§ 1. Повторность, совокупность и рецидив

Выяснив существо и отличительные признаки единого преступления, понятие однородности и разнородности преступлений, мы можем обратиться к исследованию со­вокупности преступлений.

Самым элементарным определением совокупности преступлений будет указание на тот факт, что лицо в данном случае совершает не одно, а два и более преступлений, что в его действиях можно усмотреть стечение нескольких единых преступлений.

Естественно, что эти преступления могут обладать це­лым рядом особенностей, отличающих их одно от друго­го или сближающих. Так, преступные деяния, совершен­ные лицом (или группой лиц), могут иметь место до вы­несения приговора по какому-нибудь одному из них или часть преступлений может быть совершена после, выне­сения приговора за одно или несколько других ранее со­вершенных преступлений. Эти преступления могут быть однородны между собой, но могут быть и разнородны. Возможны и иные различия между ними, но в настоящее время мы остановимся именно на этих двух моментах, так как они позволят нам отделить предмет нашего исследо­вания — совокупность преступлений — от примыкающих к нему институтов — рецидива и повторности.

Разграничение понятия совокупности от повторности и рецидива важно как в теоретическом смысле, так и для практики, ибо, как известно, различные правила регули­руют повторное совершение преступления и совершение преступлений в совокупности. В чем же различие этих институтов? И в том и в другом случае лицо совершает не одно, а два или более преступлений. Когда же применить ст. 35 Основ, трактующую о совокупности, а когда п. 1 ст. 34 Основ или иные статьи Особенной части, трактующие о повторности, неоднократности, систематичности? Есть ли разница между совокупностью и повторностью? Между повторностью и рецидивом? Между рецидивом и совокупностью?

Указания литературы на этот счет крайне неопреде­ленны. Так, в учебнике по уголовному праву (1948 г.) мы читаем: «Повторность может пониматься и в смысле рецидива и в смысле совокупности». «Как и повторность, неоднократность может пониматься и в смысле совокуп­ности преступлений».

Нам представляется, что эти понятия различны, ибо весьма существенно, будет ли содеянное квалифицирова­нно как совокупность простых составов или как простой состав плюс состав, квалифицированный повторностью, а стало быть, более общественно опасный и грозящий большим наказанием. Случаи, когда, лицо совершает преступления одно за другим до своего осуждения, и случаи, когда лицо уже после вынесения приговора вновь совер­шает преступление, явно различны. Безусловно, что резко различающиеся между собой нормы, регулирующие слу­чаи повторности, совокупности и рецидива, выражают объективное различие этих случаев.

В чем же оно?

Прежде всего, в различии повторности и рецидива. Различие это, правда, не такое разительное, как между повторностью и рецидивом, с одной стороны, и совокуп­ностью — с другой. Однако оно есть. Конечно, всякий ре­цидив является повторным совершением преступления. И все же само понятие, сам термин рецидив не только в уголовном праве, но и в других областях имеет несколь­ко иное значение, чем термин повторность. Термин рецидив свидетельствует не просто о повторении какого-то события, факта, но о таком его повторении, которое со­вершается вопреки ранее предпринимавшимся мерам по его предотвращению, совершается вновь, невзирая на то, что предшествующее событие было, во-первых, зафикси­ровано определенным порядком и, во-вторых, были пред­приняты какие-то предупредительные меры к недопуще­нию такого повторения. Такого оттенка повторения вопреки чему либо не имеет понятие повторности, оно более нейтрально, не имеет присущего понятию реци­дива специфического акцента.

В области уголовно-правовой это терминологическое различие выражается в различии между вторичным со­вершением преступления до вынесения приговора по од­ному из них и вторичным совершением преступления уже после постановления приговора по одному из ранее совершенных преступлений. Причем термин рецидив дол­жен быть применен именно к этому, второму случаю, то есть к вторичному совершению преступления после вынесения приговора за преступление, совершенное ранее. Термин же повторность можно отнести только к первому случаю, — когда оба преступления совершены до выне­сения приговора по любому из них.

Надо сказать, что это различие существенно и при прочих равных условиях может свидетельствовать о большей или меньшей степени общественной опасности виновного лица. Большую общественную опасность пред­ставляют, естественно, случаи рецидива, ибо в этом слу­чае лицо проявляет упорное нежелание соблюдать пра­вила социалистического общежития, что свидетельствует о большей живучести и тяжести пережитков в сознании этого лица, толкающих его на путь пренебрежения советскими законами, несмотря на уже имевшее место осуж­дение, а также, очевидно, о недостаточности на­казания, наложенного на него ранее. Не случайно, поэто­му при совершении лицом двух или более преступ­лений до вынесения приговора по любому из них применяются правила поглощения менее тяжкого наказания более тяжким, в то время как в случаях совершения преступления лицом, уже осужденным и отбывающим на­казание, суду предоставлено право присоединить одно наказание к другому, а стало быть, значительно усилить его по сравнению с первым случаем.

Различие видов вторичного совершения преступле­ния можно проследить на основе анализа конструкций некоторых составов преступлений, описанных в Особен­ной части Уголовного кодекса.

Вторичное совершение преступлений играет в этих со­ставах двоякую роль: во-первых (в большинстве слу­чаев), оно служит признаком, квалифицирующим со­деянное, а во-вторых, оно является конститутивным при­знаком самого состава. Иными словами, вторичное со­вершение преступления либо квалифицирует основной состав, либо само формирует его. Стало быть, если в первом случае отсутствие факта вторичного совершения преступления означает отсутствие квалифицирующего признака, то во втором оно свидетельствует о том, что нет самого состава.

Здесь также существенно различие обоих случаев вторичного совершения преступления, ибо для составов первой группы характерно наличие или повторности или рецидива (специального), а для второй группы — только повторности. Иными словами, действие, предусматриваю­щее в качестве квалифицирующего признака вторичное совершение преступления, будет таковым как в том слу­чае, когда два и более этих преступлений совершены до рассмотрения дела в суде, так и в том случае, когда за одно из преступлений лицо уже было осуждено (если только по этому преступлению не истекли и не погашены давностные сроки или же не снята судимость). Если же вторичное совершение преступления является необходи­мым признаком наличия самого состава преступления, то здесь, естественно, речь может идти только о соверше­нии обоих преступлений до рассмотрения дела в суде, то есть только о повторности.

Подобное понятие рецидива в нашей литературе бы­ло дано еще в 1924 году. Так, в протесте, принесенном на приговор выездной сессии губернского суда от 5 мар­та 1924 г., говорилось, что «под рецидивом понимается повторное совершение преступником, уже однажды су­дившимся…, преступного деяния в течение определенно­го срока по отбытии наказания или освобождении от та­кового по амнистии". Проф. М. Д. Шаргородский ука­зывает, что в тех случаях, когда преступник совершил новое преступление после осуждения и полного отбытия наказания за первое преступление, имеет место рецидив.

В упомянутом выше протесте подчеркивается значе­ние точного установления признаков рецидива, ибо «под­водить несколько однородных преступных деяний, совер­шенных преступником в течение определенного времени, под понятие рецидива или признавать его аналогичным рецидиву без прежней судимости подсудимого (разрядка наша — А. Я.), хотя бы и в отдаленном прош­лом, нельзя, так как понятие рецидива как влекущее за собой повышение наказания не допускает распространи­тельного толкования».

Подобное понятие рецидива давалось и в последую­щие годы.

Так, в комментарии к Уголовному кодексу РСФСР 1922 года говорилось, что «толкование различных статей Уголовного кодекса дает возможность считать рециди­вом повторное (точнее было бы говорить «вторичное» - А. Я.) совершение того же самого или однородного пре­ступления, за которое наказание было отбыто ранее, вполне или отчасти (при условном освобождении или помиловании). За такое понимание рецидива говорит ам­нистия, изданная в 5-ю годовщину Октябрьской револю­ции, запрещающая распространять ее льготы на лиц, осужденных за повторное совершение какого-либо пре­ступления, за которое осужденный ранее отбывал уже наказание. Необходимость для понятия рецидива пред­шествующего отбытия наказания подтверждается также п. "б» ст. 142 (Уголовный кодекс РСФСР 1922 года.— А. Я.), который повышает наказание за умышленное убийство, если оно совершено лицом, «уже отбывшим наказание за умышленное убийство".

Как видно из приведенного высказывания, в данном случае имеется в виду специальный рецидив.

Наличие прежней судимости — основной юридический признак рецидива.  Однако этот признак не единственный. Возникает вопрос, целесо­образно ли признавать виновного лицом, особо опасным для общества, во всех случаях, когда оно вновь совер­шает преступление после осуждения за любое преступле­ние, независимо от его характера? Очевидно, что нет. Опасный для общества рецидив — это не просто наличие двух или более судимостей. Это — наиболее общественно опасная форма преступности. Стало быть, следует ука­зать круг тех преступлений, вторичное совершение кото­рых после осуждения за предыдущее преступление со­ставляет опасный рецидив.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик трижды упоминают об "особо опас­ных рецидивистах». Согласно ст. 23 Основ, «лишение свободы устанавливается на срок не свыше 10 лет, а за особо тяжкие преступления и для особо опасных рециди­вистов в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР и союзных республик, не свыше 15 лет». В той же статье говорится, что «лишение свободы в виде заключения в тюрьме на весь срок наказания или часть его может быть назначено судом лицам, совершившим тяжкие преступления, а также особо опасным рецидиви­стам".

Статья 44 Основ также упоминает об опасных реци­дивистах, устанавливая, что «условно-досрочное осво­бождение и замена неотбытой части наказания более мягким наказанием к особо опасным рецидивистам не применяются".

Приведенные нормы Основ имеют чрезвычайно серьезное значение. Они покончили с недооценкой борьбы с преступностью в ее наиболее острой форме — в форме рецидивной преступности. Отныне устранен существовавший ранее чрезвычайно вредный для дела разрыв меж­ду судебной и исправительно-трудовой политикой. Этот разрыв выражался в том, что органы следствия и суда недостаточно ориентировались на борьбу с рецидивиста­ми, острота этой проблемы затушевывалась и на практике, и в теории уголовного права. В то же время перед исправительно-трудовыми учреждениями как самой ло­гикой вещей, самой практикой работы по перевоспитанию заключенных, так и соответствующими директив­ными указаниями совершенно обоснованно ставилась задача усиления работы именно по линии борьбы с рецидивом.

Наличие прежней судимости — непременный признак, позволяющий отнести лицо, вновь совершающее преступ­ление, к числу рецидивистов. Это вытекает из анализа судебной практики по делам о хулиганстве, данного Пле­нумом Верховного Суда СССР на заседании 26—30 сен­тября 1958 г. Применительно к рецидивистам Пленум говорит об «их прежней судимости», говорит об особой опасности лиц, «неоднократно судившихся в прошлом».

Но во всех ли случаях факт ранее состоявшегося осуждения позволяет отнести лицо, вновь совершающее преступление, к рецидивистам?

По общему правилу, последствия, связанные с осуж­дением данного лица, не могут длиться вечно. Статья 47 Основ устанавливает четкий порядок погашения судимо­сти. В ней приведены сроки, по истечении которых лица признаются «не имеющими судимости» в случае, если ими не совершено «нового преступления".

Отсюда неизбежен вывод, что рецидивистом виновный может быть признан в случае, если повторное преступле­ние совершено им до того времени, когда погашается су­димость за предыдущее преступление. В случае, если повторное преступление совершено после того, как суди­мость была погашена, лицо не может считаться рециди­вистом.

Таким образом, ст. 47 Основ устанавливает те грани­цы, в пределах которых повторное совершение преступ­ления может приниматься во внимание при отнесении виновного к числу рецидивистов.

Согласно ст. 34 Основ, суд может признать рецидив обстоятельством, отягчающим ответственность. Однако эта же статья содержит существенную оговорку, уста­навливая, что «суд вправе в зависимости от характе­ра первого преступления не признать за ним значения отягчающего обстоятельства".

Следовательно, мыслима такая ситуация, когда на­лицо все формальные признаки рецидива (предыдущее осуждение и повторное совершение преступления до по­гашения судимости за первое преступление), и все же отягчающим обстоятельством это не является в связи с характером первого преступления. Естественно, что в подобном случае речь может идти о малозначительном, малоопасном преступлении и поэтому суд вправе не уве­личивать виновному наказания даже в пределах санкции данной статьи.

В то же время Основы вводят и другое, противопо­ложное указанному исключению правило об отягощении рецидивистам наказания. Для особо опасных рецидиви­стов (ст. 23) наказание может быть назначено на срок до 15 лет лишения свободы. Здесь верхним пределом назна­чаемого особо опасному рецидивисту наказания служит общий максимальный срок лишения свободы, устанавли­ваемый Основами (15 лет).

Это чрезвычайно серьезное увеличение наказания требует обоснованного разрешения вопросов, связанных с признанием судом виновного особо опасным рециди­вистом.

При назначении наказания суд «учитывает характер и степень общественной опасности совершенного пре­ступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность" (ст. 32 Основ).

Это универсальное правило, полностью применимое и при назначении наказания особо опасным рецидивистам, получает в указанном случае определенную специфику.

При признании виновного особо опасным рецидивистом и, соответственно, назначении ему повышенного на­казания суд оценивает характер и степень общественной опасности как последнего совершенного рецидивистом преступления, за которое он судится в данный момент, так и ранее совершенных преступлений.

Представляется, что, как правило, лишь наличие двух (или более) особо тяжких преступлений может служить основанием для наказания виновного как особо опасно­го рецидивиста (при условии, что судимость за предыду­щее преступление не погашена или не снята в установ­ленном законом порядке).

Вряд ли можно составить на длительное время исчерпывающий перечень составов преступлений, повторное совершение которых может влечь признание виновного особо опасным рецидивистом. Однако на один сущест­венный признак таких преступлений можно указать. К их числу относятся преступления, за совершение которых, согласно ст. 23 Основ, устанавливается наказание в ви­де лишения свободы на срок до 15 лет.

Представляется, далее, что неоднократное соверше­ние виновным иных, хотя и серьезных, но не столь тяж­ких преступлений (то есть заказываемых лишением сво­боды на срок до десяти лет), может служить основанием для признания лица особо опасные рецидивистом, как правило, в случае, если указанные преступления совер­шены три и более раз. Установление таких, разумеется, условных, действую­щих именно как правило, критериев было бы полезным. Их гибкое применение должно основываться на учете иных, указанных в законе моментов, определяющих на­значение наказания, а именно: на учете личности винов­ного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность.

По-видимому, важно в этом случае выяснить отноше­ние виновного к труду, попытаться установить степень его полезности для социалистического общества. Ясно, что лица без - определенных занятий, профессий, дли­тельное время не работающие без уважительных причин, при прочих равных условиях должны характеризоваться, как правило, отрицательно.

Точно так же отрицательно характеризует виновного отсутствие определенного места жительства, неизвестные источники существования, ослабленные семейные связи либо отсутствие таковых, неблаговидное поведение ви­новного на производстве, в быту (в том числе злоупот­ребление алкоголем, систематическое нарушение обще­ственного порядка и т. д.).

Наличие указанных в законе (ст. 34 Основ) обстоятельств, отягчающих ответственность, также может существенно влиять на признание виновного особо опасным рецидивистом. Среди таких обстоятельств, кроме само собой разумеющегося признака повторности можно назвать, например, подстрекательство несовершеннолетних к совершению преступлений или привлечение несовершеннолетних к участию в преступлении, совершение преступления с особой жестокостью или издевательством над потерпевшим, совершение преступления из корыст­ных или иных низменных мотивов, а также группой лиц и т. д.

Только совокупность данных о характере и степени общественной опасности совершенных виновным преступлений, личности виновного и обстоятельствах дела может быть положена в основу признания данного лица особо опасным рецидивистом.

Таково существо понятия повторности и понятия рецидива.

Что же отделяет от этих двух понятий понятие совокупности преступлений?

Нам нетрудно отделить это понятие от случаев рецидива, ибо, как и повторность, совокупность преступлений будет налицо в случае совершения обоих преступлений до вынесения приговора по какому-либо из них. Об этом прямо говорит ст. 35 Основ, определяя совокупность как совершение лицом нескольких преступлений, «ни за одно из которых оно не было осуждено".

Действительно, «тем, что виновный еще не был осужден ни за одно из совершенных преступлений, реальная совокупность отличается от рецидива или повторения преступлений, который характеризуется тем, что виновный после осуждения за какое-нибудь преступление совершает новое». Отсюда следует, что «повторение преступления — рецидив, по общему правилу, предусматривает совершение нового преступления, после осуждения за ранее совершенное преступление, в то время как совокупность преступлений будет иметь место при отсутствии осуждения за предыдущее преступление».

В то же время отсутствие осуждения за предыдущее преступление характерно и для совокупности, и для повторности. И в том и в другом случае лицо (или группа лиц) совершает не одно, а два или более преступлений. В обоих случаях все эти преступления лицо совершает до вынесения приговора. И в то же время правила, ре­гулирующие случаи повторности и рецидива и случаи совокупности преступлений, совершенно различны; "для правильной квалификации преступления имеет значение разграничивание… повторения преступлений и совокуп­ности преступлений».

В чем же различие этих институтов?

Это различие заключается в том, что по правилам о повторности рассматриваются случаи совершения одно­родных преступлений, а по правилам о совокупно­сти — случаи совершения разнородных преступле­ний. Это различие естественно, оно соответствует самому существу, назначению институтов повторности и сово­купности преступлений, соответствует их задачам.

Необходимость отдельно квалифицировать каждое из двух преступлений, совершенных лицом, появляется только в случае, если преступления разнородны, преду­смотрены разными статьями кодекса. На эту особенность преступлений, образующих совокупность, прямо указы­вает ст. 35 Основ, говоря о совокупности как случае, когда «лицо признано виновным в совершении двух или более преступлений, предусмотренных различными ста­тьями уголовного закона».

Непременное требование этой статьи о квалификации каждого из преступлений, входящих в совокупность, ос­новано на разнородности этих преступлений, на стрем­лении наиболее полно отобразить в приговоре существо, характер, специфику, наконец, общественную опасность всего содеянного виновным. Это требование, естествен­но, отсутствует в нормах о повторности (именно в силу однородности преступлений в данном случае), ибо пов­торение несколько раз одной и той же статьи ничего но­вого для вскрытия существа содеянного не дает.

Это же обстоятельство — однородность преступлений при повторности и разнородность при совокупности —­ обусловливает и различие в назначении наказания в обоих случаях. В самом деле, существенная разница может быть констатирована между поглощением при сово­купности преступлений меньшего наказания большим (ст. 35 Основ) и квалификацией всего содеянного и на­значением наказания по статье, предусматривающей квалифицированный, более тяжкий вид данного деяния.

Это же относится и к вопросам амнистии, давности и другим, для решения которых исчерпывающая квалифи­кация содеянного является совершенно необходимой.

Итак, если лицо совершило однородные преступле­ния — налицо повторность, если разнородные — совокуп­ность преступлений (при условии, если все эти преступления совершены до вынесения приговора по любому из них).

Практика неуклонно придерживалась и придержи­вается этого признака, хотя по вопросу о сущности повторности и совокупности имелись (в частности при ква­лификации хищений) некоторые колебания. Однако ана­лиз соответствующих постановлений Пленума Верхов­ного Суда СССР не опровергает, а, наоборот, подтверж­дает выдвинутые положения.

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 6 мая 1952 г. «О судебной практике по применению Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение госу­дарственного и общественного имущества" было сфор­мулировано положение о том, что «при разрешении воп­роса о повторности хищения суды должны учитывать, что последующее хищение государственного или обществен­ного имущества должно квалифицироваться как повторное, независимо от того, предшествовало ли ему хищение государственного, общественного или личного имущества. Равным образом и последующая кража личного имуще­ства должна квалифицироваться как повторная, незави­симо от того, предшествовала ли ей кража личного имущества или социалистической собственности».

Как видим, Пленум в данном случае, на наш взгляд ошибочно расценил как повторность случай типичной совокупности (наличие разнородных хищений). Однако от этого разнородные хищения, естественно, не перестали быть таковыми, а, как известно, в случае повторности нет нужды квалифицировать каждое из преступлений, а достаточно квалифицировать последнее как повторное. Как же быть здесь?

Ведь предыдущее неоднородное хищение, если при­знать в данном случае повторность, не будет отражено в приговоре, и все содеянное явно не будет иметь должной квалификации. Поэтому Пленум создает следующую сложную конструкцию. В постановлении говорится: «…В тех случаях, когда за предшествующее неоднород­ное хищение не было вынесено приговора и суд рассмат­ривает дело в отношении обоих хищений, последующее хищение квалифицируется как повторное, а наказание за оба преступления определяется по совокупности соглас­но ст. 49 УК РСФСР…".

Так, оказались сведенными воедино два различных принципа. Получилось, что лицо каралось и в связи с повторностью и по совокупности. Стерлись грани между однородными и неоднородными хищениями, что не могло не привести к необоснованному увеличению числа хище­ний, признаваемых повторными без достаточных осно­ваний. Не случайно, что уже в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 28 мая 1954 г., отменившем упомянутое постановление от 6 мая 1952 г., указывалось, что хищение государственного или общественного иму­щества должно рассматриваться как повторное, если ра­нее было также совершено хищение государственного или общественного имущества. Равным образом кража личного имущества должна рассматриваться как повторная, если ей предшествовала кража такого же имущества". В отношении совокупности тот же Пленум предельно чет­ко указал, что «в случае совершения нескольких неодно­родных хищений» по которым не было вынесено пригово­ра, каждое из этих хищений должно квалифицироваться самостоятельно по соответствующему закону и наказание должно определяться по совокупности согласно ст. 49 УК РСФСР…".

Таким образом, положение о том, что повторным признается преступление только в случае, если ему предшествует однородное преступление, осталось непоколебимым так же, как и положение о том, что совершение нескольких разнородных преступлений образует совокуп­ить таковых (если они совершены, кроме того, до вынесения приговора по какому-либо из них).

Так, А. был осужден по ч. 2 ст. 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об усилении охраны личной собственности граждан" и по ст. 2 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества» по совокупности преступлений.

Народным судом А. был признан виновным в ограблении шофера такси, причем наличие в данном случае совокупности преступлений (хищение личного имущества и хищение государственного имущества) было обусловлено разнородностью совершенных А. преступлений: наряду с похищением у шофера такси принадлежащего ему плаща А. похитил и принадлежащую таксомоторному парку выручку.

Безусловно, что подобная квалификация (по совокупности) не изменилась бы, если оба эти преступления были бы совершены не как в данном случае — одновременно и по отношению к одному лицу, а в разное время в отношении разных лиц.

Никаких оснований для замены совокупности повторностью (то есть для признания позднейшего хищения повторным) в данном случае нет, как и нет оснований для подобной замены в зависимости от того, какого рода хищение (личного имущества или государственного) было предшествующим, а какое последующим.

Вместе с тем нельзя не констатировать, что и поныне линия Верховного Суда СССР в данном вопросе недостаточно последовательна.

Ф., ранее судимая по ст. 1 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества", была осуждена по ч. 2 ст. 1 Указа от 4 июня 1947 г. «Об усилении охраны личной собствен­ности граждан".

Прокурор принес протест на приговор суда.

Рассмотрев протест, соответствующая коллегия уста­новила: Ф. признана виновной в том, что, следуя в вагоне поезда, 10 марта 1954 г. похитила у пассажира чемодан с вещами и сошла на станции Бологое, где и была задер­жана.

Коллегия нашла протест прокурора обоснованным и указала, что Ф. в прошлом была судима за хищение государственного имущества, а не личной собственности граждан. Коллегия решила в связи с этим переквалифи­цировать преступление Ф. с ч. 2 на ч. 1 Указа Президиу­ма Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. "Об уси­лении охраны личной собственности граждан", не усмотрев в ее действиях повторности, ибо, как говорится в определении, ею (осужденной — А. Я.) были совершены два неоднородных по виду собственности хищения».

По существу, дело разрешено правильно, однако мо­тивировка вызывает серьезные сомнения. В самом деле, чем аргументируется отсутствие в действиях Ф. пов­торности?

Тем, что совершены два «неоднородных по виду собственности" хищения, то есть в основу признания пре­ступлений неоднородными кладется в данном случае не­однородность собственности, на которую посягает пре­ступник, то есть неоднородность объекта посягательств. Стало быть, раз разнородны объекты, значит, разнородны и преступления в целом. Но отсюда логически выте­кает и другое положение: раз однородны объекты, значит, однородны и преступления. А так ли это? Правильно ли сводить однородность (разнородность) преступлений к однородности (разнородности) объектов?

Ведь в таком случае все те преступления, которые по­сягают на один и тот же объект, должны признаваться однородными, и повторное их совершение должно рассма­триваться как обстоятельство, квалифицирующее после­дующее деяние.

Последовательное проведение подобного положения (однородность объектов равнозначна однородности пре­ступлений) может привести к явно неверной квалификации. Так, неосторожное убийство в случае совершения в дальнейшем умышленного убийства будет рассматриваться как обстоятельство, квалифицирующее последнее как повторное, что явно противоречит закону, или кража, совершенная после, например, мошенничества, также должна уже будет рассматриваться как повторная, ибо эти преступления посягают на один и тот же объект (личную собственность) и т. д.

Однако определение той же коллегии от 5 ноября 1955 г. по делу Ч. в своем тезисе гласит, что "кража личного имущества должна рассматриваться как повторная в тех случаях, когда ей предшествовало осуждение лица за разбойное нападение, поскольку в обоих случаях речь идет о завладении однородным имуществом".

Ч. в прошлом был осужден за разбой. Впоследствии он совершил кражу. Суд не усмотрел в действиях Ч. повторности в силу того, что в прошлом он был судим не за аналогичное (однородное) преступление, то есть не за кражу, а за разбой, сославшись при этом на постановление Пленума Верховного Суда СССР от 28 мая 1954г., где в п. 11 сказано, что «кража личного имущества должна рассматриваться как повторная, если ей предшест­вовала кража такого же имущества».

На наш взгляд, такое решение суда было верным. Однако эта позиция суда не была поддержана Колле­гией Верховного Суда СССР, которая в своем определе­нии все же признала кражу, совершенную Ч., повторной, так как «Ч. совершил вторично однородное преступление, которое, как и первое, направлено на завладение личным имуществом граждан».

Выше мы показали, что сведение однородности пре­ступлений к однородности объектов, будучи последова­тельно рассмотрено, приводит к возможности явно необо­снованной квалификации. В указанном же случае воз­никает ряд дополнительных трудностей.

Поменяем местами преступления, совершенные Ч. Допустим, что вначале он совершил кражу, а уже потом разбой. Считать ли в данном случае разбой простым или повторным?

Безусловно, повторного разбоя здесь признать нельзя без явно необоснованного усиления наказания. Ясно также, что подобное лицо (совершившее кражу и разбой) вовсе не заслуживает того, чтобы его уравняли, хотя бы в виде соответствующей одинаковой квалификации его деяния с лицом, в действительности совершившим повторный разбой (то, есть совершившим разбой и в пер­вый и во второй раз) .

Далее, допустим, что, в отличие от разбираемого слу­чая, где за первое преступление (разбой) лицо уже было осуждено, данное лицо еще не было осуждено за разбой и совершило кражу. Как квалифицировать содеянное? Исходя из приведенного определения коллегии, налицо — повторная кража. Поскольку в случае повторности нет нужды квалифицировать каждое из предыдущих пре­ступлений, совершенных лицом, а достаточно лишь квалифицировать последнее деяние по статье или части ста­тьи, предусматривающим ответственность за его повтор­ное совершение, и назначить наказание именно по этой статье (то есть за повторную кражу), налицо явно не­обоснованное смягчение ответственности.

Конечно, в подобной ситуации можно было бы квалифицировать разбой и повторную кражу по соответствующим статьям, а наказание назначить по совокупности, однако это означало бы возврат к практике назначения наказания, введенной постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 6 мая 1952 г. и безуслов­но отмененной упоминавшимся действующим постанов­лением Пленума Верховного Суда СССР от 28 мая 1954 г.

Выход, по нашему мнению, заключается в последова­тельном проведении правила, что повторным при­знается только совершение однородного преступле­ния, а совершение разнородных преступлений должно рассматриваться как совокупность таковых.

Но не противоречит ли этому утверждению встречав­шееся в литературе положение о существовании якобы совокупности однородных преступлений, так называемой однородной идеальной совокупности? В учебни­ке по уголовному праву (1938 г.) говорится: «Могут быть однако случаи, когда одним действием состав одного и того же преступления выполняется несколько раз. Так, от отравленной пищи, предназначенной для убийст­ва одного лица, умирает несколько человек. В данном случае налицо один и тот же состав преступления — (убийство способом, опасным для жизни многих (п. «в» ст. 136 УК РСФСР), но выполненный несколько раз". Однако с таким утверждением согласиться нельзя. Что значит «состав, выполненный несколько раз»?

Состав — убийство способом, опасным для жизни многих, —  выполнен однажды, сразу. То, что от отравле­ния умер не один, а погибло несколько человек, говорит не о совокупности однородных составов (такого поня­тия нет, если составы однородны, налицо повторность), не о неоднократном выполнении одного и того же соста­ва, а о степени тяжести последствий содеянного, о ха­рактере последствий. Выше мы говорили, что если дей­ствие вызывает ряд однородных последствий, то это единое преступление. Стало быть, «идеальная однородная совокупность" — понятие несостоятельное, практически не могущее быть осуществленным и, естественно, не получившее ни законодательного воплощения, ни обоснования на практике. Практика относит подобного рода деяния к единым преступлениям, а не к совокупности таковых, влекущей применение ст. 35 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик.

Отграничив понятие совокупности от понятий повторности и рецидива, целесообразно обратиться к анализу совокупности преступлений в двух видах — идеальной и реальной.