вовлечением в проституцию или - снятием ею,

рассматриваются как преступления, имеющие тендерную направленность и посягающие только на

права и свободы женщин.

Между тем, такой подход не учитывает реальные факты, поскольку, хотя среди лиц,

занимающихся проституцией, женщины продолжают составлять большинство, что объясняется

более высоким спросом на их, если можно так сказать, услуги сексуального характера, все же

мужская проституция в современных условиях не составляет единичные случаи. Таким образом, в

реальности проституция из поведения, гендерно асимметричного, превращается в поведение,

гендерно симметричное. И естественно, что и закон, и научные исследования, касающиеся

проституции как вида отклоняющегося поведения, должны учитывать отмеченную

трансформацию. Не случайно современный законодатель в описании такого состава преступления

как вовлечение в занятие проституцией в действующем Уголовном кодексе не указывает пол

вовлекаемого лица. Не содержалось указания на пол несовершеннолетнего и в составе

преступления - вовлечение в занятие проституцией - и в УК РСФСР 1960 г. По нашему мнению,

такая регламентация ответственности за рассматриваемые деяния представляется социально

обоснованной и справедливой, а также свидетельствует о том, что подобные деяния и в теории

уголовного права не должны рассматриваться как преступления, направленные только против

женщин, их прав и свобод. Уголовный закон в равной степени защищает от сексуальной

эксплуатации как женщин, так и мужчин, что позволяет констатировать отсутствие тендерной

асимметрии в содержании норм, устанавливающих ответственность за преступления, связанные с

занятием проституцией.

Еще одним преступлением, посягающим на общественную нравственность, является

незаконное изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение,

рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля

печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами

порнографического характера. Ответственность за это преступление установлена в ст.242 УК РФ.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что по действующему закону уголовная

ответственность наступает лишь при незаконном характере действий с порнографическими

предметами и материалами, что предполагает наличие установленного законного порядка таких

действий.

В ранее действовавшем уголовном законодательстве указания на незаконный характер

действий с такими предметами и материалами не содержалось. В УК РСФСР 1960 г.

ответственность за подобные действия была предусмотрена ст.228. По УК РСФСР  1922 г.

уголовно ответственности за действия с порнографическими предметами не существовало. Также

отсутствовала такая ответственности и в УК РСФСР 1926 г. с момента его принятия до 1935 г.

Ответственность за изготовление, хранение и рекламирование порнографических изданий,

изображений и иных предметов и за торговлю ими была введена в уголовный закон

постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1935 г.221, на основании которого Уголовный

кодекс РСФСР был дополнен ст. 182 - 1. Наказывалось данное преступление лишением свободы

на срок до пяти лет с обязательной конфискацией порнографических предметов и средств их

производства.

Уголовная ответственность за порнографию существует и в других странах. Так, по УК

Республики Польша наказываются: публичная демонстрация предметов порнографического

характера таким способом, в результате которого они воспринимаются лицом вопреки его

желанию; демонстрация порнографических предметов малолетнему (моложе 15 лет); приобщение

такого малолетнего к предметам, имеющим порнографический характер; изготовление с целью

распространения или ввоз или распространение предметов порнографического характера с

участием малолетнего (моложе 15 лет) либо с применением насилия или с использованием

животных (ст.202). По УК ФРГ наказуемыми являются различные действия по распространению

порнографических изданий, например, предложение или передача такими изданий лицу моложе

18 лет, демонстрация за плату в общественном кинопрокате, вывоз из страны с целью

распространения таких изданий на территории другого государства, передача порнографической

продукции по радио и т.д. (§ 184).

Уголовная ответственность за порнографию ставит целый ряд проблем, среди которых на

первом месте - определение самой порнографии. Легальное определение порнографии

отсутствует, нет и соответствующих разъяснений Верховного суда РФ. На практике для

установления, является ли предмет или материал порнографическим, назначается экспертиза с

участием специалистов-искусствоведов, в частности, специалистов в области кино- или

видеоискусства либо телевидения, или в той области, к которой относится соответствующий

предмет или материал. На это прямо указывается в решениях Верховного суда по конкретным

делам.

Так, по делу К. и О. суд по делу об изготовлении и распространении порнографической

кинопродукции не признал доказательством заключение комиссионной психолого-

искусствоведческой экспертизы, так как в состав комиссии входили специалисты в области

медицины, педагогики, врач-сексопатолог и художник, но не входили специалисты в области

кино, теле- или видеоискусства, и при этом следователь и суд не выясняли у лиц, привлеченных в

качестве экспертов, обладают ли они необходимыми познаниями в исследуемой области222.

Направляя дело на новое расследование, суд указал, что требуется провести «повторную

искусствоведческую экспертизу с привлечением квалифицированных специалистов в области

киноискусства, имеющих соответствующее образование и опыт работы»223. По делу Л. было

указано, что для оценки видеофильма с целью установления, является ли он произведением

искусства или носит порнографический характер, необходимо привлечение в качестве экспертов

специалиста в области кино и телевидения. В качестве экспертов не могут выступать юристы и

медицинские работники как не имеющие отношения к предмету экспертизы, а также работники

Ф

**           224

икации и искусствоведы, «если не выяснен уровень их познании в киноискусстве»    .

Экспертные суждения должны быть основаны на специальных познаниях, а «не на вкусовых

оценках членов комиссии на уровне бытовых представлений без учета специфики

киноискусства»225.

Таким образом, ответственность за незаконные действия с порнографическими материалами

и предметами применяется только после того, как порнографический характер материала или

предмета будет установлен с помощью судебной экспертизы. При отсутствии легального

определения порнографии такая практика по существу является объективным вменением и

нарушает ст.5 УК РФ, закрепляющую принцип вины. Более того, в ч.2 той же статьи прямо

записано, что «объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение

вреда, не допускается». И действительно - если для установления того, является ли материал или

предмет порнографическим требуется проведение судебной экспертизы, т.е. привлечение лиц,

обладающих специальными познаниями, то как можно вменять в вину субъекту совершенное

деяние, общественную опасность которого он может и не осознавать, поскольку не знает о

порнографическом характере предмета этого деяния? Фактически решение вопроса о применении

или неприменении уголовной ответственности в этом случае отдается экспертам.

Представляется, что если обычный человек на основе разделяемых большинством общества

нравственных норм и современных представлений о пристойном и непристойном, приличном и

неприличном по отношению к половой, интимной жизни людей не может определить

порнографический характер предмета или материала, то уголовная ответственность за действия с

такими материалами и предметами наступать не должна. Порнографический характер предмета

должен быть очевидным для обычного человека, не обладающего специальными познаниями, а

экспертизу следует использовать лишь тогда, когда это не очевидно.

Естественно, что на представления о приличном и неприличном в отношении половой жизни

человека влияют культурные, национальные и религиозные традиции. И потому выход из этого

положения видится в легальном определении понятия порнографии на уровне федерального

закона (как это, например, предлагалось в проекте закона «О государственном регулировании и

контроле за оборотом продукции сексуального характера»), поскольку такое определение

напрямую связано с уголовной ответственностью, т.е. с ограничением прав и свобод граждан.

Принятие соответствующего постановления Пленума Верховного суда РФ также было бы

желательным для обеспечения единства правоприменительной практики на всей территории

Российской Федерации.

Вторая важная для применения ст. 242 УК РФ проблема - это само содержание понятия

порнографии. О.А.Воронина, занимавшаяся исследованием этого вопроса, выделяет три

интерпретации этого понятия. Во-первых, слово «порнография» используется «как синоним

непристойного и публичного секса». Во-вторых, порнография рассматривается «как современное

и свободное выражение секса, который в свою очередь определяется как природно-биологическая,

то есть естественная потребность человека». И в-третьих, порнография отождествляется с

эротикой226. И далее, давая анализ порнографии и критику вышеназванного проекта федерального

закона, О.А. Воронина предлагает, вслед за американскими специалистами в области тендерного

анализа и феминистской юриспруденции, рассматривать порнографию как тендерную проблему,

как «сексуальное опредмечивание женщин, сексуальное насилие, мужское доминирование,

сексуальное подчинение женщин»227.

Не оспаривая указанное мнение относительно сути порнографии как социального и

социально-психологического явления в целом, все же заметим, что законодательное определение

порнографии должно быть четким и конкретным. Это чрезвычайно важно, поскольку за

общественно опасные деяния в этой сфере существует уголовная ответственность, а уголовный

закон не может оперировать понятиями с не вполне точным содержанием, имеющими к тому же

неоднозначное толкование. «Размытость» и широта границ используемых уголовным законом

понятий, отсутствие конкретности их содержания неизбежно приведет к произвольному их

применению на практике и вытекающему из этого нарушению прав и свобод человека и

гражданина (как это было в истории российского уголовного законодательства со ст. 70 УК

РСФСР 1960 г. «Антисоветская агитация и пропаганда» и ст. 190-1 «Распространение сведений,

порочащих советский государственный и общественный строй»).

Преступления, составляющие пережитки местных обычаев

В действующем УК РФ эти преступления отсутствуют, причины чего, по нашему мнению,

лежат в сфере национальной политики. Декриминализация этих деяний, составлявших

национальные традиции и обычаи, привела к совершенно непредсказуемым последствиям, среди

которых можно в качестве примера привести попытку введения многоженства в Ингушетии.

Отмена уголовной ответственности за это преступление превратила в общественном сознании

поведение, являющееся по своей сути пережитком национального обычая, в нормальное

поведение, что, естественно, повлияло на решение Президента Ингушетии. Это является лишним

доказательством того, что такое поведение является именно пережитком, и в действительности

многоженство и другие деяния, ранее считавшиеся преступлениями, составляющими пережитки

местных обычаев не исчезли. Приходится с сожалением констатировать, что с отсутствием

уголовной ответственности за подобные деяния в действующем законодательстве ряд прав и

свобод женщин выпал из крута объектов уголовно-правовой охраны.

В ранее действовавшем УК РСФСР 1960 г. рассматриваемые преступления входили в главу

11 (ст. 231 - 235). Среди них, в частности, надо назвать такие деяния, как уплата и принятие

калыма за невесту, принуждение женщины к вступлению в брак или воспрепятствование

вступлению в брак, заключение соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста,

двоеженство или многоженство.

У названных уголовно-правовых норм была одна особенность по сравнению со всеми

остальными, содержавшимися в УК РСФСР: действие главы 11 распространялось только на те

автономные республики, автономные области и другие местности РСФСР, где общественно

опасные деяния, перечисленные в этой главе, являлись пережитками местных обычаев (ст.236 УК

РСФСР). Следует также отметить, что в правоприменительной практике эти преступления

встречались крайне редко.

В первоначальной редакции УК РСФСР 1922 г. - первого отечественного уголовного кодекса

советского периода - рассматриваемые преступления отсутствовали. Первым Уголовным

кодексом, предусмотревшим ответственность за преступления, составляющие пережитки местных

обычаев, был УК Азербайджанской ССР 1923 г., который объявил преступными многоженство и

многомужество, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, убийство женщины

в связи с раскрепощением, похищение женщины с целью вступления в брак, продажу и покупку

женщин, похищение женщины для продажи или помещения в притоны разврата и некоторые

другие деяния. Первые два состава преступлений относились к преступлениям против порядка

управления, остальные - к преступлениям против личности, причем последнее из перечисленных

деяний могло быть наказано смертной казнью - расстрелом. В 1922 - 1925 гг. УК АзССР наиболее

полно по сравнению с УК других союзных республик предусматривал деяния, посягающие на

раскрепощение женщин228.

УК РСФСР 1922 г. был дополнен новой главой постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 16

октября 1924 г.229 Особая глава, где содержалась ответственность за калым, принуждение

женщины к браку, похищение женщин и другие преступления, действовала на территории

Киргизской (Казахской), Туркестанской, Башкирской и Бурят-Монгольской автономных

республик, Ойротской, Калмыцкой, Карачаево-Черкесской, Адыгейской и Кабардино-Балкарской

автономных областей230.

УК РСФСР 1926 г. в первоначальной редакции также не содержал норм об ответственности

за рассматриваемые преступления. Соответствующая глава предыдущего Кодекса сохраняла

силу231 до постановления ВЦИК РСФСР от 6 апреля 1928 г., в соответствие с которым в УК

появилась глава X «Преступления, составляющие пережитки родового быта», состоявшая из 12

статей, где в основном были описаны уже известные составы преступлений. Глава также

действовала лишь на тех территориях, где предусмотренные ею преступления являлись

пережитками родового быта, но перечня таких территорий в законе не было.

Таким образом, преступления против пережитков местных обычаев появились в

отечественном уголовной законодательстве в связи с построением нового социалистического

общества, уничтожением пережитков родовых отношений и утверждением равноправия женщин.

И, как свидетельствуют факты недавнего времени, декриминализацию подобных деяний в УК РФ

1996 г. следует признать явно преждевременной. Поэтому представляется, что преступления,

составляющие пережитки местных обычаев, прежде всего, направленные против прав и свобод

женщин, их равноправия, должны быть в уголовном законодательстве восстановлены.