Розділ VII ЗАПОБІГАННЯ НЕЗАКОННОМУ ОБІГУ НАРКОТИКІВ ЯК ПРІОРИТЕТНИЙ НАПРЯМ УКРАЇНСЬКОЇ КАРНОЇ ПОЛІТИКИ

Найважливіша соціальна риса права полягає в його зв'язку з державною політикою, їх взаємодія проявляється на рівні як законодавчої, так і правозастосовчої діяльності. Стратегічну лінію і практичні напрями здійснення державної політики в галузі права називають юридичною (правовою) політикою. Термін "юридична політика" (чи "правова політика") знаходиться в ряду таких понять, як "економічна", "соціальна", "демографічна", "фінансова", "наукова політика" тощо. Всі вони характеризують основні напрями діяльності держави в тій чи іншій сфері суспільного буття. Відповідно під юридичною політикою розуміють ті принципи і цілі, котрі держава проводить у життя при створенні й застосуванні норм права, в діяльності юридичних установ, у формуванні і розвитку правосвідомості громадян1.

У галузі кримінального права завдання та цілі юридичної політики реалізуються при окресленні кола діянь, які визнаються злочинами (проблема криміналізації); при визначенні характеру й обсягу методів кримінально-правової боротьби зі злочинністю, передусім видів покарання і меж санкцій (проблема пеналізації); при визначенні шляхів підвищення ефективності впливу кримінально-правових заходів на правосвідомість населення (проблема правового виховання). Отже, карна політика1 (рос.— "уголовная по-литика"), тобто політика в галузі боротьби зі злочинністю, реалізується як у правотворчості, так і в правозастосовчій діяльності і впливає на громадську думку3.

Для планування боротьби зі злочинністю важливе значення має визначення змісту карної політики. Це питання належить до спірних. У літературі висловлено думку про те, що карна політика охоплює всі заходи, прямо чи по-бічно спрямовані на боротьбу зі злочинністю. При цьому стверджується, що карна політика реалізується у процесі

213

>>>214>>>

здійснення як спеціальних заходів (криміналістичних, кримінально-правових, кримінально-процесуальних, виправно-трудових, кримінологічних), так і заходів загальносоці-ального характеру (економічних, ідеологічних, медичних тощо)4. На нашу думку, С. В. Бородін правильно зауважує, що згода з подібним трактуванням сфери дії карної політики призведе до підміни останньою соціальної політики. Треба враховувати, шо карна політика пов'язана з соціальною політикою не прямо, а через правову, юридичну політику. Іншими словами, карна політика -- це частина не тільки соціальної, а й правової політики, до якої не входять загальні заходи соціального запобігання, вони лише взаємодіють з нею5.

У радянській юридичній літературі було запропоновано поділяти єдину політику в галузі боротьби зі злочинністю на самостійні кримінально-правову політику, кримінально-процесуальну політику і виправно-трудову політику. При цьому кримінально-правова політика часто позначалася терміном "карна політика"6. Остання позиція не знайшла підтримки серед радянських юристів.

Окремі автори називають політику боротьби зі злочинністю кримінологічною політикою, виокремлюючи як головний її різновид профілактичну політику. Паралельно з останньою (але на більш низькому рівні наукового абстрагування) пропонується розглядати карну політику. Ці два види політики, як стверджується, формують зміст єдиної кримінологічної політики7.

Було запропоновано й інше, обмежене тлумачення сфери дії карної політики. Прихильники цієї позиції включають до предмета карної політики ті спеціальні заходи соціального запобігання злочинності, які грунтуються на кримінальному, кримінально-процесуальному і виправно-трудовому законодавстві із залученням даних науки, включаючи кримінологію та криміналістику8. Такий підхід у цілому поділяють С. В. Бородін9, М. О. Бєляєв10 та українські вчені, які займаються цією проблематикою. Водночас у вітчизняній юридичній літературі трапляються випадки використання (без будь-якого обгрунтування) поняття "кримінально-правова політика" як синоніму політики в галузі боротьби зі злочинністю, тобто карної політики".

214

>>>215>>>

Отже, діяльність держави у сфері боротьби зі злочинністю здійснюється за допомогою єдиної політики, яка називається карною. Терміни "кримінально-правова", "кримінально-процесуальна", "виправно-трудова" мають право на існування для позначання складових частин єдиної карної політики. С. В. Бородін правильно зауважує з цього приводу: "Таке розуміння змісту карної політики не виключає правомірності використання понять: кримінально-правова політика, кримінально-процесуальна політика, судова політика, виправно-трудова політика. Однак, на нашу думку, це лише складові частини карної політики, оскільки предмет кожної з них входить як нерозривна частина до предмета карної політики"12.

Треба зазначити, що проблема карної політики як важлива наукова й прикладна проблема є досить актуальною. Протягом радянського періоду українські юристи фактично не займалися розробленням цієї тематики. На нашу думку, вона повинна стати пріоритетним напрямом наукового осмислення на рівні кандидатських і докторських дисертацій, монографічних і фундаментальних досліджень. Правильно зазначив у 1985 р. в українському дослідженні російський юрист О. М. Яковлєв, що перед доктриною кримінального права з особливою гостротою стоїть завдання розвитку наукових засад правотворчості у цій галузі права, тобто створення наукової теорії криміналізації і декриміналізації суспільне небезпечних діянь13.

Українські вчені по-різному визначають складові карної політики. Так, Л. В. Багрій-Шахматов вважає, що "кримінальна політика в свою чергу має вектори, тобто наступного рівня напрями політики — це кримінально-судова політика і кримінально-виконавча політика"14. На думку І. М. Дань-шина, "кримінальна політика становить систему, що складається з чотирьох елементів, які перебувають у функціональній залежності та взаємодії", а саме з кримінально-правової, кримінально-процесуальної, кримінально-виконавчої та кримінологічної політики15. На нашу думку, остання позиція виглядає більш прийнятною. Однак наявність різних підходів до вирішення цього питання зайвий раз доводить, що проблема карної політики потребує спеціальної уваги українських правників.

215

>>>216>>>

Вітчизняні юристи справедливо наголошують, шо протягом радянського періоду в основі карної політики України (і колишнього СРСР у цілому), лежала насамперед хибна ідея посилення репресій як основи подолання соціальних протиріч, розв'язання соціальних проблем, включаючи злочинність. Окрім того, карна політика характеризувалась такою особливістю, як жорстка заідеологізованість, не була орієнтована на людину, не зосереджувалась у галузі віктимології, мала слабку наукову обгрунтованість (йдеться не про відсутність наукових розробок, а про їх несприйняття владою)16.

І. М. Даньшин слушно зазначив, що термін "кримінальна політика" застосовується у двох значеннях: а) для позначення державної доктрини з питань боротьби зі злочинністю та її практичної реалізації; б) для найменування галузі наукових знань, що є теоретико-пізнавальною категорією. В останньому значенні "кримінальна політика — це свого роду загальна теорія боротьби зі злочинністю", міждисциплінарна наука, яка виконує методологічну функцію щодо наук кримінального циклу. Незважаючи на практичну значущість цієї політики як державної доктрини боротьби зі злочинністю її в Україні, на жаль, немає. Це потягло за собою негативні наслідки — відсутність єдності щодо розроблення Кримінального, Кримінально-процесуального та Кримінально-виконавчого кодексів, нової судової системи, кримінолого-запобіжного законодавства17.

Все це має бути враховано при подальших дослідженнях і реалізаціїї української карної політики.

Поряд із досягненнями в цій галузі радянської правової науки залишаються спірними, недостатньо розробленими і потребують подальшого дослідження такі проблеми, як поняття (сутність), зміст, принципи й цілі української карної політики, співвідношення її з іншими напрямами соціальної політики, шляхи й засоби її реалізації, критерії віднесення діянь до кола злочинних (криміналізація і декри-міналізіція діянь), теоретичне моделювання комплексної програми боротьби зі злочинністю та багато інших. В. К. Гри-щук дійшов правильного, на нашу думку, висновку, що в умовах гуманізації суспільства, як ніколи раніше гостро постала проблема розроблення концепції карної політики дер-

216

>>>217>>>

жави. "Найважливішими, першочерговими методологічними підходами до гуманізації державної кримінальної політики України" є безумовне використання широкого арсеналу наукових знань; постійна турбота про зміцнення її морально-етичних засад; гармонійне поєднання .всіх наявних цивілізованих методів при проведенні кримінальної політики; віддання пріоритету боротьбі з причинами, які породжують злочини; творче використання вітчизняного та зарубіжного кримінально-політичного досвіду; вироблення раціональної системи суспільних правозастосовчих органів; приведення чинного законодавства у відповідність до вимог гуманізації суспільства18.

За комплексне розв'язання проблем карної та інших напрямів соціальної політики особливу відповідальність мають нести різні гілки влади. Ефективність їх діяльності забезпечується, зокрема, чітко визначеною структурою органів, відомств, їх взаємодією та виключенням дублювання в роботі. Цьому заважає надзвичайна й не завжди виправдана розгалуженість центральних структур виконавчої влади. Сьогодні в Україні налічується близько 60 різних міністерств і державних комітетів, тоді як в інших країнах, значно більших за територією, таких центральних органів набагато менше (приміром, у США — 14, Німеччині — 16)19. "Хто сьогодні може чітко обгрунтувати, наприклад, наявну кількість 24 комітетів Верховної Ради?— слушно запитує В. Ф. Опришко.— Чи це їх оптимальна кількість, чи може їх забагато, або навпаки — недостатньо. Нині у складі комітетів існує чотири, так званих, "правових" комітети, а саме:

1)  з питань правової політики і судово-правової реформи;

2)  з питань законності і правопорядку; 3) з питань боротьби з організованою злочинністю і корупцією; 4) з питань прав людини, національних меншин і міжнаціональних відносин. Можливо їх доцільно об'єднати в один юридичний (правовий) комітет з відповідними підкомітетами з тим, щоб справді не лише виробляти, а й активно, цілеспрямовано та узгоджено проводити через законодавчий процес єдину в державі правову і законодавчу політику"20.

Карну політку, що орієнтує різні сили суспільства на боротьбу зі злочинністю, необхідно розробляти на комплексній основі, на базі широкого співробітництва не тільки

217

>>>218>>>

кримінологів і юристів більш широкого профілю, а й економістів, філософів, психологів, педагогів та інших фахівців. "Розгорнуте вираження карна політика повинна знайти у комплексній програмі боротьби зі злочинністю"1*. Йдеться, звичайно, не про назву, а про сутність документа, що має передбачати реальні, дійові заходи боротьби зі злочинністю.

В Україні, як і в колишньому СРСР, практика державного планування в цій сфері бере відлік з початку 90-х років. Саме тоді було започатковано перші програми боротьби зі злочинністю22.

Вважаємо, що карна політика обов'язково зосереджує в собі, поряд з іншими, заходи протидії незаконному обігу наркотиків і поширенню наркоманії в Україні. Таке відгалуження (елемент, підсистему) державної політики в галузі боротьби зі злочинністю можна назвати антинаркотичною політикою. На нашу думку, антинаркотична політика — це комплекс заходів державного, громадського, релігійного, приватного та іншого характеру, спрямованих проти незаконного обігу наркотиків і поширення наркоманії в Україні, що охоплює програми боротьби з незаконними пропозиціями і (чи) попитом на наркотики, профілактику зловживання ними (в тому числі антинаркотичну пропаганду), формування правильної громадської думки щодо хворих на наркоманію, лікування і створення альтернативних систем медико-соціальної реабілітації наркологічних хворих та осіб, що допускають немедичне вживання наркотиків.

В. М. Кудрявцев зазначав, що ми повинні так само старанно і глибоко, як нині займаємося злочинністю, займатися й іншими негативними явищами, які поки що досліджуємо недостатньо. Так, алкоголізм і наркотизм вивчаються лише емпіричним шляхом і в основному в медичних установах, а як соціальною проблемою ними ніхто не займається23. Ця думка, висловлена десяток років тому, залишається актуальною й нині. Дослідження соціальних проблем наркоманії могло б стати плідним у рамках антинаркотичної політики як галузі наукових знань.

У законі Російської Федерації від 8 січня 1998 р. "Про наркотичні засоби і психотропні речовини" антинаркотичній політиці присвячено окрему ст. 4 "Державна полі-

218

>>>219>>>

тика у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і в галузі протидії їх незаконному обігу". Як зазначено в законі, ця політика спрямована на встановлення суворого контролю за обігом наркотиків, на поступове скорочення кількості хворих на наркоманію, а також правопорушень, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин. Означена політика будується на таких принципах: державна монополія на основні види діяльності, пов'язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин; ліцензування всіх видів діяльності, пов'язаної з обігом цих засобів і речовин; координація діяльності органів виконавчої влади Російської Федерації та її суб'єктів, а також органів місцевого самоврядування; пріоритетність заходів профілактики наркоманії і правопорушень, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів (психотропних речовин), стимулювання діяльності, спрямованої на антинаркотичну пропаганду; державна підтримка наукових досліджень у галузі розроблення нових методів лікування від наркоманії; залучення недержавних організацій і громадян до боротьби з поширенням наркоманії і розвитку мережі установ медико-соціальної реабілітації хворих на наркоманію; розвиток міжнародного співробітництва в галузі протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин на багатосторонній і двосторонній основі24.

Подібні засади антинаркотичної політики ми пропонували закріпити в українських законах про обіг і заходи протидії незаконному обігу наркотиків, проте вони були відхилені більшістю членів робочої групи, що займалася розробленням проектів цих законів.

Ми глибоко переконані, що антинаркотична політика не спроможна досягти своєї мети, коли ігноруватимуться такі явища, як токсикоманія, пияцтво, алкоголізм. Починаючи з 50-х років у багатьох країнах світу спеціалісти пропонують достатнє обгрунтування погляду на ці патології як на органічно поєднане зло і пропонують урядам світу вжити "об'єднаного підходу до проблеми"25. Останній знаходить все ширше визнання серед експертів ООН і в науковій літературі26. Українські вчені також вважають, що боротьба з наркоманією у відриві від боротьби з пияцтвом та алкоголізмом і

219

>>>220>>>

навпаки є безперспективною. "Це різні форми однієї проблеми, вирішувати яку потрібно на концептуально комплексній основі з розробкою єдиної стратегії та тактики боротьби, координованою одним державним механізмом"27.

Що це дійсно одна, єдина наркологічна проблема, стає достатньо зрозумілим, коли вона розглядається на рівні індивідуума. З чого бере свій початок наркоманія? Як правило, діти починають зловживати тютюном, алкогольними напоями в неповнолітньому віці. Вони й складають так звану групу ризику, яка незабаром поповнює лави наркоманів. У цьому зв'язку доречно пригадати, що 29 вересня 1994 р. Кабінет Міністрів України розпочав добру справу, затвердивши Заходи протидії пияцтву, алкоголізму, вживанню тютюну на 1994—1997 рр.28. На жаль, сам цей програмний документ мало хто й бачив, не кажучи вже про результати його виконання. Всім відомо, наприклад, яке поширення в Україні має реклама шкідливих для здоров'я населення цигарок і алкогольних напоїв. І тому гірко читати п. 9 Заходів, який декларує: "Розглянути питання щодо заборони будь-якої реклами алкогольних та тютюнових виробів через засоби масової інформації".

Наведене демонструє формальний підхід до цієї важливої державної справи. Така практика успадкована від радянських часів. Приміром, під час антиалкогольної кампанії вітчизняна преса повідомляла, що існує загальнодержавна програма боротьби з пияцтвом, алкоголізмом, наркоманією29. Який зміст мала ця програма, хто її розробляв і коли приймав, ми тоді не знали. Треба, нарешті, зрозуміти, що соціальні програми складаються для суспільства й успішно їх виконати без участі народу неможливо. Громадяни можуть і повинні брати безпосередню участь у подоланні негативних явищ, проти яких спрямовані конкретні державні програми. А тому органи виконавчої влади обов'язково мають широко інформувати населення про подібні документи.

Виокремлення антинаркотичної політики у спеціальний політико-правовий напрям боротьби зі злочинністю, пов'язаною з наркотиками, та з поширенням наркоманії не є штучним чи надуманим. Враховуючи надзвичайно високий ступінь суспільної небезпечності незаконного обігу наркотиків, проблема запобігання поширенню наркоманії набу-

220

>>>221>>>

ла державної ваги. Так, 19 лютого 1993 р. видано Указ Президента України "Про утворення Національної координаційної ради боротьби з наркоманією". Україна першою з держав СНД розпочала приводити законодавство у відповідність з міжнародно-правовими актами.

Антинаркотичні закони 1995 р. було прийнято на виконання Державної програми боротьби із злочинністю, затвердженої постановою Верховної Ради України від 25 червня 1993 р.30, розпорядження Президента України від 13 травня 1993 р. "Про заходи щодо посилення боротьби з розповсюдженням наркотичних засобів в Україні" та постанови Кабінету Міністрів України від 14 грудня 1993 р. № 1034 "Про Національну програму протидії зловживанню наркотичними засобами та їх незаконному обігу на 1994— 1997 роки"31.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 817 створено Міжвідомчий автоматизований банк даних про незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та причетних до нього осіб (Міжвідомчий банк "Наркобізнес")- Головною метою функціонування цього банку є інформаційне забезпечення діяльності оперативних підрозділів по боротьбі з незаконним обігом наркотиків МВС, СБУ, Державної митної служби України, Державного комітету у справах охорони державного кордону України, узагальнення й аналіз оперативних та легалізованих даних щодо наркоситуації та стану боротьби з наркобізнесом і наркоманією, підготовка інформації з цих питань для державних органів, інтеграція у відповідні міжнародні інформаційні системи.

Згідно з вимогами Указу Президента України від 5 серпня 1996 р. № 628 "Про додаткові заходи щодо зміцнення законності та правопорядку в Україні" Кабінетом Міністрів України розроблено Комплексну цільову програму боротьби із злочинністю на 1996—2000 рр. (затверджена Указом Президента України від 17 вересня 1996 р. № 837/9632. Далі — друга програма). Розглядувана програма є продовженням Державної програми боротьби із злочинністю (далі — перша програма), що діяла до початку 1996 р. Отже, перша програма належить до активів законодавця, друга — створена вищою виконавчою владою. Не ставлячи за мету про-

221

>>>222>>>

тиставляти ці два документи, порівняємо їх в одному аспекті — як у них вирішуються проблеми подолання наркоманії та боротьби з відмиванням грошей.

У першій програмі, зокрема, передбачалось підготувати і внести на розгляд парламенту законопроекти щодо: боротьби з відмиванням коштів, здобутих злочинним шляхом (основним джерелом таких капіталів є наркобізнес); соціальної реабілітації хронічних алкоголіків і наркоманів (п. 9, розділ І).

На превеликий жаль, ці положення програми, як і багато інших, лишилися добрими намірами. Невиконання запланованого надалі буде негативно позначатися на криміногенній ситуації, оскільки друга програма фактично нівелювала проблеми соціальної реабілітації наркологічних хворих і боротьби з відмиванням "брудних" грошей. Натомість у ній йдеться вже не про законопроекти, а про розпорошені завдання відомчого характеру. У п. 44 (розд. V. Боротьба з організованою злочинністю і корупцією) заплановано "розробити механізм виявлення та активної протидії "відмиванню" юридичними й фізичними особами коштів і майна, набутих протиправним шляхом". На перспективу (1998—2000 рр.) правоохоронним органам і НБУ рекомендовано розробити методику виявлення фактів відмивання "брудних" грошей (п. 89). Що ж до наркологічної допомоги певним особам, то замість підготовки відповідного законопроекту програма передбачає завершити створення науково-виробничого, методичного і клініко-реабі-літаційного центру з проблем хімічної залежності на базі Київського регіонального центру медико-соціальної реабілітації та лікування хворих на наркоманію (п. 36). Серед перспективних заходів на 1998—2000 рр. відповідним відомствам запропоновано також провести дослідження проблем немедичного вживання наркотичних засобів і психотропних речовин (п. 84), розробити методики (системи) адаптації у суспільстві хворих на наркоманію (п. 89). З наведеного випливає, що замість концепції та закону про соціальну реабілітацію наркологічних хворих можливо будуть методики — у перспективі.

Незважаючи на складну наркологічну ситуацію в країні друга програма геть не передбачає заходів щодо розв'язан-

222

>>>223>>>

ня проблеми, яка виникла останнім часом. Законом "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (ст. 16) визначено, що хворі на наркоманію, які потребують примусового лікування, направляються до спеціалізованих лікувальних закладів органів охорони здоров'я (а не до лікувально-трудових профілакторіїв системи МВС, як це мало місце раніше відповідно до чинного тоді законодавства). Щоб організаційно забезпечити таке лікування, МОЗ запропонувало створити 10 спеціалізованих лікувальних центрів. Проте через відсутність державних асигнувань зазначені центри не створено, а існуюча мережа наркологічних диспансерів не в змозі забезпечити виконання постанов судів про застосування до хворих на наркоманію зазначеного примусового заходу.

Це призвело до того, що з 1996 р. в містах Києві та Севастополі, а також у переважній більшості областей України фактично зупинено оформлення органами внутрішніх справ і передачу на розгляд судів матеріалів про направлення хворих на примусове лікування від наркоманії. З повідомлень судів вбачається, що принаймні дві третини їх постанов з цього питання не виконується через відсутність спеціалізованих лікувальних закладів, де хворі могли б пройти лікування від наркоманії33.

Привертає увагу уповільнений процес законотворення з даного питання. Після прийняття згаданого Закону довгий час поряд з ним продовжувало діяти законодавство про примусове лікування і трудове перевиховання наркоманів в умовах лікувально-трудових і лікувально-виховних профілакторіїв. Лише більш ніж через два роки й вісім місяців нормативну базу в цій сфері було приведено у відповідність з антинаркотичним законодавством 1995 р.34. Така ситуація, яку можна назвати правовим хаосом, створює правову колізію й ускладнює застосування законодавства, породжує правовий нігілізм і не додає авторитету законодавцю. Зазначимо також, шо згідно з чинним законодавством ЛТП і ЛВП для примусового лікування і трудового перевиховання хронічних алкоголіків продовжують функціонувати. Виходить, що однією категорією наркологічних хворих опікується МОЗ, іншою — МВС.

223

>>>224>>>

Що стосується іншої проблеми, то мовчазна відмова від прийняття закону про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, пояснюється, зокрема, тим, що нині міністерствами економіки, фінансів і Державною податковою адміністрацією спільно з правоохоронними органами розробляється програма, спрямована на легалізацію капіталів тіньової економіки35.

Як зазначалося вище, Україна у вересні 1995 р. без будь-яких застережень приєдналася до Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, від 8 листопада 1990 р. У грудні 1997 р. дана Конвенція ратифікована Верховною Радою України36. А тому розроблення програми легалізації "брудних" грошей (як і практика існування в уповноважених банках анонімних валютних рахунків) суперечить міжнародно-правовим засадам боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, і не узгоджується з тими зобов'язаннями, які Україна взяла на себе в цій галузі.

Викладене приводить до висновку, що питання про прийняття законів, яких дійсно потребує наше криміногенне уражене суспільство, безпідставно зняте з порядку денного до 2000 р. Отож, бракує не програм, а предметного аналізу їх виконання.

В арсеналі антинаркотичної політики є різні засоби організаційного, медичного, соціального та правового характеру. Серед кримінально-правових засобів запобігання наркоманії та незаконному обігу наркотиків особливу роль відіграють заохочувальні норми, адміністративна преюди-ція, примусове і профілактичне лікування наркоманів та кримінальне покарання. Розглянемо їх зміст і механізм дії.

Заохочувальні норми (ст. 229'° КК). Як уже підкреслювалось, більшість протиправних дій з наркотичними засобами і психотропними речовинами вчиняється задля однієї мети — вживання останніх. У зв'язку з цим на перший план виступає профілактична орієнтація кримінального законодавства. Усі склади злочинів, пов'язаних з наркотиками, загалом спрямовані саме на те, аби виключити їх немедичне вживання. На це налаштовані також різноманітні профілактичні заходи: дозвільна система, адміністративний нагляд, добровільне і примусове лікування, наукові дослід-

224

>>>225>>>

ження. Водночас кримінальне покарання як надзвичайний захід вельми рідко досягає мети виправлення засуджених споживачів наркотиків, запобігання їх наступній злочинній діяльності. Тому й виникла необхідність переглянути роль і вагомість нормативної основи в профілактиці наркоманії.

Об'єктивно оцінюючи наркологічну ситуацію, що склалася в колишньому СРСР, та виявляючи виправданий гуманізм, ряд працівників медичних установ і правоохоронних органів ше до видання Указу від 22 червня 1987 р.37 зайняли таку позицію: "Не притягати до відповідальності споживачів наркотиків, якщо вони висловлять бажання лікуватися від наркоманії".

Суто по-людському нам завжди близька й зрозуміла така турбота про долю молодих людей (наркоманів похилого віку рідко можна зустріти — не доживають вони до нього). І все ж робити подібне було неприпустимо. Адже абсолютна більшість випадків вживання наркотичних засобів пов'язана з тим чи іншим діянням, яке належить до злочинних (розкрадання, виготовлення, придбання, зберігання тощо). Практично не завжди уявляється можливим відмежувати вживання наркотичних засобів від інших незаконних дій, що пов'язані з ним. У результаті особи, які вживали наркотики без призначення лікаря, як правило, притягалися до кримінальної відповідальності. Чинити інакше означало допустити порушення законності. А до цього по суті могли призвести заяви в пресі. Редакція " Комсомол ьс кой прав-дьі" 24 січня 1987 р. авторитетно запевнила тих, хто побоюється правових наслідків добровільного звернення за медичною допомогою: "Повідомляємо! За те, що хворий з'явився до лікаря з бажанням вилікуватись, він не притягається ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності". Ці рядки не залишили байдужими читачів. Упевнені в тому, що взята на себе редакцією газети відповідальність не була позбавлена грунту. Однак неважко побачити, що запропоноване розв'язання питання орієнтувало правоохоронні органи до незаконних кроків.

Разом з тим, як підтверджують нормативний досвід і правозастосовча діяльність, у справі подолання окремих злочинних діянь достатньо використовується профілактичний потенціал кримінального права. Йдеться про заохочу-

И 8-226

225

>>>226>>>

вальні норми, що містяться як у Загальній частині Кримінального кодексу (статті 15, 18 КК тощо)38, так і в Особливій (наприклад, ч. 2 ст. 56, ч. З ст. 170, ч. 2 ст. 222 КК). їх призначення — стимулювати суспільне корисну поведінку з метою перепинення розпочатої злочинної дії, зменшення шкідливих наслідків злочину, усунення заподіяної ним шкоди (і вони успішно виконують цю роль).

За аналогією з чинними у кримінальному законодавстві заохочувальними нормами союзний Указ від 22 червня 1987р. (Указ Президії Верховної Ради УРСР від 21 серпня 1987 р.39) передбачив правила, які стимулюють осіб, котрі вчиняють незаконні придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи вживають їх, зупинитися, щиросердно заявити правоохоронним органам чи лікареві про те, що трапилось. При цьому їм надається юридична гарантія звільнення від кримінальної відповідальності. Адже не є таємницею, що до того часу між розкаянням, якого ми чекали від винуватого, і належним, доцільним реагуванням на це з боку органів кримінальної юстиції, існував певний правовий вакуум. Необхідність його усунення диктувалася життям. Багато з тих, хто доторкнувся до наркотиків чи навіть став систематично їх вживати, одержали законну можливість розкаятись і пройти, якшо потрібно, спеціальний курс лікування без застосування до них заходів кримінального впливу. Тут ми відкрито й гуманно пішли назустріч людському горю, відводячи від лиха тих, хто спіткнувся. Інша справа — особи, що збувають наркотичні засоби, розповсюджують отруту і паразитують на одному з найстрашніших пороків. Проти них необхідно спрямувати зусилля заінтересованих відомств, усього суспільства.

Стаття 229'°, якою Кримінальний кодекс було доповнено в 1987 р., нині набула такого змісту (в редакції 1995 р.):

"Стаття 229'°. Звільнення від відповідальності у зв'язку з добровільною здачею наркотичних засобів, психотропних речовин чи зверненням за медичною допомогою

Особа, яка добровільна здала наркотичні засоби, психотропні речовини і вказала джерело їх придбання чи сприяла розкриттю злочинів, пов'язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні

226

>>>227>>>

їх вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина 1 статті 229і, частина 1 статті 2296, стаття 2298 цього Кодексу).

Звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання вжитих наркотичних засобів або психотропних речовин (частина 1 статті 2296) особа, яка добровільно звернулася до медичного закладу і розпочала лікування від наркоманії".

Під добровільною здачею наркотичних засобів чи психотропних речовин треба розуміти дії особи, що мала можливість володіти ними й надалі, але з власної волі здала їх представникам влади. Усна чи письмова заява про бажання добровільно здати наркотичні засоби або психотропні речовини, зроблена особою (або виявлена в неї) під час затримання чи обшуку, сама по собі не може визнаватися підставою для звільнення від відповідальності, тому органи попереднього слідства й суди повинні ретельно перевіряти та оцінювати зазначену заяву в сукупності з іншими доказами.

Отже, для застосування ч. 1 ст. 229'° КК є необхідним добровільний характер поведінки винуватого. Це означає, що особа має можливість продовжувати протиправну діяльність чи переховуватись від органів правосуддя (об'єктивний критерій), усвідомлює таку можливість і не бажає нею скористатися (суб'єктивний критерій). Припинення незаконної діяльності з власної волі є вільним від впливу зовнішніх обставин, які вказують на те, що правоохоронні органи володіють відомостями (чи скоро їх матимуть) про кримінальний характер дії винуватого. Якщо, приміром особа, яка зберігала психотропні речовини, дізналася про затримання співучасника злочину і в зв'язку з цим здала їх органам внутрішніх справ чи звернулася до лікувальної установи за наданням медичної допомоги, то її дії навряд чи можна вважати добровільними. Поряд з цим добровільність не виключається, коли правоохоронним органам стало відомо про придбання, зберігання та інші дії (зазначені в ч. 1 ст. 229'° КК) з наркотичними засобами чи психотропними речовинами, але вони були не в змозі їх вилучити, оскільки не знали місця схованки, а особа з власної волі видала ці

І_5* 8-226                                                  227

>>>228>>>

засоби чи речовини. За ст. 229'° КК особа звільняється від кримінальної відповідальності незалежно від мотивів, що спонукали її здати наркотичні засоби чи психотропні речовини. Це можуть бути: бажання припинити вживання наркотиків з власної ініціативи, переконування батьків, близьких родичів, друзів, страх перед відповідальністю тошо.

Згідно з ч. 2 ст. 229'° КК особа звільняється від кримінальної відповідальності за незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання вжитих наркотичних засобів або психотропних речовин (ч. 1 ст. 2296 КК), якщо вона добровільно звернулася до медичного закладу й розпочала лікування від наркоманії і якщо таке звернення не пов'язано з її викриттям у вчиненні злочину. На нашу думку, особа визнається такою, що розпочала лікування від наркоманії як у тих випадках, коли її поміщено в стаціонарний медичний заклад, так і тоді, коли її почали лікувати амбулаторне, а також коли вона поставлена на чергу для госпіталізації.

Якщо особа, котра добровільно звернулася за медичною допомогою, продовжує зберігати наркотичні засоби або психотропні речовини, вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності за це лише за умови добровільної їх здачі органам влади.

Професор Ю. В. Баулін правильно стверджує, що заохочувальні норми передбачають обов'язкове, повне й безумовне звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення певних злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами і психотропними речовинами. Але для такого звільнення потрібні конкретні підстави та умови, що описані у ст. 229'° КК40.

Закон не конкретизує кількісних параметрів предмета, який був незаконно вироблений, виготовлений, придбаний, перевозився, пересилався чи зберігався в особи. У зв'язку з цим в юридичній літературі висловлено сумнівне судження про те, що розмір зданих чи вжитих наркотичних засобів або психотропних речовин та ступінь їх суспільної небезпечності (? — А. М.) для звільнення від кримінальної відповідальності значення не має41. Якраз навпаки, наявність будь-якої (в тому числі й великі чи особливо великі розміри або ж особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини як предмет злочину) кваліфікуючої чи особливо

228

>>>229>>>

кваліфікуючої ознаки злочинів, передбачених статтями 229', 2296 КК, перешкоджає застосуванню інституту звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 229'° КК. Цей висновок безпосередньо випливає зі змісту останньої: в ній перераховано саме прості, а не кваліфіковані склади злочинів.

Стара редакція ч. 2 ст. 44 КпАП передбачала можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності не тільки у випадках, коли вона добровільно здала наркотичні засоби, а й тоді, коли добровільно звернулася до медичного закладу за наданням медичної допомоги у зв'язку із вживанням наркотиків без призначення лікаря.

На жаль, антинаркотичне законодавство 1995 р. звузило підстави для звільнення від адміністративної відповідальності за вчинення певних дій, пов'язаних з наркотичними засобами чи психотропними речовинами. Тепер факт звернення до лікаря за медичною допомогою, приміром, винуватого у придбанні наркотичного засобу, не є підставою для його звільнення від адміністративної відповідальності. Таке законодавче положення є непослідовним (у порівнянні з ч. 2 ст. 229'° КК) і потребує відповідних коректив. Хоча, зауважимо, поряд з розглянутою недоречністю антинаркотичне законодавство розширило сферу застосування заохочувальних норм за рахунок доповнення ст. 229|0 КК і ч. 2 ст. 44 КпАП певними діями, при вчиненні яких допускається звільнення від кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Очевидно, що незаконний обіг прекурсорів у порівнянні з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин характеризується меншим ступенем суспільної небезпечності. Однак цей висновок дисонує з позицією законодавця. Свідченням цього є відсутність у кримінальному й адміністративному законодавстві заохочувальних норм, які можна було б застосовувати у випадках вчинення певних дій, пов'язаних з прекурсорами. Цю ситуацію можна й необхідно виправити, приміром, шляхом доповнення ст. 229і КК і ч. 2 ст. 44 КпАП відповідно приміткою і положенням про те, що особа звільняється від кримінальної (чи адміністративної) відповідальності за незаконні дії з прекурсорами з тих же підстав, що й особи, котрі вчинили незаконні дії з наркотичними засобами або психотропними речовинами.

229

>>>230>>>

У процесі узагальнення судової практики нам не трапився жоден випадок застосування ст. 229'° КК. Виходячи з того, що такі факти могли мати місце у справах, які закриті провадженням, або в матеріалах про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі ст. 229'° КК, керівництво Верховного Суду України звернулося до МВС України про надання відповідної інформації. Як з'ясувалося, облік застосування норм ст. 229|0 КК (як і ч. 2 ст. 44 КпАП) не ведеться. На нашу думку, це шкодить створенню нормальних умов для реалізації профілактичних функцій антинаркотичного законодавства. Адже відсутність необхідної інформації з цього питання може свідчити і про те, що положення ст. 229'° КК взагалі не застосовуються. І якщо це так, то подібна практика спотворює карну політику в галузі подолання наркоманії, породжує правовий нігілізм у громадян і посадових осіб. Вважаємо, що централізований облік застосування ст. 229'° КК і ч. 2 ст. 44 КпАП обов'язково має бути впроваджений.

Ми переконані в тому, що безумовне підвищення ефективності кримінально-правових засобів боротьби з протиправним розповсюдженням наркотиків є можливим за рахунок заохочення належної поведінки і соціальної активності осіб, причетних до їх незаконного обігу. Законом передбачено необхідний і достатньо ефективний стимул, що має спонукати таких осіб до сприяння органам правосуддя в розкритті злочинів, пов'язаних з наркоманією.

Таким чином, у цілому позитивно оцінюючи заохочувальні норми, вкажемо на певну їх недосконалість і питання, що можуть виникати у зв'язку з цим у правозастосовчій діяльності.

1. У ч. 1 ст. 229'° КК серед злочинів, при вчиненні яких є можливим звільнення від кримінальної відповідальності, не названо відповідні незаконні дії з прекурсорами; у ч. 2 ст. 229'° КК зазначено, що особа, яка добровільно звернулася до медичного закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2296 КК, і залишено без уваги аналогічні, але менш суспільне небезпечні дії з наркотичними засобами і психотропними речовинами в невеликих розмірах (ст. 2298 КК). Чим викликана така позиція?

230

>>>231>>>

2.  Як відомо, на успіх лікувально-профілактичних заходів у боротьбі з поширенням наркоманії може впливати додержання принципу анонімності та лікарської таємниці, що знайшло відображення і в громадській думці під час широкого, заінтересованого обговорення розглядуваних тут проблем у пресі. Як положення, передбачені ч. 2 ст. 229'° КК, узгоджуються з ідеєю анонімного лікування наркоманів?

3.  Якщо особа не здала наркотичні засоби, а лише повідомила про вчинені нею діяння або вказала джерело їх придбання, чи можна застосовувати до неї ч. 1 ст. 229'° КК?

4.  У даній статті нічого не сказано про можливість повторного її застосування. Чи допустима така ситуація з точки зору законодавця?

5.  Особа добровільно звернулася до медичного закладу за допомогою, але не розпочала лікування, оскільки через відсутність вільних місць її лише поставили на чергу (на практиці таке трапляється). Чи є підстави для звільнення такої особи від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 229'°КК?

З урахуванням наведених обставин можна прогнозувати здійснення карної політики у сфері подолання незаконного обігу наркотиків в напрямі не тільки депеналізації, а й пеналізації (про зміст цих понять йдеться у наступному розділі), прийняття в обох випадках як правомірних, так і незаконних рішень. Становище ускладнюється також тим, що ні Пленум Верховного Суду СРСР у постанові від 24 грудня 1987 р. № 12, ні Пленум Верховного Суду України не давали відповідних роз'яснень з питань застосування заохочувальних норм.

Ми вважаємо, що заохочувальні норми потребують вдосконалення. Перш за все не можна визнати нормальною ситуацію, коли за ч. 2 ст. 229|0 КК звільнення особи допускається лише при вчиненні дій, передбачених ч. 1 ст. 2296 КК (в той час як ч. 1 ст. 22910 КК містить цілий перелік злочинів, при вчиненні яких винуватого можна звільнити від кримінального переслідування). Така нерівність правопорушників у контексті заохочення їх поведінки нічим не виправдана і не сприяє запобіганню наркоманії. У ч. 2 ст. 229|0 КК закріплено дивний підхід: якщо наркоман добровільно звернувся за медичною допомогою

231

>>>232>>>

у зв'язку з наркологічним захворюванням і розпочав лікування, у нього небагато шансів уникнути кримінальної відповідальності (його не буде звільнено від відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 229і і ст. 2298 КК). При цьому не враховуються такі надзвичайно важливі обставини, як його стан і прийняте ним рішення. Все робиться так, аби загнати його в кут. Але ж кримінальне антинаркотичне законодавство якраз і спрямоване на захист здоров'я населення, за яким необхідно бачити його складові — здоров'я окремих громадян. Тому доцільно об'єднати дві частини ст. 229'° КК в одну норму, розпочати її положенням щодо хворих на наркоманію чи токсикоманію і передбачити для них можливість звільнення від відповідальності за ті ж злочини, шо перелічені в ч. 1 ст. 229'° КК. Аналогічні зміни й доповнення необхідно внести до адміністративного законодавства.

Згідно з правилами законодавчої техніки запропонований текст необхідно оформити як примітку, наприклад, до ст. 229' КК, а ст. 229'° з Кримінального кодексу виключити. На нашу думку, заохочувальні норми доцільно викласти приблизно в такій редакції:

"Особа, яка до порушення щодо неї кримінальної справи добровільно звернулася до медичного закладу і розпочала лікування від наркоманії чи токсикоманії, або добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори чи вказала джерело їх придбання, сприяла розкриттю злочинів у сфері обігу цих засобів і речовин, звільняється від кримінальної відповідальності за їх незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина 1 статті 229', частина 1 статті 2296, стаття 2298, частина 1 статті 22920 цього Кодексу)".

Адміністративна преюдиція. Під преюдицією (від лат. ргае]исіісо — попередньо вирішений)42 розуміється значен^ ня фактів, обставин та правових висновків, що містяться в раніше винесених судових рішеннях, які набрали чинності, для прийняття заснованого на законі рішення в іншій справі. Інститутом преюдиції певні норми матеріального (кримінального, цивільного, адміністративного) права пов'язуються із процесуальним правом43. Оскільки до адміністративної відповідальності особи притягаються не тільки судом, а

232

>>>233>>>

й іншими органами (наприклад, органами внутрішніх справ), то встановлені останніми обставини і правові відносини, зафіксовані у відповідних рішеннях, також можуть мати преюдиційне значення.

Кримінальний кодекс налічує п'ятнадцять складів злочинів з адміністративною преюдицією. Вони передбачають попереднє застосування до винуватого заходів адміністративного стягнення як обов'язкову умову кримінальної відповідальності. В одному випадку передбачено подвійну адміністративну преюдицію (ч. 1 ст. 196' КК), а в ч. 1 ст. 1833 КК йдеться про дисциплінарну преюдицію. Коли діяла ст. 156' КК (порушення правил торгівлі спиртними напоями), вона поєднувала адміністративну і громадську преюдицію.

В українському кримінальному законодавстві кількість складів злочинів з адміністративною преюдицією постійно зростала, хоча останнім часом спостерігається і зворотний рух44. Звернення законодавця до такого інструментарію вказує на процес декриміналізації тих чи інших діянь. Як свідчить практика, інколи є об'єктивно виправданим застосування до правопорушників менш суворих заходів державного примусу, ніж кримінальне покарання. І лише злісність антисоціальної установки окремих осіб, що проявляється у вчиненні ними аналогічних повторних діянь, зумовлює, на думку законодавця, потребу в застосуванні до них кримінально-правових заходів. У цьому й полягає суть інституту адміністративної преюдиції в кримінальному законодавстві. Чи виправдав він себе за роки свого існування? Важко сказати. Але при цьому викликає сумнів сам підхід до вирішення питання про притягнення громадянина до кримінальної відповідальності, коли в його основу покладено не діяння, а особу.

Адміністративну преюдицію мають два склади злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами і психотропними речовинами (статті 2293, 2298 КК). Відповідальність за ч. 1 ст. 2293КК настає тільки в разі незаконного посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, вчинених повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі ж діяння. Адміністративна відповідальність за незаконне культивування наркотиковмісних культур передбачена ст. 1062 КпАП — штраф у розмірі від вісімнадця-

233

>>>234>>>

ти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно вирощуваних наркоти-ковмісних рослин (у редакції Закону від'7 лютого 1997 р.)45.

Колишня редакція ст. 2293 КК адміністративної преюдиції не передбачала. Отже, новий закон, як більш м'який, має зворотну силу. Невипадково, повторимо, у постанові Верховної Ради України від 15 лютого 1995 р. передбачено, що особи, які були засуджені за ч. 1 ст. 2293 КК та за ч. 2 цієї ж статті за ознакою повторності, звільняються від відбування покарання, а кримінальні справи щодо осіб, яких притягнуто до кримінальної відповідальності за цими нормами, підлягають закриттю46.

Після виключення з Кримінального кодексу ст. 2299 постало питання про можливість притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 2293 КК осіб, до яких було застосовано адміністративне стягнення за незаконний посів або вирощування олійного маку чи конопель. Оскільки санкція ч. 1 ст. 2293 КК передбачає позбавлення волі до п'яти років, що в порівнянні з санкцією ч. 1 ст. 2299 КК є більш суворим покаранням (санкція цієї норми передбачала позбавлення волі на строк до трьох років), новий закон у цій частині зворотної сили не має. Тому водночас з появою оновленої ч. 1 ст. 2293 КК особи, які раніше притягувались до адміністративної відповідальності за культивування олійного маку чи конопель, були фактично "амністовані": відлік правопорушень за ч. 1 ст. 2293 КК почався з нуля.

Стара редакція ст. 2298 КК передбачала відповідальність тільки за незаконні придбання або зберігання наркотичних засобів у невеликих розмірах. Тепер за цією нормою кримінальне караними визнано такі незаконні діяння: вироблення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах. Таким чином було декриміна-лізовано ціле коло діянь. Раніше, наприклад, незаконне вироблення наркотичних засобів каралося назалежно від їх розмірів за ст. 2296 КК. Нині на такі дії поширено поняття "невеликі розміри" наркотичних засобів або психотропних речовин, стаття має адміністративну преюдицію і з її санкції вилучено покарання у вигляді виправних робіт. Відповідальність за ст. 2298 КК настає незалежно від того, в якій

234

>>>235>>>

послідовності були повторно вчинені перелічені в диспозиції статті протиправні дії.

Адміністративну відповідальність за незаконні вироблення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах передбачено ч. 1 ст. 44 КпАП. Такі дії, якщо вони вчинені вперше, тягнуть за собою накладення штрафу від вісімнадцяти до сорока трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб (у редакції Закону від 7 лютого 1997 р.).

Вирішуючи питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 2293 або ст. 229* КК, необхідно всебічно і повно досліджувати всі матеріали справи, в тому числі обставини, пов'язані із застосуванням заходів адміністративного стягнення. Якщо, наприклад, у судовому засіданні буде встановлено необґрунтованість притягнення особи до адміністративної відповідальності, то поряд з прийняттям судом рішення (постановленням виправдувального вироку, направленням справи на додаткове розслідування тощо) має бути порушено питання про скасування постанови про застосування адміністративного стягнення за перше правопорушення. Для цього необхідно перевірити відповідні адміністративні матеріали й переконатись у тому, що рішення є законним та обгрунтованим, з моменту накладення, а вірніше — фактичного застосування адміністративного стягнення не минув річний строк, стягнення не було зняте. Треба мати на увазі, що строк давності притягнення до такого виду відповідальності — два місяці. Відповідальність за ст. 2298 КК настає незалежно від того, в якій послідовності були повторно вчинені перераховані в диспозиції цієї статті протиправні дії.

Особливо ретельно належить досліджувати адміністративні матеріали щодо неповнолітніх. Необхідно пам'ятати, що Кодекс України про адміністративні правопорушення 15 листопада 1994 р. було доповнено ст. 24і (заходи впливу, що застосовуються до неповнолітніх)47. Згідно з цією статтею до неповнолітніх у віці від шістнадцяти до вісімнадцяти років можуть бути застосовані за вчинення адміністративних правопорушень певні заходи впливу (застереження,

235

>>>236>>>

догана, сувора догана тощо). Оскільки дані заходи не є видами адміністративного стягнення (вони не згадуються серед останніх у ст. 24 КпАП, а саме про них йдеться у ч. 1 ст. 2293, ст. 2298 КК), то застосування до неповнолітнього ст. 24і КпАП виключає врахування повторності в разі вчинення нового правопорушення. Тобто за таких обставин щодо особи не можуть бути застосовані кримінально-правові норми з адміністративною преюдицією.

З точки зору підвищення дієвості кримінального закону у сфері покарання за повторні адміністративні правопорушення слушною є висловлена в літературі думка про необхідність їх єдиного централізованого обліку, який надав би можливість працівникам органів дізнання і слідчим своєчасно одержувати необхідні відомості й матеріали при розслідуванні зазначених злочинів48.

Дійсно, на ефективність застосування аналізованих норм негативно впливає відсутність централізованого обліку осіб, що вчинили адміністративні правопорушення. Нині існує лише знеособлений облік останніх. І тому, наприклад, якщо особу притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КпАП в одному районі м. Києва, а потім затримано за такі ж дії в іншому районі (не кажучи вже про інше місто, область), є досить проблематичним, здебільшого — неможливим вирішити питання про притягнення винуватого до кримінальної відповідальності. Цим, зокрема, можна пояснити той факт, що за ст. 2298 КК у 1996 р. засуджено всього 48 осіб, а за ч. 1 ст. 2293 КК — жодного.

Від радянської доби українська юридична доктрина успадкувала невирішене питання про те, чи належить адміністративна преюдиція до складу злочину і до якого саме його елементу. Так, В. Малков стверджував, що до об'єктивної сторони. На його думку, кожна норма з адміністративною преюдишєю описує один складний злочин, який складається з сукупності адміністративне караних проступків49, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого в цілому, оскільки повторність збільшує кінцеву шкоду. Аналогічної позиції додержували П. Гришанін50 та О. Яковлєв51. У літературі висловлено думку і про те, що адміністративну пре-юдицію треба відносити до ознак, які характеризують суб'єк- . та злочину52. Аналізуючи ці позиції, О. Перепелиця

236

>>>237>>>

стверджує, що "адміністративна преюдиція перебуває за межами складу злочину і є необхідною передумовою (умовою) кримінальної відповідальності, яка свідчить про підвищену небезпечність особи винного"53.

Використання в кримінальному законодавстві заходів, що належать до арсеналу інших галузей права, критично оцінюється багатьма правниками. Не випадково новим Кримінальним кодексом Російської Федерації адміністративна преюдиція повністю вилучена з правового обігу. Можливо, таким шляхом піде й український законодавець, побудувавши замість складів злочинів з адміністративною преюдицією звичайні відповідні склади. Якщо ж збережеться стара законодавча практика, то треба визнати недостатнім використання адміністративної преюдиції як профілактичного напрямку кримінально-правової політики у сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків. Декриміналізації за допомогою інституту адміністративної преюдиції потребують суспільне небезпечні діяння, передбачені ч. 2 ст. 229, ч. 1 ст. 2297, ч. 1 ст. 22920 КК.

Для правильної кваліфікації діянь, передбачених статтями 2293, 2298 КК, треба точно встановити проміжок часу, протягом якого тотожне правопорушення вважається повторним. Йдеться про визначення конкретного дня, з якого необхідно починати відлік річного строку. Це питання ускладнено тим, що в чинному кримінальному законодавстві України немає єдиного підходу до визначення початкового моменту зазначеного строку. В статтях 2293, 229* КК вказується, що відповідальність настає за незаконні дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі ж діяння (порушення). Таку формулу має більшість складів злочинів з адміністративною преюдицією (статті 80, 1556, 1834, 2272 та ін.).

Нерідко повторність, обтяжену адміністративним стягненням, законодавець фіксує такими словами: "Якщо за такі ж дії протягом року було застосовано адміністративне стягнення" (наприклад, ст. 161, ч. 1, 2 ст. 199, ст. 207і КК). Коли діяла ст. 213і КК (організація азартних ігор), вона застосовувалась, зокрема, щодо особи, "яка протягом року піддавалась адміністративному стягненню за таке ж порушення". Використання законодавцем різної термінології для

237

>>>238>>>

визначення річного строку у складах злочинів з адміністративною преюдицією може породжувати складнощі в застосуванні таких норм. В юридичній літературі справедливо зазначається, що подібна нормотворча практика викликає запитання: достатньо, аби щодо винуватої особи було винесено постанову про притягнення її до адміністративного стягнення, чи вимагається, щоб останнє було реально застосовано (наприклад, особа сплатила штраф чи відбула адміністративний арешт)? Висловлено думку, що названі строки не повинні включати реальне виконання адміністративного стягнення, оскільки таке виконання інколи розтягується на кілька місяців і, крім того, до 15—20 відсотків постанов про накладення адміністративних стягнень не виконується взагалі. Тому пропонується в подібних випадках вести відлік річного строку давності з дня винесення постанови про накладення адміністративного стягнення за тотожні (такі самі) порушення; це положення має діяти, якщо таку постанову не було скасовано при оскарженні чи опротесту-ванні54.

У цьому питанні ми займаємо іншу позицію, яку спробуємо пояснити на такому прикладі. Особа оскаржила до суду постанову начальника відділу внутрішніх справ про накладення на неї штрафу за незаконне придбання психотропної речовини без мети збуту в невеликих розмірах. Подання у встановлений строк скарги (чи принесення прокурором протесту) зупиняє виконання постанови про накладення адміністративного стягнення (ст. 291 КпАП). Але до розгляду цієї скарги (чи протесту) особа знову вчинила правопорушення, подібне до першого. Поки не буде прийнято рішення за скаргою, останнє правопорушення не можна розглядати як повторне, оскільки особа буде позбавлена права на судовий захист (ст. 55 Конституції України).

Отже, за нашим глибоким переконанням, адміністративна преюдиція, що закріплена в статтях 2293, 2298 КК (та в інших подібних складах злочинів), має правове значення, тобто може бути передумовою притягнення до кримінальної відповідальності лише у випадках дійсного застосування адміністративного стягнення. Будь-який інший підхід до цього питання є небезпечним, оскільки приховує в собі потенційне порушення законності та прав людини. Втім,

238

>>>239>>>

треба визнати неприпустимим використання законодавцем різних термінів, шо визначають одну процесуальну дію,— реалізацію адміністративної відповідальності.

Примусове та профілактичне лікування наркологічних хворих. У системі кримінально-правових заходів боротьби з рецидивною злочинністю важливе місце посідає примусове лікування засуджених алкоголіків та наркоманів. Немає потреби доводити, що від досконалості механізму правового регулювання цього заходу значною мірою залежить ефективність протистояння наркоманії та алкоголізму. Проте на практиці при застосуванні кримінального законодавства про примусове лікування зазначених осіб нерідко виникають ускладнення. Це пояснюється різними причинами.

Зокрема, між нормами окремих галузей права, що регулюють примушування алкоголіків і наркоманів до лікування, ще не усунуто певні суперечності (наприклад, за ч. 2 ст. 14 КК примусове лікування може бути застосовано до засудженого за злочин, вчинений на грунті алкоголізму чи наркоманії, відповідно ж до ч. 2 ст. 77 ВТК застосування такого примусу не пов'язано із зазначеною обставиною). На сьогодні зберігають силу джерела права, за якими пропонується по-різному розв'язувати одні й ті ж питання примусового лікування алкоголіків і наркоманів (приміром, про тривалість лікування — його мінімальні й максимальні строки).

Так, в Указі Президії Верховної Ради УРСР від 17 серпня 1966 р. зазначено, що хворі на хронічний алкоголізм підлягають направленню (за наявності передбачених цим Указом підстав) до ЛТП для примусового лікування і трудового виховання на строк від шести місяців до одного року; у разі продовження лікування загальний строк перебування в профілакторії не може перевищувати двох років55. Законом України від 15 лютого 1995 р. передбачено, шо загальний термін примусового лікування осіб, хворих на наркоманію, не може перевищувати дванадцяти місяців56. У той самий час строки примусового лікування згідно зі ст. 14 КК взагалі не визначені. Дається також взнаки не-врегульованість продовження кримінально-правового виду примусового лікування наркологічних хворих.

Певну складність у розумінні й застосуванні національного законодавства обумовили причини економічного й

239

>>>240>>>

політичного характеру, які призвели до утворення багатьох незалежних держав на терені колишнього СРСР. Зокрема, постанови Пленуму Верховного Суду СРСР, узагальнення судової практики з питань застосування примусового лікування вже офіційно не сприймаються слідчими і судовими органами України, а своїх роз'яснень бракує. Перехід нашої економіки до ринкових відносин дошкульно вразив матеріальне забезпечення примусового лікування алкоголіків і наркоманів, не вистачає приміщень і обладнання, існують кадрові негаразди.

Є проблеми і суто наукового змісту — з багатьох питань у цій галузі немає єдиної думки, що значно ускладнює однакове застосування відповідного законодавства. До спірних належать, наприклад, такі питання: підстави призначення і припинення примусового лікування; причинний зв'язок між наркоманією (алкоголізмом) і вчиненим злочином як умова застосування примусового лікування; конкуренція кримінальне- і адміністративно-правових норм про примусове лікування, про місце застосування даного заходу.

Наприклад, згідно із ст. 16 Закону від 15 лютого 1995 р. "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" хворі на наркоманію особи,— чоловіки віком понад 60 років і жінки віком понад 55 років не підлягають направленню на примусове лікування. Не застосовується цей захід і до неповнолітніх осіб, які не досягли шістнадцятирічного віку. За кримінальним законодавством подібних обмежень не існує. Примусове лікування хронічних алкоголіків згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР від 17 серпня 1966 р. здійснюється в лікувально-трудових профілакторіях (ЛТП), а наркоманів — відповідно до Закону України від 15 лютого 1995 р.— у спеціалізованих лікувальних закладах органів охорони здоров'я; примусове лікування алкоголіків і наркоманів у порядку ст. 14 КК. (засуджених до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі) має здійснюватись у спеціальних медичних закладах, які фактично не створені.

Поряд з необхідністю подальшого вдосконалення чинного законодавства в аспекті, що нас цікавить, вимагають поліпшення також процес та результати його застосування.

240

>>>241>>>

Все це безумовно має як теоретико-пізнавальне, так і практичне значення, що знайшло відображення в нашому попередньому дослідженні57. Тут ми торкнемося лише деяких проблем у площині антинаркотичної політики, які повинні, на нашу думку, одержати законодавче врегулювання.

Загальновизнаним є те, що поряд з наркоманією існує і поширюється токсикоманія. Ця хвороба викликається вживанням психотропних речовин, деяких прекурсорів, багатьох інших речовин (окрім наркотичних засобів, алкогольних напоїв) побутового та промислового призначення (бензин, лаки, ацетон тощо). Невипадково у визначенні наркоманії йдеться про зловживання лише наркотичними засобами58. Наші настійливі пропозиції про необхідність окреслити в законі також явище токсикоманії, дати його визначення, регламентувати примусове лікування токсикоманів були відхилені без будь-якої мотивації більшістю робочої групи з підготовки проектів антинаркотичних законів 1995 р. Після прийняття цих законів, як і раніше, маємо ситуацію, коли токсикоманія є реальним соціальним явищем і водночас перебуває за межами правового поля. Існує законодавче визначення наркоманії, але немає подібного щодо токсикоманії; в законі передбачено й регламентовано примусове лікування наркоманів, але не встановлено аналогічного правового режиму для токсикоманів. Чи є таке становище порушенням прав людини? Якщо виходити з тези про те, що примусове лікування наркологічних хворих — це найбільш жорсткий різновид їх соціальної реабілітації, який запроваджено для захисту їхніх природних прав, медико-правове запобігання порушенням прав інших осіб (а ми прибічники саме такого погляду), то переконливим і логічним буде висновок: відсутність можливості застосування примусового лікування щодо хворих на токсикоманію є порушенням прав інших громадян — рідних, знайомих, оточуючих. Ось чому потрібно внести доповнення до закону — дати визначення токсикоманії і поширити щодо хворих на неї осіб правовий режим примусового лікування, встановлений для наркоманів. Подібні доповнення треба внести і до кримінального, кримінально-процесуального та виправно-трудового законодавства (зокрема, до ст. 14 КК, ст. 411і КПК, ст. 77 ВТК).

16 8-226                                             241

>>>242>>>

Кримінальне законодавство, на відміну від адміністративного, не встановлює строків примусового лікування наркологічних хворих, проте немає потреби доводити, що будь-яке лікування передбачає певні строки медичного втручання, їх встановлення є тим більш необхідним, коли йдеться про примусове лікування. Не можна допускати, щоб вони повністю залежали від рішення окремих посадових осіб виправно-трудової установи. Необхідно, шоб Кримінальний кодекс передбачав конкретні мінімальні й максимальні строки застосування аналізованого примусу (які, на нашу думку, мають наближатися до строків примусового лікування, здійснюваного в спеціалізованих лікувальних закладах), а в акті медичного огляду або у висновку судово-психіатричної експертизи вказувався конкретний рекомендований його строк (кримінальне законодавство в цій частині нічим не повинно відрізнятися від адміністративного). На той випадок, якщо лікування протягом цього строку виявиться безуспішним, суду треба надати право продовжувати його (звідси випливає необхідність врегулювання порядку його продовження).

Закріплення в законі строків лікування висуває завдання правильного їх обчислення. Обчислювати строк кримінально-правового примушування наркологічних хворих до лікування правильно починати з моменту фактичного медичного впливу на засудженого — дня виконання перших лікарських приписів згідно з курсом лікування. Проте відповідно до чинного законодавства, розпочинати здійснення примусових заходів медичного характеру можна лише після набрання вироком законної сили, а практично — з моменту прибуття засудженого до ВТУ або спеціального медичного закладу. Таке становище не відповідає принципові гуманізму й елементарним канонам медицини.

Звернімося до практики. В 1992 р. Макарівський районний суд Київської області, розглядаючи кримінальну справу щодо К. і ще трьох осіб (усі четверо за висновком експертів були визнані наркоманами), призначив повторну наркологічну експертизу. Підставами для такого рішення було те, що підсудні протягом року перебували під вартою, а отже вимушено утримувалися від зловживання наркотичними засобами, і зовні їх стан викликав сумніви щодо не-

242

>>>243>>>

обхідності примусового лікування. І дійсно, повторна експертиза не визнала підсудних наркоманами. Тобто з плином часу хвороба відступила без будь-якого медичного втручання, чому сприяла тривала ізоляція підсудних.

В іншій справі, яку в 1994 р. розглядав Ватутінський районний суд м. Києва, обвинувачений Б. перебував під вартою близько 14 місяців. Протягом вказаного періоду наркологічна експертиза шодо нього не проводилася, хоча він страждав наркоманією і не заперечував цього. До затримання він проходив курс амбулаторного лікування в наркологічній установі, куди звернувся добровільно. За словами Б., як у момент події, так і в перші місяці перебування в слідчому ізоляторі він був у стані абстиненції (його "кума-рило", відбувалася "ломка", він не міг керувати своїми діями). Згодом фізична залежність від наркотиків зникла і він почувався цілком здоровим. Проте, незважаючи на задовільний стан здоров'я підсудного і досить тривалий час (більше року) утримання від вживання наркотичних засобів, експерти визнали його наркоманом, а суд застосував до нього ст. 14 КК.

Наведені приклади демонструють непослідовність, суперечливість і непевність експертних оцінок з наркологічних питань, викликають сумніви щодо існування науково обґрунтованих методик проведення судово-наркологічних досліджень. Але основне полягає в іншому: вони доводять необхідність радикальних змін в усвідомленні того, що алкоголізм і наркоманія — це хвороби, від яких треба лікувати, а вже потім розглядати питання про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, доречно передбачити в ч. 1 ст. 206, ч. 2 ст. 280 КПК та в ст. 14 КК обов'язковість такого процесуального рішення, як зупинення попереднього слідства або розгляду справи у випадках, коли притягувана до відповідальності особа потребує негайного лікування від алкоголізму, наркоманії чи токсикоманії. Одразу після прийняття такого рішення органи попереднього слідства направляли б до суду матеріали, шо стосуються захворювання обвинуваченого, а суд протягом доби вирішував би питання про застосування примусового лікування. У разі призначення цього заходу впливу обвинувачений підлягав би негайній госпіталізації. Час

16*8-226                                         243

>>>244>>>

примусового лікування зараховувався б до строку покарання (якщо його було б призначено винуватому).

Звичайно, реалізувати такий підхід до примусового лікування наркологічних хворих складно. Будуть потрібні додаткові матеріальні витрати на будівництво спеціальних медичних закладів, забезпечення їх виробничою базою, кадрами тощо. Певні труднощі може відчути й слідча та судова практика, оскільки в правоохоронних органах накопичуватиметься значна кількість зупинених кримінальних справ. Проте життя наполегливо вимагає активізації боротьби з алкоголізмом, наркоманією і токсикоманією, підвищення ефективності примусових заходів медичного характеру, пошуку нових форм і методів їх здійснення.

У ході вдосконалення кримінального законодавства, що регулює розглядувані питання, може бути використано й відповідний досвід колишніх соціалістичних держав.

Так, згідно з § 75 КК Угорської Народної Республіки 1978 р. суд міг призначити особі, яка вчинила злочин, примусове лікування від алкоголізму за умови, що злочинна дія пов'язана зі зловживанням алкогольними напоями і особу засуджено до позбавлення волі, яке підлягає виконанню, на строк понад шість місяців. Поряд з цим у § 76 КК передбачалося, що замість призначення покарання у вигляді позбавлення волі (якщо його строк не перевищує шести місяців) або іншого більш м'якого покарання суд має право застосувати до таких осіб як самостійний захід примусове лікування в закладі трудової терапії, і встановлювався його граничний строк — два роки.

Відповідно до ст. 102 КК Польської Народної Республіки 1969 р. в разі засудження особи за злочин, вчинений у зв'язку з тим, що вона є алкоголіком чи наркоманом, суд міг вирішити питання про поміщення засудженого до відповідного закладу для проходження курсу лікування до відбування покарання. При цьому строк перебування в зазначеному закладі не встановлювався, але лікування не могло тривати менше шести місяців і більше двох років. Розглядаючи питання про звільнення особи з лікувального закладу, суд визначав доцільність виконання раніше призначеного покарання у вигляді позбавлення волі.

У Конвенції ООН про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р. сфор-

244

>>>245>>>

мульовано положення про те, шо у випадках вчинення малозначних правопорушень, пов'язаних з наркотиками, сторони можуть передбачити як альтернативу засудженню або покаранню такі заходи, як перевиховання, відновлення працездатності або соціальна реінтеграція, а також — якщо правопорушник є наркоманом — його лікування і подальше спостереження за ним (підпункт "с" п. 4 ст. 3). Подібний підхід невідомий українському праву. Вважаємо, що він заслуговує на втілення в адміністративному і кримінальному законодавстві.

За часів Радянського Союзу в одному огляді судової практики критикувались рішення судів, які одночасно з призначенням винуватим смертної кари вказували у вироку про застосування щодо них примусового лікування від алкоголізму чи наркоманії. На думку авторів огляду, застосування примусового лікування в таких випадках суперечило змістові закону59. Запропонована рекомендація вищої судової інстанції колишнього СРСР вражає нелюдським ставленням до засудженого, вирок щодо якого може ще й не буде виконано, оскільки його скасують або засуджений буде помилуваний. Де вже тут законність, права людини, милосердя?!

Водночас зауважимо, що примусове лікування має сенс лише тоді, коли воно застосовується негайно — з моменту виявлення захворювання, ще на стадії попереднього слідства, тобто розглядається як необхідна і своєчасна медична допомога хворому. Для цього треба змінити нашу свідомість і ставлення до наркологічних хворих як до злочинців і, повторимо, створити відповідне законодавство.

Вивчення практики доводить: непоодинокими є випадки, коли притягнута до відповідальності особа не потребує примусового лікування, хоча і зловживає наркотичними засобами чи психотропними речовинами. У таких справах в акті судово-психіатричної (або наркологічної) експертизи, як правило, міститься висновок про те, що вживання особою наркотиків має епізодичний характер, а тому немає підстав рекомендувати застосування щодо нього примусового лікування від наркоманії. З урахуванням цього та інших обставин винуваті часом засуджуються до мір покарання, не пов'язаних з позбавленням волі. Уявляється, що засу-

245

>>>246>>>

дженим (і насамперед тим, кому не призначено позбавлення волі), навіть якщо вони вживають наркотичні засоби чи психотропні речовини епізодично, проведення відповідного лікування є необхідним. Ситуація, коли покарання призначається без реагування на незаконне вживання цих засобів або речовин, може орієнтувати засуджених на подальше зловживання ними, спонукати їх до більш витончених способів здійснення злочинної діяльності, що не сприяє подоланню наркоманії в країні. Тому існує нагальна потреба у прийнятті кримінально-правової норми про профілактичне лікування засуджених, які не виявляють ознак наркоманії чи токсикоманії, але викриті в немедичному вживанні наркотичних засобів (психотропних речовин). Це буде кроком у напрямі запобігання наркологічним захворюванням на ранніх стадіях.

Практика застосування профілактичного лікування (як добровільного) щодо осіб, котрі не вчинили злочину, вже набула поширення в медичних закладах країни й отримала високу оцінку фахівців60. У м. Кривому Розі створено спеціальний дитячо-підлітковий диспансер на 120 місць із загальноосвітньою школою, спортивними і технічними секціями, де неповнолітні споживачі наркотиків проходять курс лікування з використанням немедикаментозних методів і продовжують навчання61. В основі діяльності криворізького диспансеру, спрямованої на ранню профілактику наркоманії, лежить профілактичне лікування, що має значну ефективність. Ми ж ведемо мову про засуджених, профілактичне лікування яких матиме офіційний, правовий характер, оскільки застосовуватиметься судом. Звичайно, в цьому разі таке лікування міститиме ознаки примусу, але воно відрізнятиметься від примусового не тільки назвою, а й змістом — це лікування спрямоване на ранню профілактику захворювання, розраховане на своєчасне медичне втручання, а тому припускає можливу добровільну поведінку особи, яка більш здатна приймати самостійні рішення, ніж наркоман чи токсикоман.

У кримінальному законодавстві передбачені певні заходи реагування щодо осіб зазначеної категорії. Приміром, ч. 5 ст. 46і КК надає суду право зобов'язати засудженого, який вживає наркотичні засоби, пройти курс лікування.

246

>>>247>>>

Неефективність наведеної норми ми вбачаємо в тому, що її застосування обмежене розсудом суду. Відтак на засуджених з відстрочкою виконання вироку досить рідко покладається передбачений законом обов'язок. До того ж суди не мотивують своє рішення навіть у випадках, коли реалізація наданого їм права є явно необхідною. Було б виправданим, на наш погляд, доповнити ст. 14 КК частиною п'ятою приблизно такого змісту:

"Суд зобов'язує осіб, які вчинили злочини і зловживають спиртними напоями, наркотичними засобами, психотропними речовинами чи іншими одурманюючими засобами, пройти курс профілактичного лікування і періодично з'являтися до лікаря-нарколога протягом контрольного строку ".

Невиконання засудженим цього припису може розглядатися, наприклад, як підстава для незастосування щодо нього умовно-дострокового звільнення від покарання чи заміни останнього більш м'яким (статті 52, 53 КК), а також акта амністії.

Кримінальне покарання. Надзвичайно високий ступінь суспільної небезпечності незаконного обігу наркотиків обумовлює широке використання в боротьбі з ним найбільш суворого заходу державного примусу — кримінального покарання62. Практика призначення судами кримінального покарання за вироками, що набрали законної сили, характеризується такими даними. У 1996 р. в Україні за статтями 70і, 229'-2298, 22913, 22920 КК засуджено 21 571 особу, з них: до позбавлення волі — 11 058 (51,3 %)63; до виправних робіт — 451 (2,1 %); умовно із застосуванням ст. 45 КК — 3214 (14,9%); з відстрочкою виконання вироку відповідно до ст. 46і КК - 4712 (21,8 %)64; до штрафу - 1898 (8,8 %)65; до інших видів покарання — 1; звільнено від покарання у зв'язку з амністією — 237 (1,1 %). Крім того, до 1340 (6,2 %) засуджених за ці злочини застосовано додаткове покарання у вигляді конфіскації майна; до 5018 (23,3 %) засуджених на підставі ст. 14 КК застосовано примусове лікування від наркоманії.

Позбавлення волі застосовувалося практично на рівні 1995 р. Зменшилася частка засуджених до виправних робіт (у 1995 р. вона становила 7%), проте збільшилася частка засуджених умовно та засуджених до позбавлення волі, яким

247

>>>248>>>

надано відстрочку виконання вироку (у 1995 р. відповідно 11,9% і 19,4%).

Ясна річ, що зменшення кількості вироків, за якими призначено покарання у вигляді виправних робіт без позбавлення волі, є наслідком непослідовного і невиправданого рішення законодавця про повне виключення цього покарання із санкцій статей, що передбачають відповідальність за незаконний обіг наркотиків. Відповідальність за вчинення злочинів, пов'язаних з наркоманією, має бути диференційована за допомогою різноманітних правових інститутів, у тому числі й покарання. Це спрямовувало б органи правосуддя на повне використання профілактичного потенціалу Кримінального кодексу України.

Покарання у вигляді позбавлення волі та штрафу застосовувалося переважно в межах санкцій закону. Позбавлення волі на строки, нижчі від найнижчої межі, передбаченої законом, згідно з ст. 44 КК призначено лише 955 засудженим (8,6 % від загального числа засуджених до цього виду покарання).

Необхідно звернути увагу на те, що вартісним критерієм розміру штрафу як виду покарання за злочини, пов'язані з наркотиками, визнано мінімальний розмір заробітної плати (ч. 1 ст. 2293, ч. 1 ст. 229*, ст. 2297, ст. 2298, ст. 229", ч. 1 ст. 229'3- ч. 1 ст. 22917, ст. 22918, ч. 1 ст. 22919, ч. 1 ст. 229м КК). Аналогічний вартісний критерій застосовується при встановленні наявності такої кваліфікуючої ознаки використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотиків, як вчинення відповідних дій у великих розмірах (примітка до ст. 22912 КК). Ці положення узгоджено зі ст. 32 КК (штраф). Однак поряд з наведеним критерієм у Кримінальному кодексі використовується ще одна одиниця виміру розміру штрафів — неоподатковуваний мінімум доходів громадян (наприклад, у ч. 1 ст. 167, ч. 1 ст. 172 КК). Цей самий критерій закріплено для визначення певних кваліфікуючих ознак посадових злочинів (ст. 164 КК). Викладене потребує уваги законодавця, з тим щоб уніфікувати вартісні критерії розміру штрафів та окремих кваліфікуючих ознак складів злочинів.

Аналіз кримінальних справ показав, що застосування ст. 44 КК суди мотивували важкими сімейними чи особи-

248

>>>249>>>

стими обставинами винуватого, вчиненням злочину вперше, позитивною характеристикою за місцем роботи, нетривалим періодом злочинної діяльності, наявністю на утриманні малолітніх дітей, ширим розкаянням винувато/о, а також іншими обставинами, які можна розглядати як пом'якшуючі відповідальність. Така практика не завжди є правомірною, оскільки ст. 44 КК пов'язує можливість призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, з такими підставами: наявність виняткових обставин справи або виняткові дані про особу винного66.

Оскільки найбільш суспільне небезпечними є незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту, а так само незаконний збут наркотичних засобів і психотропних речовин, наводимо дані про практику застосування кримінального покарання щодо осіб, засуджених за ст. 229і КК.

У 1996 р. за ч. 1 і 2 даної статті засуджено 1596 осіб, з них до позбавлення волі — 897 (56,2 %), у тому числі на строки, передбачені санкціями закону, 600 (понад дві третини засуджених до цього виду покарання). До позбавлення волі умовно із застосуванням ст. 45 КК засуджено 278 осіб (17,4%), з відстрочкою виконання вироку відповідно до ст. 46і КК — 325 (20,4 %); до виправних робіт і штрафу із застосуванням ст. 44 КК засуджено 91 особу (5,7% від загального числа засуджених за ч. 1 і 2 даної статті). Отже, покарання, не пов'язані з позбавленням волі, застосовано до 43,5 % засуджених.

Того ж року за ч. З ст. 229' КК засуджено 409 осіб, із них до позбавлення волі— ЗОЇ (73,6%), у тому числі на строки, передбачені санкцією закону,— 126 (30,8 % від числа засуджених за ч. З даної статті). Позбавлені волі на строки, нижчі від найнижчої межі, 175 осіб (42,8 %), а також призначено більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, у вигляді виправних робіт і штрафу — 21 особі (5,1 %). Всього при призначенні покарання ст. 44 КК застосовано до 196 осіб (майже до половини засуджених за ч. З даної статті). Покарані позбавленням волі: умовно із застосуванням ст. 45 КК — 54 особи (13,2 %), з відстрочкою виконання вироку відповідно до ст. 46і КК — 32 (7,8 %). Отже, покарання, не пов'язане з позбавленням волі, застосовано до 97 осіб або до кожного четвертого засудженого за ч. З даної статті.

249

>>>250>>>

Менше застосовувалося покарання, не пов'язане з позбавленням волі, за ст. 229і КК судами м. Києва, Чернівецької, Донецької, Дніпропетровської областей та Автономної Республіки Крим. Частіше це практикували суди Сумської, Черкаської, Одеської, Кіровоградської областей (щодо трьох чвертей засуджених).

При засудженні за ст. 229' КК обов'язковим є застосування конфіскації майна як додаткового покарання67. Проте дана вимога закону виконується судами неповною мірою. У 1996 р. конфіскація майна застосована за ст. 229' КК до 1152 осіб, що складає 57,5 %, у тому числі за ч. 1 та 2 — 847 (53,1 %), ч. З — 305 (74,6 %). Найчастіше конфіскація застосовувалася судами Донецької, Хмельницької областей і м. Києва — щодо більш як 80 % засуджених, рідше — судами Вінницької, Закарпатської, Запорізької, Київської, Кіровоградської, Луганської, Миколаївської, Одеської, Черкаської областей і м. Севастополя (щодо менш як половини засуджених).

Засуджуючи винуватих у вчиненні злочинів за законом, що передбачає можливість призначення конфіскації майна, суди повинні в кожному випадку обговорювати питання про застосування або незастосування цього додаткового покарання й наводити в резолютивній частині вироку прийняте з цього питання рішення. Якщо санкція кримінального закону передбачає обов'язкове застосування конфіскації майна (ч. 2, 3 ст. 70і, ч. 2, 3 ст. 229і, ч. 2, 3 ст. 2292, ч. 2 ст.2293, ч. 2 ст. 2294, ч. 1, 2 ст. 22912, ч. З ст. 22917, ч. З ст. 229'°, ч. З ст. 22920 КК), незастосування її можливе лише за наявності умов, зазначених у ст. 44 КК і має бути мотивоване у вироку. .

Небезпечним видом злочинів є контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів. У 1996 р. за ст. 70і КК покарано 62 особи, з них до позбавлення волі — 46 (три чверті). До цього виду покарання засуджено умовно із застосування ст. 45 КК — 6 осіб (9,7 %), із відстрочкою виконання вироку відповідно до ст. 46і КК — 8 (12,9 %), до інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі із застосуванням ст. 45 КК,— 2 (3,2 %). Конфіскацію майна застосовано до 45 осіб (72,6 % засуджених за цей злочин).

Наведені статистичні дані свідчать, що суди призначають покарання у вигляді позбавлення волі більш ніж поло-

250

>>>251>>>

вині осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочинів, передбачених статтями 70і, 229' — 2298, 22913, 22920 КК. Для порівняння зазначимо, що даний вид покарання застосовується лише до третини засуджених за всі злочини.

Як показало вивчення практики, у справах досліджуваної категорії суди в основному додержуються передбаченого законом принципу індивідуалізації й диференціації покарання залежно від характеру й ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винуватого й обставин справи, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність.

У той самий час допускається чимало помилок, коли призначене судом покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок як його м'якості, так і суворості (ст. 372 КПК). Окремі суди не враховують, що відповідно до ст. 44 КК більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, може застосовуватися за наявності виняткових обставин справи та врахування особи винуватого з обов'язковим зазначенням мотивів прийнятого рішення. Наприклад, Біляєвський районний суд визнав Д. винуватою у придбанні з метою збуту 121 кг макової соломи (в особливо великому розмірі), проте покарання призначив їй із застосуванням ст. 44 КК у вигляді одного року позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. З ст. 229і КК. При цьому він не зазначив у вироку, які саме обставини визнано винятковими. Одеський обласний суд скасував вирок як необгрунтований через м'якість призначеного покарання. При новому розгляді справи Д. засуджено до позбавлення волі строком на три роки.

Суди не завжди враховують, що підставою умовного засудження, зокрема до позбавлення волі згідно зі ст. 45 КК, може бути сукупність обставин, що стосуються як вчиненого злочину, так і особи винуватого, котрі свідчать про можливість його виправлення без реального застосування покарання. Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя визнав С. винуватою в неодноразовому збуті соломи макової загальною кількістю 600 г та зберіганні з метою збуту ще 5 кг 400 г цього наркотичного засобу. Незважаючи на тяжкість вчиненого злочину суд при призначенні С. покарання за ч. З ст. 229' КК визнав за можливе застосува-

251

>>>252>>>

ти статті 44 і 45 ЮС та засудив її на шість років позбавлення волі умовно. Запорізьким обласним судом цей вирок скасовано за м'якістю призначеного покарання, оскільки законних підстав для умовного засудження не було.

Відповідно до ст. 46і КК відстрочка виконання вироку може бути застосована до особи, яка вперше засуджується до позбавлення волі на строк до трьох років, за наявності обставин про можливість її виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, тобто без реального застосування призначеного судом покарання. Для прийнятя такого рішення суд має врахувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину й особи винуватого та інші обставини справи. Однак не всі суди правильно розуміють суть і спрямованість даної правової норми, тому допускають випадки необгрунтованого надання деяким засудженим відстрочки виконання вироку або інші порушення закону. Великолепетиський районний суд Херсонської області надав відстрочку виконання вироку К., засудженому за ч. 2 ст. 229' КК на три роки позбавлення волі. Одночасно суд без урахування тяжкості вчиненого злочину вказав у мотивувальній частині вироку про застосування ст. 44 КК, але в резолютивній частині на неї не послався, хоча фактично призначив покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 2 ст. 229' КК. Херсонським обласним судом вирок скасовано за м'якістю призначеного К. покарання та у зв'язку із зазначеним порушенням закону.

Ще більше допускається випадків, коли призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, а тому є несправедливим через необгрунтовану суворість. Змінено вироки судів та пом'якшено покарання без зміни кваліфікації злочинів щодо 144 засуджених (понад 60% від числа змінених у касаційному порядку). Охтир-ський міський суд засудив Б. за ч. 1 ст. 2296 КК за збирання і зберігання без мети збуту 100 г макової соломи на один рік позбавлення волі та взяв його під варту в залі судового засідання. Сумський обласний суд обгрунтовано змінив вирок та пом'якшив призначене Б. покарання, врахувавши, що він раніше не судимий, опійною наркоманією не страждає, має постійне місце проживання і може бути виправлений без ізоляції від суспільства.

252

>>>253>>>

Зауважимо, що зміна вироків з пом'якшенням покарання практикувалася в усіх без винятку областях України, Автономній Республіці Крим і м. Києві.

Окремі суди й досі не враховують вимог ст. 58 Конституції України, яка передбачає, що "закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи". Не враховуються, зокрема, корективи щодо посилення або пом'якшення покарання, яких зазнали санкції статей 229'—2298 КК відповідно до Закону від 15 лютого 1995 р. "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними". Так, районний суд м. Калуша Івано-Франківської області призначив Н. штраф у розмірі 150 млн. крб., хоча за чинним на той час законом його максимальна межа дорівнювала ЗО млн. крб.

Істотні помилки допускались і при вирішенні питання про застосування конфіскації майна засуджених. Кам'янець-Подільський міський суд Хмельницької області засудив Ч. за ч. 2 ст. 229і КК із застосуванням статей 44 і 45 КК на два роки позбавлення волі умовно з конфіскацією майна, хоча за законом при умовному засудженні це додаткове покарання не призначається. А Полонський районний суд цієї ж області засудив Г. за ч. 2 ст. 229і КК до позбавлення волі, але без конфіскації майна, застосування якої згідно із санкцією даної норми є обов'язковим, і до того ж не мотивував свого рішення в цій частині.

Важливим кримінально-правовим засобом запобігання злочинам, вчиненим на грунті наркоманії, є направлення засуджених на примусове лікування від цієї хвороби відповідно до ст. 14 КК. У 1996 р. на таке лікування було направлено 5018 осіб, тобто майже кожного четвертого з числа засуджених за злочини, передбачені статтями 70і, 229'-2298, 229°, 22920 КК. Суди в цілому правильно застосовували даний примусовий захід. І все ж численними є випадки, коли засуджені, які вчинили злочини на грунті

253

>>>254>>>

наркоманії і продовжують вживати наркотичні засоби, не направляються на примусове лікування. Такі упущення пов'язані насамперед з тим, що в деяких областях не розроблено чіткого порядку проведення медичного обстеження обвинувачених. Внаслідок цього воно не проводилося в більшості справ, розглянутих Бродівським, Золочівським та іншими районними судами Львівської області, а також Орджонікідзевським і Михайлівським районними судами Запорізької області. Вважаємо, що медичне обстеження обвинувачених на предмет встановлення захворювання на наркоманію потрібно проводити в усіх справах, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів.

Окремі суди при розгляді справ не звертають уваги на акт обстеження обвинуваченого, де викладено висновок про необхідність лікування останнього від наркоманії, тому не приймають рішення з цього питання (Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у справі 3. не дав оцінки висновку медичної комісії про те, що він страждає гашишною наркоманією та потребує лікування). Трапляються випадки необгрунтованої відмови у застосуванні ст. 14 КК. Наприклад, Машівський районний суд Полтавської області не знайшов підстав для застосування примусового лікування від наркоманії О., засудженого за ч. 2 ст. 2296 КК, пославшись на відсутність доказів того, що злочин ним вчинено на грунті наркоманії. В той же час із матеріалів справи вбачається, що О. раніше був судимий за ч. 1 ст. 2296 КК, у період відстрочки виконання вироку знову придбав і зберігав макову солому для виготовлення й особистого вживання наркотичних засобів, а будучи арештований, певний час перебував у стані абстиненції. Отже, висновок суду про вчинення злочину не на грунті наркоманії є помилковим.

Принагідне зазначимо, що закріплене в ч. 2 ст. 14 КК законодавче положення "на грунті алкоголізму чи наркоманії" є невдалим. Воно призводить до неоднозначного розуміння закону, вносить плутанину в судову практику. З цього приводу давно ведеться дискусія, одна із сторін якої стверджує, що при направленні особи на примусове лікування в порядку ст. 14 КК найголовнішим моментом є встановлення причинного зв'язку між наркологічним захворюванням і вчиненим злочином68. Трапляються намагання тлумачити закон так: примусове лікування можна застосо-

254

>>>255>>>

вувати в разі вчинення злочину на грунті власної наркоманії (виділено нами.— А. М)69.

Ми не підтримуємо таку позицію, оскільки вважаємо, шо між захворюванням особи на наркоманію (алкоголізм) і конкретно вчиненим нею злочином завжди існує причинний зв'язок. До того ж, чому робиться висновок, що в законі йдеться про необхідність встановлення такого зв'язку? На нашу думку, з тексту ч. 2 ст. 14 КК можна зробити й інший висновок — що законодавець, навпаки, стверджує наявність цього зв'язку. Незаперечне одне — його не завжди легко встановити й довести. Невипадково, мабуть, у ст. 62 КК РРФСР, як і в ст. 98 КК РФ, підставою для застосування примусового лікування було (і залишається) вчинення злочину алкоголіком чи наркоманом — без вказівки на те, що злочин має бути вчинено на грунті наркологічного захворювання. Тобто існує своєрідна презумпція аналізованого причинного зв'язку. І все ж доцільно внести певні зміни до ч. 2 ст. 14 КК, аби усунути можливість її неоднозначного розуміння.

Необхідно також заперечити проти ще одного некоректного, на нашу думку, тлумачення аналізованої норми, яке запропоновано в навчальній літературі, а саме: примусове лікування від алкоголізму і наркоманії може бути призначено судом особам, які вчинили злочин у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння70. Подібна неточність, на жаль, міститься і в одній із постанов Пленуму Верховного Суду України71. Таке розуміння закону не відповідає його змістові, оскільки ст. 14 КК можна застосовувати лише до хворих на алкоголізм або наркоманію. А це не одне й те саме, що стан сп'яніння.

Окремі суди Харківської області не застосовували примусове лікування з надуманих мотивів. Лозовський міський суд не застосував його до раніше тричі судимого за незаконні дії з наркотиками Г., пославшись у вироку на тривалість перебування його за ці злочини в місцях позбавлення волі. А Фрунзенський районний суд не направив С. на примусове лікування, мотивувавши своє рішення тим, що засуджений "пройшов повний курс лікування від наркоманії". Однак у довідці лікувального закладу зазначено лише, що С. перебував на лікуванні, а про закінчення курсу останнього не сказано.

255

>>>256>>>

Деякі суди мотивують незастосування ст. 14 КК добровільним проходженням сеансів кодування або короткочасного курсу лікування від наркоманії, не перевіривши, чи потребує підсудний такого лікування на час вирішення справи. Вважаємо, що за таких обставин підсудного потрібно направляти на повторне обстеження і залежно від його наслідків вирішувати питання про доцільність застосування до підсудного примусового лікування від наркоманії.

У випадках засудження особи з наданням відстрочки виконання вироку суд вправі зобов'язати засудженого пройти курс лікування від наркоманії, а не вирішувати питання про направлення його на примусове лікування. Проте ще трапляються факти винесення неправильних рішень. У ч. 4 ст. 46і КК передбачено, що відстрочка виконання вироку не застосовується, зокрема, до осіб, яким поряд з покаранням за вчинений злочин призначаються заходи примусового лікування від наркоманії. Цю обставину не було враховано, приміром, у справі К., якого Володимир-Волинським міським судом Волинської області було засуджено із застосуванням ст. 46і КК і водночас направлено на примусове лікування від наркоманії. Суди не завжди уважно досліджують акт медичного огляду особи, що також негативно позначається на правильності вирішення питання про застосування ст. 14 КК. Мають місце також факти направлення засуджених на примусове лікування від наркоманії за наявності в них інших захворювань, що перешкоджають такому лікуванню, причому в деяких випадках на підставі помилкових актів медичного огляду особи. Так, Кіровоградський обласний суд виключив з вироку Світловодського районного суду вказівку про направлення на примусове лікування від наркоманії А., засудженого за ч. 2 ст. 2296 КК, оскільки той хворіє на туберкульоз і це перешкоджає застосуванню такого лікування.

Потрібно звернути увагу на те, що згідно з ч. 4 ст. 324 КПК та роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які він дав у п. 4 постанови від 11 жовтня 1985р. № 7 "Про практику застосування судами України законодавства, спрямованого на подолання пияцтва і алкоголізму, викоренення самогоноваріння", примусове лікування в порядку ст. 14 КК застосовується лише за наявності відповідного висновку лікувальної установи. У мотивованому висновку компетентної

256

>>>257>>>

медичної комісії (за участю лікарів: психіатра або нарколога — голови комісії, невропатолога і терапевта) повинно бути зазначено, чи є особа наркоманом, чи потребує вона примусового лікування і чи немає протипоказань для такого лікування.

Таким чином, вивчення судової практики свідчить, що суди не завжди забезпечують неухильне застосування передбачених законом суворих мір покарання до осіб, які вчинили тяжкі злочини, пов'язані з наркотиками,— раніше судимих, а також у разі вчинення злочинів організованою групою та за наявності інших обтяжуючих обставин. Утім, саме їх діяльність нерідко завдає реальної шкоди здоров'ю населення. Тому найбільш репресивні заходи карної політики в цій сфері повинні бути спрямовані насамперед проти осіб, які займаються розповсюдженням наркотиків, так би мовити, на професійній основі. Поряд з цим необхідно використовувати передбачені законом можливості для призначення покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, щодо осіб, винуватих у вчиненні менш небезпечних злочинів і здатних виправитися без ізоляції'від суспільства.

У випадках, коли зазначені злочини вчиняються особами з використанням наданих їм по службі прав і повноважень, судам необхідно обговорювати питання про застосування до винуватих додаткової міри покарання — позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю.

При призначенні покарання особі, яка зловживає наркотичними засобами і вчинила злочин на грунті наркоманії, суд відповідно до ст. 14 КК повинен вирішити питання про застосування до неї примусового лікування в місцях позбавлення волі або спеціальних медичних закладах. Застосування примусового лікування до наркомана, який вчинив злочин, можливо лише за наявності необхідних даних, зокрема, мотивованого висновку медичної комісії.

При засудженні до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, суд на підставі ч. 4 ст. 14 КК за клопотанням членів сім'ї, профспілкової або іншої громадської організації, прокурора, органу опіки й піклування, лікувальної установи вправі вирішити питання про визнання особи обмежено дієздатною, якщо вона зловживає наркотичними засобами і у зв'язку з цим ставить себе та свою сім'ю в

17 8-236                                                 257

>>>258>>>

тяжке матеріальне становище. Особа може бути визнана обмежено дієздатною незалежно від того, чи призначено їй примусове лікування від наркоманії. Копія вироку, який містить рішення про обмеження особи в дієздатності, направляється відповідному органу опіки й піклування.

При постановленні вироків обов'язково повинно вирішуватися питання про долю речових доказів — наркотичних засобів, психотропних речовин, обладнання для їх виготовлення і прекурсорів. При цьому суди повинні керуватися Інструкцією "Про порядок знищення вилучених із незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використання яких у законному обігу визнано недоцільним, а також обладнання для їх виготовлення" (затверджена спільним наказом МВС, СБУ, Генеральної прокуратури, МОЗ, Мін'юстом і Верховним Судом України від 27 червня 1995 р., зареєстрована в Мін'юсті України 10 липня 1995 р. за № 210/746).

Під час попереднього розслідування і судового розгляду справ даної категорії необхідно посилити увагу до з'ясування причин вчинення "наркотичних" злочинів, умов, які цьому сприяли, і вживати належних заходів до їх усунення. У разі встановлення під час судового розгляду справ місць вирощування наркотиковмісних рослин, а також фактів відсутності належного контролю за використанням присадибних та інших земельних ділянок громадянами, які висівають та вирощують на них снотворний мак чи коноплі, суди повинні повідомляти про це місцеві адміністрації, органи внутрішніх справ і прокуратури для відповідного реагування.

Підбиваючи підсумок викладеному, доходимо таких висновків. У сфері боротьби з незаконним обігом наркотиків і поширенням наркоманії мають використовуватися в комплексі всі передбачені законом заходи запобігання і примусу, кримінальне- й адміністративно-правового заохочення, примусового і профілактичного лікування. У процесі здійснення антинаркотичної політики як складової карної політики необхідно виходити з міжнародно-правових зобов'язаннь нашої держави, враховувати досвід зарубіжних країн, упроваджувати нові підходи щодо подолання наркоманії.

258

>>>259>>>