6.   СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ АРЕСТЕ И ОБЫСКЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ США И РОССИИ

Рассмотренный материал предыдущих параграфов позволяет сделать вывод о том, что процедура ареста в уголовном процессе США в определенном смысле регламен

тирована подробнее, чем в уголовном процессе России. Такое "преимущество" достигнуто не за счет более солидной законодательной базы, а за счет целого ряда судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих силу закона и нередко противоречащих друг другу. В этой связи необходимо иметь в виду, что в отличие от Англии Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным ранее принятым решениям и могут, таким образом, корректировать свою практику.

Изложенное следует иметь в виду при заимствовании опыта правовой регламентации ареста в США. Оно должно быть творческим, учитывающим только положительное, вписы-вающееся в сложившуюся систему норм, регламентирую-щих институт ареста в уголовном процессе России.  В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом подробно определены:

- основания и порядок заключения под стражу (ст. 96 УПК), содержание лиц, заключенных под стражу (ст. 96-1 УПК);

- сроки содержания лиц, заключенных под стражу в местах содержания заключенных (ст. 96 УПК) и сроки содержания под стражей обвиняемых, порядок продления этих сроков, их предельный срок (ст. 92 УПК);

- порядок обжалования в суд ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-1 УПК), судебная проверка законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей (ст. 220-2 УПК).

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США:

- арест не используется в целях обеспечения доставки подозреваемого в суд для предъявления ему обвинения даже по делам о преступлениях, за которые, как правило, приговор не будет связан с лишением свободы осужденного;

- существует подробно регламентированный институт кратковременного задержания, поднадзорный прокурору,

позволяющий свести к минимуму случаи ареста без соответствующей на него санкции.

Несмотря на отмеченные положительные свойства института ареста в уголовном процессе России, и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд пробелов и упущений, которые можно восполнить, используя опыт США.

Прежде всего, нельзя медлить с реализацией положения ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о том, чтобы санкции на арест давались только судом. В этой связи представляется целесообразным заимствовать опыт США об организации работы судов, обеспечивающих неотложное рассмотрение даже в ночное время вопроса об аресте лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. И в России нужно выделить дежурных судей, к которым за санкцией на арест можно было бы без промедления обратиться в любое время, суток, в том числе и в ночное время.              

Как и в США, задержание и арест в России используется иногда не по своему прямому назначению, а с целью сломить волю подозреваемого, оказать на него психологическое воздействие, вынудить его признаться в совершении преступления. Такое давление опасно не только потому, что могут быть осуждены невиновные, но и потому, что это проявление грубого нарушения прав и свобод граждан. Поэтому, хотя в нашем уголовном процессе действует правило, закрепленное в ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против самого себя, представляется целесообразным прямо записать в УПК положения, составляющие суть правила Миранды, имеющие отношение чаще всего к правам задержанного и арестованного. А именно о следующих правах указанных лиц:

1) хранить молчание;

2) знать, что все, что он скажет, может быть исполь зовано как доказательство против него;             

3) право на присутствие адвоката - защитника при допросе.

Важно не только декларировать эти права в УПК, но и обеспечить их реализацию на практике столь же серьезным образом, как это удалось сделать в США. В этой связи предлагается дополнить ст. 52 УПК РСФСР вышеперечисленным перечнем прав, с которыми работники органов дознания и следствия будут знакомить каждого задержанного и арестованного и удостоверять это ознакомление составлением соответствующего протокола и подписью в нем подозреваемого, обвиняемого.

В настоящее время в США юристов, занимающихся адвокатской практикой, примерно в 20 раз больше, чем в России. Значительная доля среди них выступает по уголовным делам. При этом защиту примерно 80% обвиняемых осуществляют общественные защитники. Так называются они потому, что оплата их труда производится из общественных фондов, специально создаваемых для финансирования защиты малоимущих обвиняемых116 .

Подобное вряд ли приемлемо для заимствования в настоящих условиях, так как, во-первых, согласно ст. 48 Конституции РФ, «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи», но такой гарантии в условиях России не дает расширение понятия защитника, включение в их число лиц (даже юристов), не являющихся членами коллегии адвокатов, а потому не сдавших соответствующих квалификационных экзаменов, не связанных требованиями нормативных актов, регламентирующих деятельность адвокатов. Общественный защитник;

как правило, соответствующей квалификацией не обладает, и, во-вторых, под видом общественных защитников на предварительное следствие могут проникнуть лица, готовые на любые действия, выгораживающие подозреваемого или обвиняемого. Кроме того, ст. 47 УПК РСФСР допускает в качестве защитников представителей профессиональных со-зов и других общественных объединений, а по определе-

нию суда иди постановлению судьи в качестве защитников могут быть допущены любые лица. Разумеется, суд предварительно должен убедиться в отсутствии каких-либо препятствий для участия данного лица в рассмотрении дела.

Согласно действующему в Российской Федерации законодательству орган дознания, предварительного следствия, прокурор, суд, в производстве которых находится дело, вправе освободить полностью или частично подозреваемого (т.е. задержанного) от оплаты юридической помощи. В таком случае оплата труда защитника производится за счет государства, что под силу только богатому государству. Практика показывает, что нереально компенсировать эти расходы адвокатам в настоящее время в России. Представляется возможным иное решение вопроса об оплате труда адвокатов в случае отсутствия денег у подзащитного: в законодательном порядке возложить на коллегии адвокатов нести расходы по оплате защиты неимущих, предоставив коллегиям определенные, более продуманные налоговые льготы и льготы по отчислениям в страховые фонды. Нельзя отрицать и возможность создания общественных фондов для оплаты расходов по защите малоимущих обвиняемых.

Статья 11 УПК РСФСР, как и IV поправка к Конституции СИТА, устанавливает, что никто не может быть подвергнут аресту иначе, как на основании судебного решения, но пока еще допускает арест и с санкции прокурора. С приведением уголовно-процессуального законодательства РФ в соответствии со ст. 22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей будет допускаться, как и в США только по судебному решению.

Но в уголовно-процессуальном законодательстве России представляется целесообразным отказаться от расплывчатого термина "судебное решение". Наличие именно этого термина в Конституции США по нашему мнению способствовало тому, что там, как отмечалось выше, допускается выдача судебного ордера на арест в ряде случаев не судьей, а клерком суда. Функции этого клерка менее значимы, чем в

судах Англии, но выше функций работника канцелярии и даже помощника судьи в России в силу ряда причин, в частности в силу того, что в низшее звено судов штатов нередко выбирают лиц; не имеющих достаточной специальной юридической подготовки. Поэтому они нуждаются в наставнике, консультанте со стороны квалифицированного юриста -клерка суда. Представляется, что в России нет необходимости подобным образом определять полномочия помощника судей низшего звена. Следует отдать предпочтение порядку, установленному ст. 220-2 УПК РСФСР, в которой записано, что судебная проверка законности и обоснованности применения заключения под стражу производится судьей.

Важно, чтобы заимствование из Конституции США формулировки "судебное решение" в Конституции РФ и в ст. 11 УПК РСФСР в дальнейшем не привело к заимствованию на практике его расширительного толкования. В этой связи предлагается, чтобы в ч. 1 ст. 104 проекта УПК (и в других нормах об аресте) вместо термина «судебное решение» употреблялся термин «решение судьи», а в ч. 6 ст. 104 проекта УПК РФ было сохранено следующее положение: "рассмотрев ходатайство, судья (выделено автором) выносит постановление о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в удовлетворении ходатайства".

Как известно, в уголовном процессе США допустим арест без ордера (по сути речь идет о задержании) подозреваемого частным лицом, которое обязано в этом случае доставить арестованного в полицию. В уголовном процессе России подобной нормы нет. Она и не нужна, поскольку наш уголовный процесс не допускает возбуждения уголовного дела и предварительного расследования частным лицом. При этом необходимо учитывать, что в США указанное право частного лица еще в 1921 году было подвергнуто критике Верховным судом США в следующей формулировке. IV поправка к Конституции США не обеспечивает никакой

защиты в тех случаях, когда частные граждане по своей собственной инициативе и без какой-либо поддержки или одобрения со стороны государственных служащих ворвались в чужое жилье или арестовали кого-либо и собрав доказательства, предоставили их полиции. (Так это сформулировал Верховный Суд США в 1921 году в действующем и ныне решении по делу Мак-Дауэла).

В США по делам о тяжких преступлениях, фелониях судебное решение на арест (и обыск) обычно выдает магистрат. Этот судья по своим полномочиям «мало отличается от следственного судьи в капиталистических государствах со смешанной системой уголовного процесса..., по окончании предварительного расследования он направляет все собранные им материалы органу, правомочному решить вопрос о предании суду»'17. Таким образом, исключается возможность того, что судья, выдавший ордер на арест или обыск, будет участвовать в уголовном судопроизводстве на последующих этапах. Подобный порядок целесообразно закрепить в УПК РФ при передаче судьям конституционных полномочий по санкционированию арестов (и обысков). В этой связи отметим, что в настоящее время в ч. 1 ст. 60 УПК РСФСР записано лишь то, что судья, проверяющий законность и обоснованность ареста или продления срока содержания под стражей, не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой и второй инстанции или в порядке надзора, однако он вправе рассматривать повторную жалобу в Порядке, предусмотренном ст. 220-2 настоящего кодекса.

Но важно не только закрепить в УПК указанное правило, необходимо создать условия для их реализации. В этой связи обратим внимание, что в ряде районов, прежде всего в сельской местности, в штате суда имеется один судья. Раньше (до введения в УПК ст. ст. 220-1, 220-2) проблем с отводом судьи было меньше, и решались» они просто - на одного из народных заседателей возлагались функции судьи -председателя, судебного заседания.

 С передачей судьям общей юрисдикции полномочий на санкционирование арестов и обысков возрастает число случаев, когда судья, выдавший ордер на арест или обыск, не сможет участвовать в рассмотрении данного дела по существу. Не является выходом из положения передача уголовного дела для рассмотрения по существу в народный суд другого, соседнего района, так как тем самым нарушается ст. 41 УПК о территориальной подсудности уголовного дела. Нарушается при этом и правило о том, что никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела тем судом и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено118.    

В такой ситуации выход из положения, по нашему мнению не в том, чтобы для подобных случаев расширять штаты судей в малонаселенных районах. Целесообразно поступить иначе: вернуться к порядку, который был предусмотрен Уставом уголовного судопроизводства 1864 года. Согласно ст. 283 этого Устава взятие обвиняемого под стражу - полномочие судебного следователя. Обоснование предложения о восстановлении института судебных следователей (в определенной мере речь идет о передаче следственного аппарата в ведение судов) выходит за рамки данной работы. Но предложенное решение проблемы судебного санкционирования ареста (и обыска) является, по нашему мнению, одним из существенных доводов в пользу восстановления института судебных следователей. По сути предлагается ввести в уголовный процесс России тот порядок выдачи судебных решений на арест, который существует в целом ряде стран Европы, а также и в США.

По нашему мнению, основанному на изучении правовых норм США, по данному вопросу в России судьи, принимая решение об аресте, должны быть наделены правом при необходимости, корректировать в сторону сокращения срок содержания обвиняемого под стражей, о котором ходатайствует следователь. И все же представляется целесообразным сохранить в УПК РФ предельные сроки содержания

обвиняемых под стражей. При этом необходимо учитывать следующие обстоятельства.

1. В России у судей нет необходимого опыта по осуществлению контроля за ходом сбора доказательств. А без такого контроля суду часто трудно определить срок содержания обвиняемого под стражей.         

2. Установление в законе предельных сроков содержания обвиняемых под стражей - существенный барьер на пути возможного произвола со стороны органов расследования и судов за сроками содержания обвиняемого под стражей.

Аналогично действию механизма ареста авторы, всесторонне изучив и проанализировав все аспекты действия института обыска в уголовном процессе США, считают возможным сделать вывод о том, что понятие обыска здесь не является столь устоявшимся, как в уголовном процессе России, хотя его процедура (как и процедура ареста) регламентирована не менее подробно, чем у нас. Но основную роль в определении понятия обыска и регламентации его Проведения в США играет не законодательная база, а целый ряд прецедентов - судебных решений Верховного суда США и Верховных судов штатов, имеющих обязательный характер для нижестоящих судов. Верховный суд США и Верховные суды штатов обладают к тому же правом корректировать свою практику с учетом различных социальных и политических обстоятельств. В отличие от США, в уголовном процессе России понятие обыска определено законом, что, по мнению автора, является положительным моментом. Критику может вызвать только то, что в УПК РСФСР отсутствуют четкие критерии разграничения между сферой частной жизни и сферой интересов государства, таких как:

явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; социальное признание его действий разумными и обоснованными. При этом гражданин США может рассчитывать на защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты

меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Кроме того, это условие в уголовном процессе США перекликается с концепцией "у всех на виду", Дающей возможность более четко определить сферу «свободного» поведения полиции, не ущемляющего права гражданина на тайну личной жизни и не допускающего доказательства, полученные с нарушением этого права. Например, в деле Эд-вардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется в тайне.

В России вопросы проведения обыска получили всестороннее освещение во многих работах процессуалистов и криминалистов 119.

Обращаясь к опыту правовой регламентации обыска в США, необходимо учитывать, что при сравнительном анализе подобное заимствование должно вписываться в сложившуюся систему норм, регламентирующих институт обыска в уголовном процессе России, учитывать только положительное и быть творческим.

В отличие от уголовного процесса США, в уголовном процессе России законом более подробно определены:

- основания и порядок производства обыска и выемки (ст. ст. 167, 168, 170 УПК);

- круг лиц, присутствующих при выемке и обыске (ст. 169 УПК) (уголовному процессу США неизвестен институт понятых - прим. автора);

- порядок и механизм изъятия предметов и документов при обыске (выемке) (ст. 171 УПК), личный обыск (ст. 172 УПК), производство обыска и выемки в помещениях дипломатических представительств (ст. 173 УПК), выемка почто-во-телеграфной корреспонденции (ст. 174 УПК);     

- порядок и механизм наложения ареста на имущество при совершении обыска (выемки) (ст. 175 УПК), правила составления протоколов обыска и выемки (ст. 176 УПК).

Представляется правильным, что в нашем уголовном процессе в отличие от уголовного процесса США:

- общим юридическим условием правомерности обыска или выемки является возбуждение уголовного дела;

- при производстве обыска или выемки обязательно присутствие понятых;

- ненадлежащий порядок проведения данных процессуальных действий в более категоричной форме, без всяких условий делает полученные доказательства недопустимыми и не имеющими юридической силы;

 - существующий институт обыска (выемки) поднадзо-рен прокурору, что позволяет свести к минимуму случаи незаконных обысков.

Несмотря на ряд положительных свойств института обыска в уголовном процессе России и различия в моделях уголовных процессов России и США, сравнительный анализ его с аналогичным институтом в уголовном процессе США позволяет выявить в нем ряд упущений и пробелов, которые можно восполнить, используя опыт США.

Как и в США, в России, если при производстве обыска предметы и документы, подлежащие изъятию, выданы добровольно, лицо, производящее обыск, вправе ограничиться изъятием выданного и не производить дальнейших поисков. Но УПК в этом случае, в отличии от порядка, установленного уголовно-процессуальным правом США, регламентирует возможность продолжения обыска, если есть основания опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов. Такое условие, по нашему мнению, представляется обоснованным. Правильно, что оно сохранено в ст. 196 проекта УПК, принятого в 1997 г. к рассмотрению Государственной Думой РФ. Уголовно-про-цессуальному праву США неизвестно такое самостоятельное процессуальное действие, как выемка. Там это - разновидность обыска. В настоящее время УПК допускает выемку вещей без санкции прокурора. Представляется целесообразным прямо указать в УПК, что выемка; если она связана с проникновением, в жилище против воли прожива

ющих в нем лиц и проводится в принудительном порядке, должна производиться в том же порядке, что и обыск, т.е. с санкции прокурора (а в дальнейшем по судебному решению). Такое решение вопроса будет отвечать требованиям ст. 25 Конституции РФ о том, что жилище неприкосновенно; никто не вправе проникать в жилище против воли.

Кроме того, применяемый в действующем законе (ст. ст. 167, 168 УПК) критерий разграничения обыска и выемки -"если точно известно, где и у кого" находятся отыскиваемые предметы на наш взгляд, недостаточно отражает требования ст. 25 Конституции РФ. Можно точно знать, где и у кого находится предмет или документ, но произвести не выемку, а обыск, если лицо не выдает его добровольно. И наоборот:

можно не знать, в каком конкретно месте хранится предмет или документ, но произвести не обыск, а выемку, если лицо выдает его добровольно.

Защита частной жизни в России закреплена действующим законодательством, прежде всего в статях 17, 21, 22, 23, 24, 25, 35, 44, 55 Конституции РФ, а также во многих статьях УПК. Иной вопрос, что эти права нередко нарушаются, причем не всегда наличествуют санкции за их нарушение.

Из содержания предыдущих параграфов данной работы видно, что в США за подобные нарушения предусмотрены уголовно-процессуальные санкции в форме непризнания судом доказательственного значения за предметами и вещами даже, если они, судя по всему, являлись орудиями преступления, наркотиками и другими предметами, уличающими владельца обыскиваемого объекта в совершении преступления.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск, поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похи-щенного", то такой ордер на обыск не будет считаться за-

конным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РСФСР нет. Часть 1 ст. 168 предусматривает, что следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем производит обыск для их отыскания и изъятия. Представляется, что эта формулировка оснований проведения обыска является верной. В данном случае нет необходимости заимствовать опыт законодательства США. Это нереально и, как отмечалось выше, в ряде случаев суды США признавали законными довольно общие формулировки о предметах и вещах, подлежащих отысканию. На практике часто невозможно до обыска знать полно все вещи и предметы, имеющие доказательственное значение, которые могут быть обнаружены. Еще меньше возможностей до обыска описать их конкретные признаки. Так Же верно в ст. ст. 168 и 171 УПК записано, что предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию

независимо от их отношения к делу.

В законе говорится, что следователь вправе отыскивать и изымать лишь те предметы и документы, которые могут иметь

отношение к делу (ст. 171 УПК РФ). Это значит, что связь изымаемого документа или предмета с подлежащими вы-гяснению обстоятельствами дела должна быть определена хотя бы на уровне высокой степени вероятности, за исключением предметов и документов, запрещенных к обращению. Они изымаются независимо от их отношения к делу. Перечень таких документов имеет силу закона. «Изъяты могут быть не только предметы и документы, которые по предположению следователя станут вещественными доказательствами или приобщенными к делу документами, но и

материальные ценности, на которые одновременно с обыском наложен арест в целях обеспечения гражданского иска и возможной конфискации имущества»120.

Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процес-суальном праве США, запрещающими продолжать обыск,

после того, как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об обоснованиях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.

Представляется ненужным заимствовать и реализовать в уголовном процессе РФ практику Верховного суда США, запрещающую изучать и изымать при обыске записные книжки, дневники, записки, письма, фотографии, магнитные записи обвиняемого, прямо не относящиеся к преступлению,

но необходимые для выявления его связей, знакомств, планов и умонастроений. Обыск может использоваться в качестве средства изучения личности и образа жизни обвиняемого, поскольку согласно ст. 68 УПК РСФСР подлежат доказы-ванию «иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого». Но все это нужно обосновать в постановлении на обыск, а при необходимости выносить новое постановление на обыск для изъятия предметов, выходящих за рамки первого постановления. Вместе с тем, необходимо отметить следующее. В отечественной следственной практике порой и сейчас бытует мнение, что поскольку человек привлечен в качестве обвиняемого, то у него не мешало бы провести обыск специально и только для отыскания вещей и предметов, не связанных с расследуемым преступлением, а тех, которые могут изобличать лицо в совершении какого-либо другого преступления. Делается это, как отмечалось выше, с целью «подстраховаться» при неудаче изобличения лица по расследуемому преступлению. Это лицо

все равно может быть оставлено под стражей, и дело о нем будет направлено в суд, но уже о других преступлениях. Таким образом можно скрыть необоснованность первоначального обвинения. От такой практики следует решительно отказаться как от наследия былых времен "полицейского государства", когда с человеческой личностью и тайной его личной жизни не очень-то считались. В данном случае представляется целесообразным заимствовать действующую в США концепцию «прайвеси», охраняющую все аспекты частной жизни от несанкционированного вмешательства государства. Эта концепция закреплена в ряде положений Конституции РФ, но еще не нашла должной реализации в

уголовно-процессуальном законодательстве.

Общее юридическое условие правомерности обыска в уголовном процессе США - возбуждение уголовного пре-. следования. Аналогично ныне действующий УПК предусматривает проведение обыска или выемки только после возбуждения уголовного дела. Однако проект УПК допускает до возбуждения уголовного дела проведение следственного действия, сходного с обыском. Речь в данном случае идет об осмотре места происшествия - жилого помещения (ст. 182 проекта УПК). На наш взгляд это положение верно: оно допускает такой осмотр только с санкции суда. Но  недопустимо указанный осмотр превращать в обыск, отыскивать доказательства.                 

В уголовном процессе США допускается проведение

обыска на основе сведений, полученных только от негласных информаторов. Достаточным основанием при этом является информация полиции, представленная судье, о том, что ранее этот осведомитель давал правдивую информацию и с его помощью ранее удавалось раскрывать преступления. При этом необязательно даже называть имя информатора. Подобные действия возможны и у нас. В соответствии с законом основанием для проведения обыска является наличие у следователя достаточных оснований «полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у

какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы или документы, могущие иметь значение для дела» (ст. 168 УПК РСФСР). При этом в законе никак не оговаривается, на чем могут основываться предположения следователя, тем самым не исключаются и оперативные данные, полученные от органа дознания. Нигде в законе не сказано, что принятие решения об обыске должно быть основано на собранных по делу доказательствах. Вместе с тем, по нашему мнению, прокуроры и судьи при даче санкции на обыск на основании только данных оперативно-розыскной работы должны быть крайне внимательны. К этому их обязывает сам характер данных, обосновывающих необходимость обыска. Ведь это не доказательства.

Следует воспользоваться опытом США в точном определении понятия "жилище" для более последовательного обеспечения права граждан на его неприкосновенность. При этом предлагается взять не самое широкое понятие «жилище», а такие рамки, которые защищали бы конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (ст. 23 Конституции РФ). С учетом этого должно быть расширено и раскрыто понимание жилища в уголовно-процессуальном законе. В интересах охраны прав граждан понятие жилища в уголовно-процессуальном праве должно быть шире, чем в уголовном праве. Там не принято включать в понятие жилища надворные постройки, погреба, гаражи (См. Бюллетень Верховного Суда

СССР 1984, №3, с. 23.).

Под жилищем следовало бы понимать: жилые комнаты, занимаемые обыскиваемым лицом, и места общего пользования (коридор, кухня, санузел, балкон); подвал и чердак, веранда; пристройки; надворные постройки хозяйственного назначения; комнаты в гостинице, санатории, доме отдыха, общежитии, занимаемые обыскиваемым лицом; комната в  квартире, отведенная для временного проживания приез-жего или иного лица; палатка. По нашему мнению, в УПК

нужно прямо указать, что под жилищем следует понимать не только непосредственное место, предназначенное для постоянного или временного проживания, но и связанные с ним постройки: личные гаражи, независимо от места их расположения; купе и каюты, занимаемые обыскиваемым в поезде или на корабле. Может быть даже, как в США, - автомашины и земельные угодья, если они прилегают к жилищу и четко отграничены от другой местности. Именно такое расширенное понимание жилища следует из новой Конституции РФ, отдавшей приоритет интересам личности перед интересами государственными, общественными.

Иногда в ходе обыска возникает необходимость расширить сферу поисков по сравнению с первоначально определенной. В этом случае следователь должен вынести дополнительное постановление о производстве обыска на объектах, не указанных в первоначальном постановлении. В законе целесообразно закрепить такой принцип: обыск возможен лишь в тех местах, которые указаны в постановлении о его проведении,

При обысках в жилищах приходится обследовать комнаты, занимаемые членами семьи обыскиваемого лица. Целесообразно, по нашему мнению, включить в закон положение, действующее в уголовном процессе США о том, что такое обследование возможно лишь в случаях, когда в распоряжении следователя есть данные, что родственники обыскиваемого спрятали у себя отыскиваемые предметы и документы.

В США есть хорошее положение, регулирующее проведение обыска в случаях проживания в квартире нескольких семей. В этом случае каждая семья занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. В такой ситуации в ордере на обыск указываются обыскиваемые помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бес-смысленен. Подобную норму нужно иметь и у нас по сле

дующим причинам. При проведении обыска в коммунальных квартирах возникают определенные трудности. Обычно у следователя есть право подвергнуть осмотру места общего пользования и прилегающую к дому территорию. Но обыск в комнатах соседей по квартире совершенно недопустим. Соседи не могут удерживаться в квартире до окончания обыска;

не подлежат задержанию приходящие к ним лица; соседи не могут быть подвергнуты личному обыску. Если же в процессе проведения обыска следователь получил достоверные данные, что кто-нибудь из соседей обыскиваемого спрятал у себя отыскиваемые предметы и документы, то он вправе вынести постановление о производстве обыска у данного лица, и тогда на него распространяются все ограничения, свойственные обыску.                  

Граждане твердо знают, что обыск может быть проведен лишь с санкции прокурора (по Конституции по решению суда). Если такой санкции нет, возникают эксцессы. Далеко не всем гражданам известно, что в случаях, не терпящих отлагательства, проведение обыска возможно и без санкции прокурора с последующим уведомлением его о произведенном обыске в суточный срок (ст. 168 УПК РФ). Эти случаи закон рассматривает как единичные исключения из общего правила. Однако употребляемое в законе понятие "случаи, не терпящие отлагательства" слишком неопределенно, что на практике порождает злоупотребления. Аналогично действующим нормам в уголовном процессе США представляется необходимым раскрыть это понятие и в нашем УПК, отнеся к нему случаи, когда: 1) промедление грозит уничтожением вещественных доказательств и документов; 2) необходимые для дела предметы и документы обнаружены в ходе других следственных действий: осмотра места происшествия, следственного эксперимента и пр.; 3) обыск или выемка проводятся в процессе преследования подозреваемого или обвиняемого в помещении, где он скрылся; 4) санкцию судьи невозможно получить из-за его отсутствия в месте проведения рассле-

дования. В постановлении о производстве обыска необходимо объяснить, по какой причине санкция прокурора (судьи) не получена, при этом следует немедленно- направить судье уведомление о производстве обыска с указанием мотивов, побудивших провести обыск, без санкции.

В уголовном процессе США запрещено законом использовать в качестве доказательств сведения и предметы, полученные при необоснованном обыске, обыске, проведенном с нарушением прав личности и других требований закона. Представляется правильным поместить в проекте УПК следующую норму: суд имеет право аннулировать результаты обыска, произведенного незаконно, в частности, без санкции, если были условия для получения таковой.

В уголовном процессе США результаты электронного наблюдения и прослушивания признаются в суде допустимыми доказательствами. Более того, судебная практика и законодательство США, установив практически аналогичные условия правомерности проведения обычного обыска и электронного подслушивания, по существу снизили уровень требований к допустимости доказательств, полученных путем электронной слежки. Представляется правильным, что подобное в российском уголовном процессе возможно только в результате введения материалов, полученных оперативно-розыскным путем, средствами, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» в ст. 11 предусматривает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-про-цессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

В уголовном процессе США обыск производится на основании ордера, выданного магистратом (судьей) после рассмотрения представленной полицией, информации. Обжа

лование незаконных обысков производится в судебном порядке. Конституция РФ во исполнение международно-правовых норм установила, что санкцию на обыск дает суд. Однако обращаясь к опыту США о роле прокурора в уголовном процессе, не стоит пренебрегать его ролью и в отечественном законодательстве в случае если обыски будут проводиться по решению суда. Прокурор и тогда будет должен проверять законность и обоснованность постановления на обыск, высказывать свое отношение к постановлениям, направляемым в суд, а при необходимости опротестовать принятое судом решение по поводу санкции.

В этой связи отметим следующее. Согласно Конституции РФ граждане вправе обжаловать в суд любое решение государственного органа и должностного лица, даже президента. Но в УПК не определен механизм такого обжалования обыска и выемки. Его не разрабатывают, по нашему мнению, в основном потому, что скоро сам суд будет давать санкции на арест и обыск. И обжаловать эти судебные санкции можно будет так же как и другие решения суда. Но тут есть особенность: сделанного не вернешь: арестованного суд может освободить, рассмотрев жалобу, а результаты обыска можно только аннулировать. Представляется возможным воспользоваться механизмом такого аннулирования с учетом опыта США. В этом случае суды имели бы право выносить обязательные решения об аннулировании доказательственного значения предметов и документов, изъятых при обыске и выемке, и их возвращении владельцам, возмещении материального ущерба, причиненного обыском, восстановлении репутации граждан, подвергшихся незаконным обыскам, и принесении им извинений. Целесообразно в законе прямо записать, что суды должны в каждом случае выяснять причины незаконных обысков и их последствия, выносить частные определения в адрес следственных органов, нарушивших закон при проведении обысков и выемок. Эти определения, после их проверки в определенных случаях могли бы быть поводом для возбуждения уго-

ловного дела в отношении лиц, допустивших незаконные обыски. Такая мера резко сократила бы число незаконных и необоснованных обысков и выемок.

Также приходится признать, что в отличие от США действующее отечественное законодательство не дает оснований для возмещения материального ущерба, причиненного обыском (как законным так и незаконным). Этот досадный пробел позволяет органам государства безнаказанно причинять вред гражданам при производстве обысков. При этом надо иметь в виду, что многие обыскиваемые никакого отношения к уголовному делу вообще не имеют (родственники и знакомые обвиняемого). Исходя из опыта законодательства США, следовало бы установить в законодательстве России, что при незаконном обыске необходимо привлекать к материальной ответственности соответствующие органы государства, если в ходе его проведения гражданину причинен имущественный вред. При этом не имеет значения, какое процессуальное положение занимает гражданин. Вред, причиненный незаконным обыском, должен подлежать возмещению и в тех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы обнаружены. При проведении законных обысков ущерб необходимо возмещать во всех случаях, когда отыскиваемые предметы и документы не обнаружены. При этом не должно иметь значения, действовало ли должностное лицо, причинившее вред при обыске, виновно или невиновно: и в том и в другом случае вред должен быть возмещен.                                 

Существует и много других «мелких» правильных положений о производстве обыска, действующих в уголовном процессе США в форме прецедентов. Представляется целесообразным реализовать их у нас в методических рекомендациях для следователей, прокуроров и судей. Отдельные положения могут быть использованы и при подготовке постановлений Пленума Верховного Суда РФ о соблюдении конституционных прав граждан и в уголовном процессе.