3. ПОНЯТИЕ ОБЫСКА И ЕГО ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

Понятие обыска в уголовном процессе США не является устоявшимся. Длительное время было распространено определение обыска как действия, предпринимаемого полицейским в ходе расследования с намерением обнаружить предметы, спрятанные от постороннего взгляда, которые могут явиться доказательствами по делу. Исходя из этого определения, в судебной практике была выработана концепция "у всех на виду", в соответствии с которой полицейский может свободно, без обыска изымать любые доказательства, которые не спрятаны от посторонних глаз. Изъятие предметов, находящихся "на виду", обыском и осмотром не являются, а потому вопрос об обоснованности действий полиции здесь не возникает. Для признания допустимыми доказательств, полученных подобным образом, полиции необходимо доказать, что предметы были обнаружены случайно, без нарушения каких-либо прав, предусмотренных, Конституцией США51. Поэтому полицейский не может без законного основания вторгнуться в жилище и там обнаружить интересующие его доказательства, якобы находящиеся "на виду", или остановить без необходимости автомобиль и осмотреть его салон, надеясь увидеть доказательства расследуемого преступления52 . В настоящее время в США получила развитие трактовка обыска как «любого вторжения государственных чиновников в сферу частной жизни граждан»53 . Такое понятие обыска в значительной степени ограничивает возможности полиции по бесконтрольному изъятию вещественных доказательств. В одном из решений Верховный суд США сформулировал следующие критерии разграничения между сферой частной жизни граждан и интересами государства: 1) явно выраженное субъективное стремление индивида оградить ту или иную область своей жизни от чьих-либо вторжений; 2) социальное признание его разумным и обоснованным54 . При этом индивид может рассчитывать на защиту своей частной жизни в соответствии с IV поправкой к Конституции, если им самим предприняты меры предосторожности для охраны своей частной сферы. Это условие перекликается с концепцией "у всех на виду". Например, в деле Эдвардса (1972 г.) суд установил, что изъятая из мусорного контейнера без ордера на обыск упаковка от марихуаны является недопустимым доказательством, так как ее владелец мог вполне обоснованно рассчитывать, что содержимое принадлежащего ему мусорного контейнера останется втайне. В другом деле недокуренная сигарета марихуаны, изъятая полицейским через открытое окно автомашины, находившейся в гараже, которым совместно пользуются несколько незнакомых между собой владельцев, была признана допустимым доказательством, так как, по мнению суда, подобный гараж не представляет собой сферу частной жизни55 .

Конституционной основой правомерного обыска, так же как и ареста, являются положения поправки IV к Конституции США (см. § 1 Главы 2). Как и арест обыск может осуществляться как по заранее выданному ордеру, так и без ордера. Необходимым условием обыска является наличие конституционно провозглашенного достаточного основания. Однако интерпретация короткого конституционного текста применительно к разнообразным конкретным ситуациям, как указывает профессор права Л.Уайнреб в пособии для сотрудников полиции, является постоянным источником споров и разногласий в Верховном и федеральных судах США, судах штатов56 . Даже между собой судьи Верховного суда часто не могут прийти к согласию и общему мнению при рассмотрении конкретных дел. Неудивительно поэтому, что полицейские зачастую с трудом понимают, что же от них требует Конституция.

Глава № 205 об обысках и изъятиях в 18 разделе "Преступления и уголовный процесс" Свода законов США содержит 17 действующих параграфов, 11 из которых вынесены в Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США57. Там они сконцентрированы в правиле 41 (Глава IX. "Дополнительные и специальные процессуальные действия"), которое определяет общие требования, предъявляемые к выдаче ордера на обыск и его реализацию. Целесообразно привести основные выдержки из этого правила, снабдив их необходимыми комментариями, поскольку в отечественной юридической литературе приводятся лишь его фрагменты в свободном переводе.

Правило 41. Обыски и изъятия :

(А) Полномочия выдавать ордер. Согласно этому пункту офицер федеральных правоприменительных органов или прокурор может получить ордер на обыск - (1) "у федерального судьи-магистрата или в суде штата, ведущих письменное производство в рамках федерального округа -на обыск собственности или лица в этом округе" и (2) "у федерального судьи-магистрата - на обыск собственности или лица либо внутри, либо за пределами этого округа, если эти собственность или лицо находятся в округе, где этот ордер запрошен, однако могут переместиться за пределы этого округа до того, как этот ордер будет исполнен".

(В) Собственность, которая может быть изъята или лица, которые могут быть арестованы. Согласно этому пункту ордер на обыск или изъятие может быть выдан на:

"(I) собственность, которая подтверждает факт совершения уголовного преступления; (2) контрабанду, плоды преступления или вещи, находящиеся в ином преступном владении; (3) собственность, которую предназначают или намереваются использовать или которая является или была использована в качестве орудия совершения уголовного преступления; (4) лицо, для ареста которого существует возможная причина, или которое незаконно удерживается."

(С) Выдача и содержание (ордера):

(1) Ордер, выданный на основании аффидевита. (Wаrrапt Uроп Аffidavit). Смысл этой нормы закона заключается в том, что ордер на обыск на основе устных показаний свидетеля "должен выдаваться только по заявлению, сделанному под присягой перед федеральным магистратом или судьей штата, обосновывающему выдачу ордера. Если федеральный магистрат или судья штата будут удовлетворены обоснованием или усмотрят достаточное основание его существования, они выдают ордер на обыск, в котором точно указывается собственность или лицо, подлежащее изъятию, и называется или описывается обыскиваемое лицо или место. Достаточное основание может полностью или частично базироваться на свидетельстве с чужих слов (разрядка текста дана автором). Перед принятием решения по требованию о выдаче ордера федеральный магистрат или судья штата может пригласить заявителя лично и под присягой допросить его или любого представленного им свидетеля, сопровождая допрос протоколированием записи к заявлению". Также здесь перечисляется ряд требований к форме самого ордера - указание должностного лица, времени проведения, описание лица либо определенного места, которые подлежат обыску и др.

(2) Ордер, выданный на основании устных показаний. Общее правило. При наличии достаточных причин федеральный магистрат может выдать ордер, основываясь на заявлении под присягой, сделанным по телефону или иным соответствующим образом. Способ заявления. Лицо, которое запрашивает ордер, должно подготовить документ, который должен быть известен как дубликат ордера, и должно дословно зачитать этот дубликат федеральному судье-магистрату. Федеральный судья-магистрат должен дословно записать все зачитанное ему таким образом в документ, который должен быть известен как оригинал ордера. Федеральный судья-магистрат может указать, чтобы этот ордер был изменен. Выдача ордера. Если федеральный магистрат установит, что обстоятельства позволяют выдать ордер, как если бы было подано письменное заявление под присягой и обоснование существует или есть достаточное основание предполагать его существование, федеральный магистрат приказывает заявителю подписать дубликат ордера именем федерального магистрата, что придает ему юридическую силу. Федеральный магистрат должен немедленно подписать оригинал ордера и отметить на лицевой стороне оригинала точное время приказа о выдаче ордера. Установление достаточных оснований для выдачи ордера по устному заявлению может производиться так же, как в случае письменного заявления под присягой». В данном правиле нашли отражение и другие моменты, связанные с исполнением ордера, сферой действия, возвращения с описью изъятого и др58.

Ряд конституционных требований, предъявляемых к получению ордера на обыск, разъяснены Верховным судом США. Так, определено, что лицо, выдающее ордер, должно быть "независимым и незаинтересованным, а равно.,.. наделенным полномочием устанавливать наличие достаточных оснований для производства требуемых ареста или обыска"59 . В тех штатах, где это предусмотрено законом, допускается выдача ордеров на обыск клерком местного суда. Считается, что его незаинтересованность в деле обеспечивает беспристрастное установление достаточных оснований60. При этом учитываться стаж работы клерка в суде и его компетентность в решении подобных вопросов (например, наличие юридического образования). Такое странное, на первый взгляд, правило обусловлено действующей в уголовном процессе США доктриной достаточного основания, в соответствии с которой последнее появляется, если факты и обстоятельства таковы, что убедили бы разумного и осторожного человека в том, что совершено преступление. В качестве такого "разумного и осторожного", а главное -незаинтересованного человека вполне может выступать судебный клерк. Подобная практика неприемлема для России, ибо по аналогии с клерком, секретарь суда должен быть наделен правом выдавать санкции на обыск.

Поправка IV к Конституции США прямо требует конкретного указания места, подлежащего обыску, в целях предотвратить чересчур широкое толкование полученного Должностным лицом ордера. Так, подобное требование не будет считаться выполненным, если в ордере указаны все здания квартала или имеется лишь номер дома, в котором Расположено несколько квартир.

Считается, что анализируемое требование выполнено, если в ордере называется дом, принадлежащий одной семье, конкретная квартира и т. п. При этом подразумевается, что, постройки при таком доме - гараж, мастерская и сарай охватываются ордером на обыск.

Спорные вопросы могут возникать, когда жилые помещения нельзя точно соотнести с проживающим там лицом. Например, в одной квартире проживают родители и их замужняя дочь. Каждая пара занимает индивидуальные комнаты, но есть и такие общие, которые они используют совместно. Общий адрес, совместное проживание и пользование некоторыми комнатами, наоборот, предполагает существование помещений разных собственников. Отдельные входы будут уже четко указывать на наличие двух разных помещений. В подобных случаях принято указывать в ордере, насколько это возможно по обстоятельствам, помещения, где не будут затронуты интересы третьих лиц. В противном случае полиции нужно обосновать перед магистратом, что обыск выборочных помещений бессмысленен.

С определением жилища в уголовном процессе США тесно связана доктрина «открытых полей», которую Верховный Суд США закрепил в своем решении по делу Оливера (1987). Открытым полем считается любая территория, находящееся вне пределов территории дома. Территорией дома в рамках города является участок земли, на котором расположен дом, а также все, что, находится на этом участке земли: тротуары, гараж, крыльцо, подъезд, газоны. Территория фермерского дома включает в себя также некоторую часть земли, находящуюся вокруг дома, однако не включает в себя всю территорию, относящуюся к данной ферме. Смысл определения таков, что «открытые поля» не являются местом для тех личных действий, которые IV поправка к Конституции США должна защищать от государственного вмешательства или обозрения. Таким образом, в материалах дела Оливера было установлено, что не является обыском ситуация, когда полиция, игнорируя предупреждающие знаки, попадает за запертые ворота или каменную стену и наблюдает плантации марихуаны, которые не видны без вторжения на территорию. Аналогичное решение было принято и по делу Данна (1987), где было установлено, что обыска не произошло в том случае, когда федеральные агенты, придя к ферме обвиняемого, перелезли через внешний забор, окружающий всю ферму. Затем перелезли через внутренний забор вокруг хлева и, уловив запах изготавливающихся наркотиков, подошли к хлеву, заглянули в него и увидели инкриминирующие доказательства.

Значительная часть обоснования того, что деятельность в «открытых полях» выходит за пределы защиты в соответствии с IV поправкой к Конституции США, заключается в том, что граждане постоянно вторгаются в эти районы, хотя с чисто юридической точки зрения это является незаконным. В решении по делу Оливера было, кроме того, отмечено, что полиция либо аналогичные органы могут пролетать над личной территорией на самолете и наблюдать ее законно. Поэтому тот факт, что они наблюдали ее незаконно путем вторжения «пешком» не имеет значения.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти имеющее доказательственное значение хоть что-то, поправка IV к Конституции требует указывать конкретные вещи, подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похищенного", то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует.

Если во время поиска конкретных объектов, обозначенных в ордере, будут обнаружены предметы, являющиеся доказательствами совершения другого преступления, то при наличии достаточного основания они также подлежат изъятию. Однако, если позже будет установлено, что полиция, предполагая о наличии иных доказательств, сознательно не включила их в ордер, то такие доказательства допущены не будут.

В целом объем обыска определяется названными признаками в ордере обыскиваемого места и разыскиваемых предметов. Полиция вправе осматривать все места возможного нахождения искомых предметов. Если речь идет, например, о поддельных чеках, то их поиск может осуществляться во всех подходящих местах: ящиках стола, карманах висящей одежды, шкатулках, коробках из-под обуви и т.п. Но если речь идет о поиске украденных автопокрышек, то осмотр названных выше предметов и мест исключается, т.к. искомого там заведомо не может быть.

Обыск надлежит завершить, как только искомое будет найдено. Продолжение обыска в этой ситуации, даже если будет обнаружено нечто противозаконное, не допускается, а обнаруженные предметы не будут допущены в суде как доказательства.

По общему правилу полиция не вправе обыскивать лиц, находящихся в осматриваемом помещении. Верховный суд США уточнил эту позицию в решении по делу Убарры61 . Дело заключалось в том, что полицейские, имея ордер на производство обыска в таверне, застали там около дюжины посетителей. О них полиции ничего не было известно. Один из полицейских обыскал посетителей, пока остальные обыскивали саму таверну. В кармане одного из посетителей был обнаружен пакетик с героином. Верховный суд определил, что обыск посетителей был незаконным. Если бы в ордере содержалось указание, что обыску подлежат помещения таверны и находящиеся там лица, то действия полиции были бы правомерны. Если бы из материалов дела усматривалось, что у полицейских были достаточные основания полагать, что со стороны посетителей им угрожает опасность, то и здесь была бы законная возможность осмотреть их одежду в порядке задержания. Наконец, если бы у полиции были основания подозревать, что кто-то из посетителей спрятал на себе какую-то из искомых вещей в таверне, то и здесь личный обыск был бы оправдан. Однако подобных оснований не было, и Верховный суд отказался рассматривать обвинения в адрес Убарры как основанные на незаконно добытых доказательствах.

Таковы общие положения обоснования обыска, проводимых полицией по ордеру, т.е. когда заранее известно, что иди кого надо искать, и есть время к этим действиям подготовиться.