Розділ IV ЗМІСТ ОБ'ЕКТИВНОЇ СТОРОНИ ЗЛОЧИНІВ, ПОВ'ЯЗАНИХ З НАРКОТИЧНИМИ ЗАСОБАМИ

1. Об'єктивна сторона більшості злочинів у сфері обігу наркотичних засобів відзначається тією особливістю, що диспозиції кримінально-правових норм, які передбачають відповідальність за дані злочини, є бланкетними,— їх зміст визначається не тільки цими нормами, а й підзаконними актами інших галузей права.

Аналізовані злочини взагалі є порушенням правового режиму обігу зазначених засобів і речовин, під яким розуміється діяльність державних органів, підприємств та установ, пов'язана з культивуванням рослин, що містять наркотичні речовини, виробленням, виготовленням, зберіганням, розподілом, перевезенням, пересиланням, торгівлею, ввезенням, вивезенням і використанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів з метою задоволення медичних і наукових потреб. Цей режим регламентовано нормами міжнародного права — Конвенціями ООН про боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів 1961, 1971, 1988 рр., а також національним законодавством: Законами України від 15 лютого 1995 р. "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними"; кримінально-правовими нормами (статті 70і, 2082, 229і—2298, 229'°—22920 КК); іншими нормативними актами (Переліком, Таблицями розмірів Комітету; Положенням про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6, тощо).

Згідно з цими та іншими нормативними актами в Україні встановлено:

1) державний контроль за діяльністю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів;

>>>81>>>

2) вичерпний Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України;

3) невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу;

4) порядок і умови формування державного замовлення на наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, затверджені форми заявок на одержання цих засобів і речовин;

5) порядок культивування снотворного маку й конопель, виробництва сировини, що містить наркотичні речовини, та виготовлення наркотичних і психотропних речовин на підставі спеціальних свідоцтв на право культивування зазначених рослин, які щорічно видає Міністерство агропромислового комплексу України для виконання державного замовлення на макову та конопляну солому;

6) порядок розподілу й реалізації наркотичних та психотропних лікарських засобів, що постачаються міністерствам і відомствам, державним аптечним закладам за розподілом МОЗ України;

7) порядок і умови ввезення в Україну, вивезення з неї (імпортно-експортні операції), а також транзиту й перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів на її території;

8) порядок обліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (інвентаризація і складання балансів) та порядок реєстрації всіх операцій з ними у спеціальних журналах, які виготовляються та видаються Комітетом;

9) порядок звітності про діяльність у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів;

10) порядок передачі та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу.

Така ретельна і всебічна регламентація обігу зазначених засобів та речовин створює їх особливий правовий режим. Різноманітні порушення цього режиму утворюють об'єктивну сторону злочинів, що є складовою незаконного обігу наркотичних засобів,— діянь, пов'язаних з культивуванням рослин, які містять наркотичні речовини, виробленням,

>>>82>>>

виготовленням, зберіганням, розподілом, торгівлею, використанням, переміщенням на території України та за її межі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням вимог Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів". Перелічені діяння охоплені складами злочинів, передбачених статтями 70і, 2082, 229'—2298, 229м—22920 КК. Згаданим Законом визначено основні операції, які складають обіг наркотичних засобів.

Культивуванням визнається посів і вирощування рослин снотворного (опійного, в тому числі олійного та інших видів, що містять опій) маку та конопель, інших рослин, передбачених міжнародними конвенціями.

Вироблення наркотичних засобів — це відокремлення макової соломи чи соку (опію) від рослин маку або листя, суцвіть та смоли від конопель.

Виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин охоплює всі процеси, за винятком вироблення, за допомогою яких можуть бути отримані наркотичні чи психотропні речовини, в тому числі шляхом екстракції або рафінування, а також перетворення одних наркотичних засобів або психотропних речовин на інші (наприклад, виготовлення опію шляхом екстракції з макової соломи).

Вивезення (імпорт) і ввезення (експорт) — це переміщення наркотичних засобів відповідно за межі України або на її територію з іншої держави.

Перевезення і пересилання — це переміщення наркотичних засобів з одного місця в інше в межах України.

Деякі операції незаконного обігу наркотиків Законом не визначені. Тому висловимо власну думку щодо їх змісту.

Під незаконним збутом потрібно розуміти будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів і психотропних речовин (ст. 229' КК) та прекурсорів (ст. 22919, ч. 2 ст. 229м КК) серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов — введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін'єкцій, пригощання цигарками, які містять наркотик, тощо).

Придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів чи обладнання, призначеного для виготовлен-

>>>83>>>

ня наркотичних засобів або психотропних речовин,— це їх купівля, отримання в обмін на інші товари і речі, у вигляді позички, дарунку, нагороди, сплати боргу, привласнення знайденого, збирання (лише щодо наркотиків) дикоростучих конопель і маку (їх частин), а також післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин, відходів виробництва, які містять наркотичні речовини, тощо. Отже, придбання зазначених предметів може бути як сплатним, так і безоплатним. Що стосується наркотиків, то, як показало вивчення судової практики, воно найчастіше має сплатний характер. Якщо в результаті певних дій з наркотиком рослинного походження створювалась нова його якість, то такі дії являють собою не придбання, а виготовлення, чи сукупність цих дій, якщо придбання передувало виготовленню наркотичного засобу.

Зберігання означає будь-які умисні дії, пов'язані з незаконним перебуванням наркотичних засобів у володінні винної особи (при ній, у приміщенні, у схованці та в інших місцях).

Під промислом (ч. З ст. 229і КК) потрібно розуміти систематичне вчинення зазначених дій, коли протягом певного часу вони є основним або додатковим джерелом доходу.

За загальною характеристикою об'єктивної сторони складів злочинів, пов'язаних з наркоманією, більшість із них належать до так званих формальних чи скорочених складів. Це статті 70і, 2082, 229і, ч. З ст. 2292 (розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин шляхом розбійного нападу), статті 2293—2298 (за винятком порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які призвели до певних наслідків,— розкрадання зазначених засобів чи речовин або їх нестачі у великих розмірах, що передбачено, зокрема, ч. 2 ст. 2297 КК), статті 229м—22916 (за винятком незаконного введення в організм наркотичних засобів або психотропних речовин, коли такі дії спричинили середньої тяжкості чи тяжке тілесне ушкодження або якщо внаслідок таких дій настала смерть потерпілого,— відповідно ч. 2 і З ст. 22915 КК), ч. 1 ст. 22917 (розкрадання шляхом рзбійного нападу обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин), ст. 229'8, ч. З

б*»-::* 83

>>>84>>>

ст. 229" (розкрадання прекурсорів шляхом розбійного нападу), ст. 22920 КК.

Особливість об'єктивної сторони таких складів злочинів (формальних або скорочених) полягає в тому, шо суспільне небезпечні наслідки злочину лежать за межами його складу. Склад такого злочину містить кожне діяння, передбачене конкретною статтею Кримінального кодексу, незалежно від ступеня, тяжкості та інших ознак його наслідків. Подібна конструкція складу злочину означає, шо для наявності складу злочину достатньо вчинення самої дії. Тому настання шкідливих наслідків не впливає на кваліфікацію аналізованих діянь, а лише має враховуватися при призначенні покарання.

Однак такий висновок не торкається інших ознак об'єктивної сторони цих злочинів:

1) невеликих (ст. 229" КК), великих (ч. 2 ст. 70і, ч. 2 ст. 229і, ч. 2 ст. 2292, ч. 2 ст. 2296, ч. 2 ст. 2297, ч. 2 ст. 22919, ч. 2 ст. 22920 КК) чи особливо великих розмірів (ч. З ст. 70і, ч. З ст. 229і, ч. З ст. 2292, ч. З ст. 2296, ч. З ст. 22919, ч. З ст. 22920 КК) наркотичних засобів;

2) великого розміру коштів, які здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів і використовуються з метою відмивання (ч. 2 ст. 22912 КК);

3) особливої небезпечності наркотичних засобів і психотропних речовин (ч. 2 ст. 70і, ч. 2 ст. 229і, ч. 2 ст. 22915, ч. З ст. 22917 КК);

4) повторності (ч. 2 ст. 70і, ч. 2 ст. 229і, ч. 2 ст. 2292, ч. 2 ст. 2294, ч. 2 ст. 2295, ч. 2 ст. 2296, ч. 2 ст. 2297, ч. 2 ст. 22912, ч. 2 ст. 22913, ч. 2 ст. 22914, ч. 2 ст. 22915, ч. 2 ст. 22916, ч. 2 ст. 22917, ч. 2 ст. 22919, ч. 2 ст. 22920 КК);

5) вчинення злочину у вигляді промислу (ч. З ст. 229' КК);

6) вчинення злочину групою осіб (ч. 2 ст. 70і, ч. 2 ст. 229і, ч. 2 ст. 2292, ч. 2 ст. 2293, ч. 2 ст. 2294, ч. 2 ст. 2296, ч. 2 ст. 22912, ч. 2 ст. 22913, ч. 2 ст. 22917, ч. 2 ст. 22919, ч. 2 ст. 22920 КК);

7) вчинення злочину організованою групою (ч. З ст. 70і, ч. З ст. 229і, ч. З ст. 22917, ч. З ст. 229і9, ч. З ст. 22920 КК).

Ці об'єктивні ознаки злочинів повинні бути повно визначені, встановлені й повністю доведені. За відсутності цих об'єктивних ознак у діях особи немає відповідного складу злочину.

>>>85>>>

Отже, об'єктивна сторона складів злочинів у сфері обігу наркотичних засобів характеризується таким чином:

1) всі ці злочини (статті 70і, 2082, 229'-2298, 229"-22920 КК) вчиняються шляхом дії (злочини, передбачені ст. 2297 КК, можуть бути вчинені також шляхом бездіяльності);

2) переважна їх більшість мають так звані формальні чи скорочені склади;

3) значна частина кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за ці злочини, побудована за принципом спеціальних норм;

4) всі ці злочини, як правило, не мають факультативних ознак об'єктивної сторони складу злочину — їх кваліфікація не залежить від способу, часу, місця, обстановки і знарядь вчинення злочину (лише в ст. 22915 КК є вказівка на вчинення злочину проти волі потерпілого, тобто способом насильства, у ч. 2 ст. 2292 і ч. 2 ст. 229" КК та ч. З цих статей — на кваліфікуючі ознаки розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин чи прекурсорів відповідно способом насильницького грабежу і способом розбійного нападу, а в ч. 2 ст. 229', ст. 22916 КК передбачено таку обов'язкову ознаку об'єктивної сторони, як місце вчинення цього злочину,— в громадських місцях);

5) кваліфікуючі ознаки цих злочинів майже типові: повторність вчинення злочину, вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб, або організованою групою, або особливо небезпечним рецидивістом;

6) окремі злочини мають специфічні кваліфікуючі ознаки, пов'язані з особливостями премета злочину,— великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів; особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини;

7) дві норми мають адміністративну преюдицію (статті 2293, 2298 КК);

8) спеціальними кваліфікуючими ознаками об'єктивної сторони окремих злочинів є:

а) збут наркотичних засобів або психотропних речовин у громадських місцях, а саме "у місцях, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян" (ч. 2 ст. 229і КК);

>>>86>>>

б) розкрадання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів особою, якій зазначені засоби і речовини було довірено у зв'язку з її службовим станом чи під охорону (ч. 2 ст. 2292, ч. 2 ст. 22919 КК);

в) незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості п'ятисот і більше рослин (ч. 2 ст. 2293 КК);

г) схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин двох чи більше осіб або неповнолітнього (ч. 2 ст. 2295 КК);

д) залучення неповнолітнього до вчинення злочину (ч. 2 ст. 229і, ч. 2 ст. 2294 КК);

е) вчинення злочину у вигляді промислу (ч. З ст. 229і КК); є) вчинення злочину групою осіб або з корисливою метою (ч. 2 ст. 2294 КК).

ж) відмивання коштів у великих розмірах (ч. 2 ст. 22912 КК), тобто коли їх вартість становить двісті і більше мінімальних розмірів заробітної плати (примітка до ст. 22912 КК).

Загалом ознаки об'єктивної сторони злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами, детально описані в диспозиціях відповідних статей Кримінального кодексу України. Розглянемо особливості цих ознак.

2. Незаконні вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання, збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів утворюють об'єктивну сторону злочинів, передбачених статтями 229і, 2296 (за винятком збуту), 2298 (немає виготовлення і збуту); ті самі дії (окрім вироблення) з прекурсорами,— злочинів, передбачених ст. 22920 КК.

Незаконне виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин — це їх створення будь-яким способом (окрім вироблення), незалежно від концентрації та фізичного стану початкового й одержаного продукта (твердого — порошкова маса, зерна, спресовані плитки; рідкого — розчини, суміші з нейтральними речовинами тощо). Це може бути перероблення сировини чи напівфабрикатів, що містять наркотичні субстанції в чистому вигляді чи у вигляді хімічних сполук. Наприклад, виготовлення може здійснюватися шляхом екстракції наркотиків з певних рослин, лікарських препаратів. Виготовленням треба визнавати також підви-

>>>87>>>

шення концентрації наркотичного засобу шляхом його рафінування (очищення від домішок) чи синтезування (отримання складних хімічних сполук з простих). Операції з виготовлення зазначених засобів і речовин можуть бути зовсім нескладними, наприклад, полягати в доведенні нар-котиковмісних рослин до стану, що дозволяє використовувати їх як наркотики (сушіння, різання, приготування відвару). Спосіб виготовлення може бути як промисловим, так і кустарним. Виготовлення наркотиків поза обліком в установах і на підприємствах, які випускають подібну продукцію, необхідно додатково кваліфікувати (за наявності підстав) за ст. 2292 КК.

Раніше ступінь впливу незаконно виготовлених наркотичних засобів на організм людини (були це слабо- чи сильнодіючі наркотики) не мав ніякого значення для вирішення питання про притягнення особи до відповідальності. Чинне антинаркотичне законодавство дає визначення поняття "особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини". У вигляді кваліфікуючої ознаки воно закріплене, зокрема, у ч. 2 ст. 229' КК, яка передбачає посилену відповідальність за різні дії, в тому числі за незаконне виготовлення цих засобів і речовин. Отже, коли буде встановлено, що незаконно виготовлені наркотичні засоби чи психотропні речовини є особливо небезпечними, це впливатиме на відповідальність винуватого.

Під виготовленням наркотичних засобів чи психотропних речовин треба розуміти не сам технологічний процес, а отримання готового для вживання засобу (речовини), що має здатність привести у стан ейфорії, наркотичного чи токсичного сп'яніння, зняти абстинентний синдром. Сам же процес виготовлення наркотиків потрібно розцінювати як замах на вчинення злочину, а придбання, наприклад, фармацевтичних препаратів, що містять наркотичні субстанції (але не віднесені до наркотичних засобів чи психотропних речовин), для їх наступної переробки — як готування до злочину.

Отже, виготовленням визнаються будь-які дії, в результаті яких були отримані готові до вживання наркотичні засоби чи психотропні речовини, а також їх перероблення без відповідного дозволу з метою лідвищення концентрації

>>>88>>>

в них наркотичної субстанції і тим самим посилення наркотичного ефекту.

Під виготовленням прекурсорів розуміється процес одержання їх у будь-який спосіб, будь-якої концентрації з відповідної вихідної сировини (наприклад, ефедрину — із стебел рослини ефедри), або шляхом змішування різних хімічних препаратів, або шляхом хімічного синтезу (реакції), а також одержання різним способом сурогатів1.

Незаконно придбати наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори чи обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, у розумінні статей 229і, 2296, 2298, 22917, 22920 КК означає отримати їх у володіння протиправним способом (окрім розкрадання). Придбання може здійснюватися різними шляхами, про що йшлося вище.

В юридичній літературі запропоновано декілька визначень незаконного придбання наркотичних засобів, проте деякі з них уявляються неточними. Одні автори розуміють аналізовану дію як будь-який спосіб, що привів до незаконного фактичного володіння особи наркотичним засобом, у тому числі розкрадання, привласнення знайденого тощо2; інші вважають, що це угода, в результаті якої відповідна речовина переходить у власність суб'єкта3.

Не важко помітити, що в першому випадку закон тлумачиться дуже широко, а в другому — надто вузько. Якщо особа заволодіває наркотиками шляхом розкрадання, то такі дії необхідно розглядати як особливий різновид їх незаконного придбання, відповідальність за який передбачено ст. 2292 КК. За таких обставин ст. 229і чи ст. 2296 КК не підлягають застосуванню. Цей висновок грунтується на загальнотеоретичних положеннях щодо кваліфікації злочинів при конкуренції загальної і спеціальної норм. Стосовно другого визначення незаконного придбання наркотичних засобів необхідно зауважити, що ця дія не завжди містить ознаки угоди (наприклад, коли йдеться про знахідку чи збирання післяжнивних залишків неохоронюваних посівів наркотиковмісних рослин), і, крім того, вона не породжує права власності.

Певні складнощі викликає кваліфікація заволодіння наркотичними засобами чи психотропними речовинами за

>>>89>>>

підробленими рецептами. Вважаємо, що отримання наркотичних або психотропних лікарських препаратів у такий спосіб повинно кваліфікуватися за ст. 2292 КК як їх розкрадання шляхом шахрайства (ця позиція обґрунтовується нами при розгляді складу розкрадання наркотиків).

Як встановлено в процесі вивчення справ, судами й органами попереднього розслідування не завжди правильно відмежовується вироблення від виготовлення наркотичного засобу. Окремі суди не враховують, що створення внаслідок переробки рослини, що містить наркотичні речовини, іншого наркотику нової якості є його виготовленням, а не придбанням або виробленням. Так, судова колегія Верховного Суду України ухвалою від 25 липня 1996 р. виключила з вироку Житомирського обласного суду посилання на те, що І. допустив незаконне придбання наркотичних засобів, оскільки у справі встановлено, що підсудний подрібнив коробочки маку снотворного, а це є виготовленням наркотичного засобу.

Дане питання має практичне значення. Законодавством не передбачена адміністративна чи кримінальна відповідальність за виготовлення наркотичних або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах. Тому від чіткого розмежування понять "виготовлення", "вироблення" і "придбання" може залежати правильна юридична оцінка вчинених дій.

Будь-якому незаконному виготовленню або придбанню наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів сприяє протиправне їх зберігання. Зберігати зазначені засоби чи речовини означає тримати їх де-небудь у безпеці, в цілості. Відповідальність за цей злочин настає незалежно від його тривалості. Розглядувана дія може здійснюватись як особою, шо виготовила наркотики, психотропні речовини або прекурсори, так і іншими особами. Вона визнається злочинною незалежно від того, вчиняється таємно чи відкрито і хто є дійсним власником наркотиків. Вказані засоби чи речовини можуть зберігатися винуватим у будь-якому місці: при собі, у приміщенні, у будь-якому сховищі. Місце зберігання, як і його тривалість, для кваліфікації значення не мають. Зберігання наркотичних засобів належить до триваючих злочинів.

>>>90>>>

В юридичній літературі висловлено таку думку: "Якщо прийняті на зберігання наркотичні засоби завідомо для винуватого здобуті злочинним шляхом і завідомо для винуватого призначені для збуту, то його дії потрібно кваліфікувати за ч. З ст. 208 КК"4 (мається на увазі КК РРФСР; у Кримінальному кодексі України це ч. З ст. 213). На наш погляд, цю позицію не можна визнати правильною. Для притягнення особи до відповідальності за зберігання наркотичних засобів або психотропних речовин за ст. 229' КК України не вимагається, щоб вони до цього були придбані чи виготовлені самим винуватим; "чисте" зберігання цілком підпадає під ознаки розглядуваного складу злочину. У цій частині статті 229' і 213 КК співвідносяться як спеціальна та загальна норми, тому в разі їх конкуренції повинна застосовуватися спеціальна норма.

Перевезенням наркотичних засобів чи прекурсорів є переміщення їх у просторі з використанням транспортного засобу. Наголошуємо, що обов'язковим елементом перевезення є використання будь-якого транспортного засобу (потягу, літака, судна, автомобіля, трамвая, тролейбуса, метро, мотоцикла, іншої самохідної машини, кінної запряжки тощо). Для визнання перевезення незаконним не має значення, чи є особа власником або користувачем транспортного засобу, а також відстань, на яку здійснено перевезення. Не обов'язково, щоб транспортний засіб був призначений, як це інколи стверджується в юридичній літературі, саме для переміщення наркотиків5. Будь-яка поїздка, припустимо, міським транспортом до місця роботи, особи, яка має при собі незаконно придбаний наркотик, вважається незаконним перевезенням останнього. При цьому необхідно мати на увазі, що перевезення може здійснюватись на території навіть одного міста чи району.

На практиці допускаються помилки у визначенні поняття перевезення наркотичного засобу чи психотропної речовини (ст. 229і і 2296 КК). Постановою президії Київського міського суду від 3 березня 1997 р. змінено вирок Харківського районного суду м. Києва у справі П., засудженого 25 листопада 1996 р. за ч. 2 ст. 2296 КК,— з вироку вилучено таку ознаку об'єктивної сторони складу злочину, як незаконне перевезення психотропної речовини на тій

>>>91>>>

підставі, що переміщення цієї речовини у межах однієї місцевості — з одного району м. Києва в інший — не утворює складу злочину.

На нашу думку, це рішення є некоректним у зв'язку з тим, що використання транспортного засобу для переміщення наркотичного засобу чи психотропної речовини навіть у межах одного району утворює склад злочину за ознакою незаконного перевезення цих засобів або речовин (ст. 229і, 229* чи 2298 КК). Шкода, що хибна позиція столичного суду ще й була оприлюднена. Газета "Юридическая практика" в липні 1997 р. (№ 13) повідомила юристів про згадане судове рішення. В заголовок публікації було винесено таке: "Переміщення психотропних речовин у межах однієї місцевості не припускає кваліфікації таких дій як перевезення чи пересилання зазначених речовин". Наведений випадок не сприяє правильному застосуванню кримінального закону.

Від перевезення потрібно відрізняти перенесення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, коли для переміщення їх у просторі не використовувався будь-який транспортний засіб. Такі дії мають розглядатись як незаконне придбання та/або незаконне зберігання зазначених засобів або речовин.

Перевезення може здійснюватися не тільки володільцем наркотичних засобів, а й іншими особами, що отримали їх для тимчасового зберігання.

Пересилання наркотичних засобів полягає у переміщенні їх у просторі шляхом відправлення з одного пункту в інший поштою, багажем, посильним тощо. Злочин вважається закінченим з моменту відправлення, наприклад, бандеролі, багажу, пакета, листа з наркотичним засобом. Факт отримання адресатом відправлених йому наркотиків правового значення не має.

Якщо злочин не був доведений до кінця з не залежних від волі винуватого причин (наприклад, через те, що останнього було затримано під час оформлення квитанції, або при огляді посилки чи бандеролі, або в момент здачі багажу), його дії потрібно кваліфікувати як замах на вчинення цього злочину.

Незаконне превезення чи пересилання небезпечні тим, що вони можуть сприяти розповсюдженню наркотичних

>>>92>>>

засобів. Особливу небезпеку становить пересилання наркотиків особам, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі.

Розглянуті форми незаконного поводження з наркотиками (перевезення й пересилання) необхідно відрізняти від контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів (ст. 70і КК).

Найбільш небезпечною формою розповсюдження наркотичних засобів визнається їх незаконний збут, який передбачає відчуження наркотиків іншій особі, котра може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном. Однак для визнання дії збутом є необхідним настання фактичного результату даного відчуження, тобто наявність об'єктивного критерію збуту (особа вжила придбані наркотики, продала їх тощо), або намір з боку винуватого відчужити наркотики іншій особі, у володіння якої він їх передає, за умови усвідомлення останньою вчинення збуту-придбання цих наркотиків (суб'єктивний критерій). Саме з таких характеристик збуту наркотичних засобів повинні виходити органи попереднього слідства й суди у процесі доказування наявності в діях особи ознак розглядуваного злочину.

Л. передав для тимчасового зберігання Г. придбаний у невстановленого громадянина пакунок з гашишем, розраховуючи того ж дня забрати наркотичний засіб. Вживати гашиш він Г. не пропонував, а останній його про це не просив. За таких обставин слідчий правильно закрив кримінальну справу щодо Л. за відсутністю в його діях збуту наркотичних засобів і схиляння до їх вживання.

Збут наркотичних засобів або психотропних речовин, що поєднаний зі схилянням до їх вживання, утворює сукупність злочинів, передбачених статтями 229і і 2295 КК.

Трапляється, що винуваті під виглядом наркотичних збувають якісь інші засоби з метою заволодіння грошима чи майном громадян. Такі дії необхідно кваліфікувати як шахрайство за ст. 143 КК. Отримані в результаті незаконної угоди гроші чи майно підлягають зверненню в доход держави. Якщо при цьому винуватий ще й схиляв покупця до такої угоди, його дії належить додатково кваліфікувати як замах на підмовництво до придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів (ч. 2 ст. 17, ч. 6

>>>93>>>

ст. 19, ст. 229' КК). Покупці в таких випадках несуть відповідальність за замах на незаконне придбання названих засобів або речовин (ч. 2 ст. 17 і ст. 229', 2296, 229" чи 22920 КК), оскільки злочин не було доведено до кінця з причин, що від них не залежали.

Незаконні виготовлення, вироблення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання, збут (у певних комбінаціях) наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів (за винятком вироблення останніх) — це альтернативні ознаки об'єктивної сторони злочинів, передбачених статтями 229і, 2296, 2298, 22920 КК. Вчинення будь-якого з цих діянь утворює закінчений склад злочину. Закінчений склад конкретного злочину є в діях і тієї особи, яка вчинила декілька дій, що є альтернативними ознаками одного злочину, наприклад, виготовила і зберігала (або виготовила і перевозила) наркотичні засоби чи психотропні речовини, якщо ці дії охоплювались єдиним умислом (продовжуваний злочин). Вчинення особою декількох діянь (виготовлення, зберігання, збут) не впливає на підстави кримінальної відповідальності і кваліфікацію злочину, але має враховуватися при призначенні покарання.

Органи попереднього слідства і суди нерідко допускають помилки при розслідуванні та розгляді справ, пов'язаних зі збутом наркотичних засобів чи психотропних речовин ( ст. 229' КК). Практика свідчить, що збут здійснюється як особами, котрі виробляли чи виготовляли наркотичні засоби, так і тими, хто не брав участі в цих процесах. Збут передбачає різні способи реалізації, пов'язані із задоволенням не тільки майнових, а й особистих немайнових інтересів винуватого. Новоодеський районний суд Миколаївської області правильно кваліфікував як збут наркотичних засобів за ч. 2 ст. 229' КК дії Л., який дав К. склянку макової соломи за виконану в його господарстві роботу. Ратнів-ський районний суд Волинської області також обгрунтовано кваліфікував як збут наркотичних засобів дії Л. і К., які обміняли у П. макову солому на пару жіночих черевиків, праску й ручний годинник. У наведених випадках розрахунок наркотиками за роботу й обмін їх на інші товари були своєрідними способами їх реалізації, відчуження.

Більшість суб'єктів аналізованих злочинів збувають наркотики шляхом їх продажу, в тому числі за іноземну

>>>94>>>

валюту. Разом з тим в останньому випадку питання про відповідальність таких осіб на практиці вирішується неоднаково: одні суди кваліфікують дії винуватих за сукупністю злочинів (статті 229', 80 КК), інші залишають порушення правил про валютні операції без уваги. Оскільки в таких випадках валютні цінності використовуються як засіб платежу, правильною є практика тих судів, які за наявності усіх необхідних ознак (адміністративної преюдиції, значного чи великого розміру незаконної операції з валютними цінностями) кваліфікують вчинене за сукупністю злочинів, передбачених ст. 80 і ст. 229і, 22919 або 22920 КК.

Збут наркотиків можливий у вигляді їх незаконної безоплатної передачі. Проте окремі суди помилково кваліфікують такі дії як незаконне придбання й пересилання відповідних засобів і речовин без мети збуту. Так, Хмельницький міський суд засудив С., яка відправила бандероллю своєму синові, котрий відбував покарання, 165 г макової соломи (її було вилучено адміністрацією установи) за ч. 2 ст. 2296 КК. Треба мати на увазі, що безкоштовна передача наркотиків повинна розглядатись як своєрідний спосіб збуту, якщо вона не містить самостійного складу злочину, передбаченого ст. 2295 КК. Коли ж суб'єкт не тільки збував наркотичні засоби, а й схиляв іншу особу до їх вживання, його дії треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 2295, 229і КК.

Для кваліфікації діяння за ст. 229і КК достатньо встановити збут наркотичного засобу чи психотропної речовини, оскільки він є самостійною формою об'єктивної сторони даного злочину. Коли наркотичний засіб або психотропна речовина були виготовлені для збуту, а особа не встигла здійснити останній, вона має нести відповідальність не за готування до збуту, а за виготовлення з метою збуту цього засобу чи речовини, тобто за закінчений злочин. На практиці трапляються помилки у відмежуванні закінченого злочину від незакінченого. Миколаївським районним судом Миколаївської області засуджено Б. за ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 229і КК за придбання з метою передачі ув'язненим 85 г макової соломи та спроби передати цей наркотичний засіб у виправно-трудову установу. Суд помилково визнав, що в даному випадку мав місце замах на вчинення злочину, не врахував-

>>>95>>>

ши, що вже сам факт придбання наркотичного засобу з метою збуту утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст.2291 КК.

На практиці виникає запитання, чи можна кваліфікувати за сукупністю злочинів дії, що полягають в одночасному виготовленні наркотичних засобів для себе і для збуту? Вважаємо, що такі дії охоплюються ст. 229і КК і не потребують додаткової кваліфікації за ст. 2296 КК, коли їх предметом є один і той же наркотичний засіб (або психотропна речовина). Якщо ж один вид наркотичного засобу (психотропної речовини) виготовляється для збуту, а інший — для особистого вживання, має місце сукупність злочинів, передбачених статтями 229і і 2296 КК. У цьому разі вчиняються самостійні дії, що охоплюються різними цілями.

Певну складність для правової оцінки становить і ситуація, коли наркотики придбаються на чиєсь прохання, а потім передаються цій особі для вживання чи інших цілей. Вважаємо, що в таких випадках необхідно виходити з конкретних обставин справи. Наприклад, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України, розглядаючи справу Ш., встановила, що він на прохання С. придбав для неї у Д. і Л. в обмін на переданий нею телевізор 1 кг 700 г макової соломи і віддав її С. Не погодившись з кваліфікацією дій Ш. судом першої інстанції за ч. 2 ст. 229' КК, судова колегія вказала, що ні органи слідства, ні суд не визнали, що Ш. придбав наркотики з метою збуту і збув їх. Він діяв на прохання С. і вчинив незаконне придбання наркотичних засобів для неї у великому розмірі. Тому колегія змінила вирок Чернігівського обласного суду й перекваліфікувала дії Ш. з ч. 2 ст. 229і на ч. 2 ст. 2296 КК.

На нашу думку, з урахуванням конкретних обставин справи, дії Ш. кваліфіковані касаційною інстанцією неправильно. При розв'язанні подібних ситуацій треба, як нам уявляється, враховувати таке. Дії особи не мають ознак збуту лише тоді, коли вони охоплені єдиним умислом — придбати наркотики, передати тому, хто їх замовляв, і разом з ним їх споживати. У даному разі йдеться про дії співвиконавців, розподіл їх ролей: один оплатив вартість наркотиків, а другий купив їх, саме для спільного споживання. Така взаємовиручка є повсякденною в середовищі осіб, які зловжива-

>>>96>>>

ють наркотиками. Що ж до наведеної конкретної справи, то в діях Ш. фактично мав місце збут наркотиків, оскільки запропонований нами критерій відмежування збуту і придбання цих засобів у даному випадку був відсутній.

Виникають складнощі також при розмежуванні понять збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин і схиляння до їх вживання. С. двічі запрошував у свою квартиру неповнолітніх Д. і Ц., котрі разом з ним виготовляли з макової соломи, яку спільно придбали, наркотичний засіб і вводили його собі шляхом ін'єкцій. Один з районних судів м. Дніпродзержинська визнав С. винуватим у збуті наркотиків. Президія Дніпропетровського обласного суду зробила правильний висновок, що засуджений лише організував у своїй квартирі спільне вживання наркотичних засобів, а отже його дії утворюють склад схиляння до останнього, тому обгрунтовано перекваліфікувала вчинене ним з ч. 2 ст. 229' на ч. 2 ст. 2295 КК. Однак і ця кваліфікація, на наш погляд, є неповною, оскільки крім схиляння до вживання наркотичних засобів, у діях С. є також ознаки злочину, передбаченого ст. 2294 КК.

Вивчення кримінальних справ показало, що нерідко наркотики збуваються особам, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі. У органів правосуддя кваліфікація таких дій не викликає труднощів, і ми б не звернули уваги на це питання, якби в спеціальній юридичній літературі не було іншого підходу до його вирішення. На думку авторів коментарю Кримінального кодексу України (її поділяють окремі правники), у разі незаконної передачі наркотичних засобів особам, яких тримають у виправно-трудових установах, слідчих ізоляторах, лікувально-трудових і лікувально-виховних профілакторіях, дії винних осіб треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених статтями 1834 і 229і КК6. Наведені рекомендації щодо правової оцінки зазначених дій навряд чи можна визнати коректними. Навіть побіжний погляд на ст. 1834 КК дозволяє зафіксувати одну з трьох передбачених законом альтернативних умов настання кримінальної відповідальності за протиправну передачу заборонених предметів у названі установи — попереднє притягнення до адміністративної відповідальності за аналогічні дії. Тобто даний склад злочину має адміністра-

>>>97>>>

тивну преюдицію. Виникає запитання, як можна згадану сукупність злочинів ставити за провину особі, яка вперше збула наркотики (наприклад, заарештованому, якого тримають у слідчому ізоляторі) і на яку раніше згідно із ст. 188 КпАП не було накладене адміністративне стягнення, якщо незаконний збут наркотичних засобів переслідується тільки в кримінально-правовому порядку?

Що ж до двох інших умов, за яких можливе застосування ст. 1834 КК (систематичність дій та великі розміри), обмежимось наголошенням на тому, що відповідальність за ст. 229і цього Кодексу настає за разову дію і незалежно від розмірів збуту наркотичних засобів.

Таким чином, ст. 1834 КК може бути застосована тільки у точно визначених законом випадках; у той же час застосування ст. 229і КК не обмежене якими-^ебудь умовами, окресленими складом незаконної передачі заборонених предметів. Образно кажучи, при вирішенні питання про відповідальність особи за збут наркотиків ст. 1834 КК об'єктивно "запізнюється в роботі" порівняно зі ст. 229' КК. Тому про ідеальну сукупність передбачених цими статтями злочинів говорити, мабуть, немає підстав. Саме так, очевидно, треба розуміти роз'яснення з цього питання, яке дав Пленум Верховного Суду України у п. ЗО постанови від 26 березня 1993 р. № 2 "Про судову практику в справах про злочини, пов'язані з порушенням режиму відбування покарання в місцях позбавлення волі"7.

На практиці багато помилок допускається у кваліфікації незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання прекурсорів (ст. 22920 КК), про що свідчить той факт, що з 32 засуджених за даною статтею осіб десять було визнано винуватими у вчиненні цього злочину необгрунтовано. Ленінський районний суд м. Полтави постановив обвинувальний вирок щодо 3., визнавши його винуватим у незаконному придбанні 47 мл розчину опію й ЗО мл ангідриду оцтової кислоти (прекурсору), тобто в злочинах, передбачених ч. 1 ст. 2296 і ч. 1 ст. 22920 КК. При цьому судом не було враховано, що згідно з діючими на той час Висновками Комітету від 18 квітня 1995 р. значний розмір ангідриду оцтової кислоти, при якому мала наставати кримінальна відповідальність, становив 0,25 кг і

І х-г.І' 97

>>>98>>>

більше. Тому Полтавським обласним судом вирок районного суду в частині засудження 3. за ч. 1 ст. 22920 КК скасовано і справу в цій частині провадженням закрито.

Аналогічні помилки були допущені Антрацитівським міським судом Луганської області у справі П., якого засуджено за ч. 1 ст. 22920 КК за зберігання без мети збуту 2 мл ангідриду оцтової кислоти (у постанові про притягнення його як обвинуваченого, обвинувальному висновку й вироку кількість прекурсору навіть не вказана), та Франків-ським районним судом м. Львова у справі Л., якого засуджено за ч. 1 ст. 229м КК за незаконне придбання і зберігання без мети збуту невідомої кількості ангідриду оцтової кислоти, що не перевищувала ємкості шприца.

У деяких засуджених під час обшуків разом із наркотичними засобами та психотропними речовинами вилучалася рідина в пляшках різної ємкості з різким запахом розчинників, але їх маса та належність до прекурсорів органами попереднього слідства не визначалися, відповідні процесуальні рішення про притягнення осіб до кримінальної відповідальності за ст. 22920 КК (чи звільнення від неї) слідчими не приймалися. Наприклад, працівниками Кобеляцького районного відділу УМВС у Полтавській області у Т. виявлено разом із маковою соломою дві пляшки з рідинами, що мали запах ацетону та оцту. Проте зазначені рідини приєднані до справи як речовий доказ та направлені на експертне дослідження не були, питання про кримінальну відповідальність Т. за їх зберігання не вирішувалося.

Звертає на себе увагу те, що експерти інколи ігнорують Висновки й Таблиці розмірів, а тому неправильно визначають розмір прекурсору: наприклад, ефедрину — у порошках, а не грамах, ангідриду оцтової кислоти — у літрах, а не кілограмах, толуолу — в кубічних сантиметрах, кубічних дециметрах, а не літрах.

3. Український законодавець поряд з нормами про відповідальність за розкрадання державного чи колективного майна (статті 81 — 84, 86, 86і КК) передбачив також відповідальність за розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2292 КК), розкрадання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 229" КК), і розкрадання пре-

>>>99>>>

курсорів (ст. 22919 КК). Необхідність таких заборон викликана насамперед специфікою предмета злочинів, передбачених статтями 2292, 22917, 22919 КК, і зумовленим цим особливим правовим режимом обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Водночас ці склади злочинів відрізняються між собою за об'єктивними та суб'єктивними ознаками, їх не тільки об'єднують, а й відрізняють особливості предмета посягання, обов'язковість мети збуту (для розкрадання прекурсорів), ознаки суб'єкта злочинів. Але найголовніше те, що вони відрізняються від розкрадання державного чи колективного майна.

Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2292 КК) — це умисне протиправне їх вилучення будь-яким способом із державних, колективних чи приватних підприємств, установ, організацій, із правомірного чи незаконного володіння громадян, а, за певних умов, також збирання наркотиковмісних рослин або їх частин для протиправного використання. Незаконне вилучення наркотиків (психотропних речовин) при розкраданні здійснюється для вчинення з ними дій, що матимуть суспільне шкідливі наслідки. Якщо ж, приміром, наркотики вилучаються у громадянина з метою запобігти їх вживанню чи для передачі правоохоронним органам, то такі дії не містять ознак розглядуваного розкрадання.

Розкрадання прекурсорів (ст. 229" КК) — це умисне протиправне їх вилучення будь-яким способом із підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, а також із правомірного чи незаконного володіння громадян з метою збуту, а так само їх наступний збут. Даний склад злочину є суміжним зі складом розкрадання наркотичних засобів і психотропних речовин (ст. 2292 КК), від якого він відрізняється не тільки за предметом, а й за суб'єктивною стороною і суб'єктом злочину (про це йтиметься у відповідних розділах). З об'єктивної сторони цей злочин може виражатися у двох формах: а) розкрадання прекурсорів з метою збуту; б) розкрадання прекурсорів з наступним збутом. Треба мати на увазі, що збут викрадених прекурсорів охоплюється ст. 229" КК і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 22920 КК не потребує. Якщо збуту прекурсорів не передувало їх розкрадання, такі дії не містять ознак роз-

7* N-226 99

>>>100>>>

крадання і кваліфікуються за ч. 2 ст. 22920 КК як збут цих речовин.

Розкрадання обладнання (ст. 22917 КК) — це умисне протиправне його вилучення будь-яким способом із підприємств, установ чи організіцій незалежно від форми власності, а також із правомірного чи незаконного володіння громадян для використання його у процесі виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин самим винуватим чи іншими особами. Якщо винуватий викрав таке обладнання без мети виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, його дії мають кваліфікуватися за відповідною статтею Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за розкрадання державного, колективного чи індивідуального майна.

Закон не конкретизує способи і кваліфікуючі ознаки розкрадання обладнання. Тому, гадаємо, у випадках, коли розкрадання обладнання для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин вчинено із застосуванням насильства (шляхом насильницького грабежу, розбійного нападу) або шляхом привласнення, розтрати чи зловживання посадовим становищем, дії винуватого потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 22917 і ст. 82, 84, 86, 141 чи 142 КК.

Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин може бути вчинено шляхом крадіжки, грабежу, розбійного нападу, шахрайства, привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем. Частина 1 ст. 2292 КК (простий склад розкрадання наркотиків чи психотропних речовин) не вказує на його форми. Ними є крадіжка, ненасильницький грабіж або шахрайство. За ч. 2 ст. 2292 КК відповідальність настає, зокрема, за розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин, вчинене шляхом кваліфікованого грабежу ("із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров'я, або з погрозою застосування такого насильства") або шляхом привласнення, розтрати чи зловживання своїм посадовим становищем ("особою, якій зазначені засоби і речовини було довірено у зв'язку з її службовим станом чи під охорону"). В ч. З ст. 2292 КК як одну з особливо кваліфікуючих ознак цього злочину названо вчинення його шляхом розбійного нападу.

100

>>>101>>>

Особа повинна усвідомлювати, що викрадає саме ці наркотичні засоби або психотропні речовини в один із зазначених способів. Ясна річ, помилка щодо предмета посягання, коли особа вважала, що викрадає, наприклад, наркотик, а в дійсності — речовину, яка його не містить, впливає на правову оцінку вчиненого. В даному разі такі дії необхідно кваліфікувати як замах на розкрадання наркотику (ч. 2 ст. 17 і відповідна частина ст. 2292 КК).

Якщо винуватий викрав, знайшов чи привласнив наркотичний засіб чи психотропну речовину, помилково вважаючи їх лікарськими препаратами, що не є наркотичними або психотропними, його відповідальність за розкрадання, незаконне придбання чи зберігання наркотичного засобу чи психотропної речовини виключається. Він може нести відповідальність за фактично вчинені дії (ст. 81, 140 чи 88 КК).

Окремі автори одним із способів розкрадання наркотиків називають вимагательство8. Пленум Верховного Суду України у п. 8 постанови від 8 липня 1994 р. № 6 "Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами" роз'яснив, що згідно із ст. 223 КК "заволодіння зазначеними предметами може бути вчинене будь-яким способом, в тому числі шляхом шахрайства чи вимагательства"9.

В цілому ми не заперечуємо можливості розглядати вимагательство як одну з форм розкрадання державного, колективного чи приватного майна. Проте говорити в даний час (з урахуванням чинного закону), що цей злочин є самостійною формою розкрадання наркотичних засобів чи психотропних речовин, на нашу думку, є некоректним. Об'єктивна сторона вимагательства (статті 862, 144 КК) не збігається з об'єктивною стороною розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин. Уже сам цей факт унеможливлює застосування поняття вимагательства щодо складу злочину, передбаченого ст. 2292 КК. Як можна, приміром, кваліфікувати вимагательство наркотиків, поєднане з пошкодженням чи знищенням майна (ч. 2 ст. 862, ч. 2 ст. 144 КК), або вчинене організованою групою (ч. З ст. 862, ч. З ст. 144 КК), коли такі дії не згадуються у ч. 2 і З ст. 2292 КК? І взагалі конститутивні ознаки вимагательства

101

>>>102>>>

майна, описані в ч. 1 ст. 862 і ч. 1 ст. 144 КК, наповнені таким змістом, який притаманний лише цьому складу злочину. Так, жоден спосіб розкрадання майна (і тим більше — розкрадання наркотичних засобів чи психотропних речовин) не передбачає його отримання під погрозою насильства над близькими потерпілому особами, пошкодження чи знищення майна тощо.

В юридичній літературі висловлено думку, що пред'явлення вимоги передати наркотики, якими особа володіє протиправне, необхідно кваліфікувати як замах на незаконне придбання наркотичних засобів, а при фактичній передачі останніх — як закінчений злочин, передбачений ст. 229', 2296 чи 2298 КК. У разі вчинення цих дій під погрозою вбивства, нанесення тілесних ушкоджень, мордування чи наклепу, їх пропонувалося кваліфікувати і як злочини проти особи, а якщо ці дії були поєднані з пошкодженням чи знищенням чужого майна — ще й за ст. 89 чи 145 КК. Водночас вимогу передачі наркотичних засобів, якими потерпілий володів правомірно, пропонувалося кваліфікувати як незаконне придбання наркотиків і вимагательство10.

Ми вважаємо, що випадки вимагательства наркотичних засобів або психотропних речовин потрібно кваліфікувати не як розкрадання цих предметів (ст. 2292 КК), а за сукупністю злочинів, передбачених ст. 862 чи 144 КК і ч. 2 ст. 17, ст. 229' або 2296 КК. У той же час викладене свідчить про наявність прогалини в законодавстві. Враховуючи суспільну небезпечність вимагательства наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів було б виправданим встановити кримінальну відповідальність за такі дії.

Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин шляхом крадіжки, грабежу чи шахрайства визнається закінченим злочином з моменту заволодіння цими предметами і реальної можливості хоча би первісне розпорядитися ними (сховати, передати іншій особі тощо), шляхом привласнення чи зловживання посадовим становищем — з моменту утримання наркотиків чи психотропних речовин і обернення їх таким чином на свою користь; при розтраті — з моменту їх вживання, предачі іншим особам тощо.

Особливу увагу привертає питання про момент закінчення розкрадання наркотичних засобів шляхом розбійно-

102

>>>103>>>

го нападу. Це викликано тим, що законодавець у ч. З статей 2292, 229'" КК (аналогічно - і в ч. 2 ст. 223 КК) на відміну від статей 86 і 142 КК, де йдеться про відповідальність за напад з метою заволодіння майном (розбій), використовує іііше поняття — "розбійний напад". Аналізуючи дане питання, С. С. Яценко дійшов висновку, що розкрадання вогнестрільної зброї, бойових припасів або вибухових речовин, вчинене шляхом розбійного нападу (ч. 2 ст. 223 КК) відноситься до матеріальних складів. На його думку, цей злочин належить вважати закінченим не в момент розбійного нападу, а тоді, коли винуватий вилучить зброю, бойові припаси або вибухові речовини і матиме реальну можливість розпорядитися ними на свій розсуд".

Пленум Верховного Суду України в цьому питанні зайняв традиційну позицію. У згаданій вище постанові від 8 липня 1994 р. № 6 (п. 10) він роз'яснив, шо розкрадання зазначених предметів, "вчинене шляхом розбійного нападу, вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, на яку було вчинено напад"12.

Ми поділяємо наведене тлумачення закону. Отже, якщо розкрадання наркотиків вчиняється шляхом розбійного нападу, воно є закінченим з моменту нападу. У цьому разі дії винуватого повністю охоплюються диспозицією ч. З ст. 2292 КК і додаткової кваліфікації як розбій (ст. 86 чи 142 КК) не потребують.

Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин з метою збуту відрізняється за правовими наслідками (віднесення злочину згідно зі ст. 7і КК до тяжких, можливість визнання винуватого особливо небезпечним рецидивістом) від їх розкрадання без мети збуту. В разі встановлення, що розкрадання зазначених засобів чи речовин вчиняється для їх наступного збуту, дії винуватого належить додатково кваліфікувати і як готування до злочину, передбаченого відповідною частиною ст. 229' КК. Наступні за розкраданням наркотиків або психотропних речовин дії — зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої, а так само збут викрадених наркотичних засобів або психотропних речовин необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів

103

>>>104>>>

(за ст. 2292 і ст. 229і чи 2296 КК). У випадках, коли мало місце викрадення з метою збуту, але збут не відбувся з причин, не залежних від волі винуватого, дії останнього потрібно кваліфікувати за ст. 2292 і за ч. 1 або 2 ст. 17, ст. 229і КК (як готування до збуту чи замах на нього).

Потрібно мати на увазі, що виготовлення з викрадених наркотиковмісних рослин (наркотичних засобів) нового виду наркотику (з конопель — гашишу, з макової соломи — опію тощо) є самостійним діянням і утворює з розкраданням сукупність злочинів (ст. 2292 і 229і чи 2296 КК).

За наявності в діях особи ознак приховування злочину (передбаченого ст. 70і, 229і, 2292, ч. 2 ст. 2293, ч. 2 ст. 2294, ст. 22912, ч. 2 і 3 ст. 22915, ст. 22917, ч. 2 і 3 ст. 22919 або ч. 2 чи 3 ст. 22920 КК) або недонесення про злочин (передбаченого ч. 2 і 3 ст. 229і, ч. З ст. 2292, ч. 2 ст. 22912, ч. З ст. 22915 або ч. З ст. 22919 КК) її потрібно притягати до відповідальності також за ч. 1 чи 2 ст. 186 або ч. 1 ст. 187 КК.

У справах про розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2292 КК) допускається чимало помилок у кваліфікації злочинів. Ці дії інколи розглядалися судами як незаконне придбання або виготовлення наркотичних засобів. У кожній четвертій справі з числа вивчених особи таємно або відкрито вилучали наркотиковмісні рослини (збирали суцвіття чи пилок конопель або головки маку) з полів господарств чи ділянок громадян. Наприклад, Ду-наєвецький районний суд Хмельницької області визнав Д. й О. винуватими за ч. 2 за ст. 2296 КК у незаконному придбанні 400 г макових головок, які вони зрізали на присадибних ділянках М. і Т. Це рішення суду є помилковим, оскільки засуджені вчинили не придбання, а розкрадання наркотичних засобів (ст. 2292 КК). А Павлоградський районний суд Дніпропетровської області не знайшов в аналогічних діях 3. складу будь-якого злочину і необгрунтоване виправдав його.

На нашу думку, умисне незаконне вилучення наркотиковмісних рослин або їх частин (коробочок і стебел маку, стебел конопель тощо) з охоронюваних полів сільськогосподарських підприємств або із земельних ділянок громадян до закінчення збирання врожаю є розкраданням наркотичних засобів і повинно кваліфікуватися за відповідною

104

>>>105>>>

частиною ст. 2292 КК. Збирання залишків наркотиковміс-них рослин, коли урожай зібрано й охорону з поля знято, потрібно розглядати як незаконне придбання наркотичних засобів і залежно від мети вчиненого злочину кваліфікувати його за ст. 229' чи 2296 КК. Так само треба кваліфікувати збирання післяжнивних залишків цих рослин з городів громадян, а також збирання самосійного маку чи дикоростучих конопель.

Не завжди однаково кваліфікуються судами дії винуватих, коли розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин було пов'язане з їх перевезенням, зберіганням, пересиланням чи збутом. Вважаємо, Бориспільський районний суд Київської області правильно кваліфікував за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 2292 і ч. 1 ст. 2296 КК, дії X., який викрав з городів громадян та перевозив 65 коробочок маку, але був затриманий працівниками міліції.

У діяльності органів попереднього розслідування та судів нерідко виникають ускладнення при відмежуванні складів розкрадання майна від розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин. Це відбувається тому, що багато слідчих, оперативних працівників і суддів не вбачають якихось інших, окрім об'єкта і предмета злочину, відмінностей між вказаними діяннями. Таке становище не може не позначитися на застосуванні ними закону при вирішенні питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності, при кваліфікації вчиненого та виконанні окремих процесуальних дій. Тому визначення критеріїв, за якими можна розмежовувати аналізовані склади злочинів, має пряме відношення до правозастосовчої діяльності у сфері боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів. Розглянемо основні положення даного питання.

Різноманітні незаконні дії з наркотичними засобами чи психотропними речовинами, в тому числі їх розкрадання, завдають істотної шкоди народному здоров'ю (чи можуть створити загрозу настання таких наслідків). Тому не випадково ст. 2292 КК вміщена не в гл. II Особливої частини Кримінального кодексу України, де об'єднано посягання проти державної і колективної власності, а в гл. X "Злочини проти громадської безпеки, громадського порядку та народного здоров'я".

105

>>>106>>>

Відомо, що поняття "розкрадання майна", котрим користується законодавець у гл. II Особливої частини Кримінального кодексу, у судовій практиці та кримінальному праві трактується як умисне протиправне, безоплатне, корисливе обернення певним способом державного чи колективного майна на свою користь або на користь іншої особи. Безоплатність обернення (вилучення) майна завжди тягне за собою заподіяння реальної майнової шкоди; відсутність останньої виключає безоплатність. Ці два моменти тісно пов'язані між собою і перебувають у прямій залежності один від одного.

Отже, обов'язковими ознаками, що характеризують розкрадання як посягання на відносини власності, є протип-равність, безоплатність, матеріальна шкода і корисливість. За відсутності хоча б однієї з них не можна говорити про те, що в діях особи є склад розкрадання державного, колективного чи приватного майна13.

І тут виникають практично значущі запитання: чи можна застосовувати поняття розкрадання державного майна щодо розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин? Чи можна вважати, що останній із цих злочинів є спеціальним видом першого? Відповідь, на нашу думку, повинна бути негативною.

Дійсно, злочин, передбачений ст. 2292 КК, і розкрадання державного чи колективного майна близько примикають один до одного. По-перше, одним із безпосередніх об'єктів розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин нерідко є державна (колективна) власність, а предметом посягання — наркотики чи психотропні речовини як вид державного (колективного) майна. По-друге, ці склади, маючи особливості, зумовлені об'єктом і предметом, в основному однотипні за такими істотними ознаками як способи розкрадання. По-третє, їх об'єктивна сторона є виявом спільної для всіх форм розкрадання ознаки — вилучення наркотиків чи майна з чужого володіння і обернення їх на свою користь чи на користь інших осіб. По-четверте, аналізовані злочини споріднює прямий умисел осіб, що вчиняють розкрадання. В цілому ці діяння збігаються і за основними ознаками суб'єкта посягання (ст. 10 КК).

106

>>>107>>>

І все ж таки спільність названих вище рис не є домінуючим фактором у характеристиці порівнюваних злочинів. Розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин істотно відрізняється від розкрадань, за які встановлено кримінальну відповідальність статтями 81 — 84, 86, 86і КК. Такий висновок можна зробити в ході теоретичного осмислення сутності даних складів злочинів і аналізу правозастосовчої діяльності.

Аналізовані злочини різняться насамперед за їх об'єктом і предметом. Кримінальна відповідальність за розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин обумовлена посяганням не на власність, що завжди притаманне розкраданням державного і колективного майна, а перш за все на інші суспільні відносини — народне здоров'я. У більшості випадків вартість наркотиків і психотропних речовин є мізерна чи вони взагалі не мають жодної економічної цінності, тому їх розкрадання не завжди спричиняє шкоду відносинам власності. Досить очевидно, що ця соціальна шкода за названих обставин є не головною, а другорядною.

Втрати матеріального характеру у справах про розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин нерідко є малозначними і не визначають суспільної небезпечності даного злочину. З цієї причини до осіб, що викрали наркотики в невеликих розмірах або вартість яких є незначною чи які взагалі не мають державної ціни (наприклад, гашиш), не можна застосовувати ч. 2 ст. 7 КК. Утім, правоохоронні органи часом відмовляють у порушенні кримінальної справи чи закривають її провадженням на тій підставі, що вартість викрадених наркотиків є незначна, або розкрадання вчинено в невеликих розмірах, або матеріальна шкода не є істотною (чи взагалі не заподіяна), тощо. Наприклад, слідчий Центрального РУВС м. Миколаєва мотивував рішення про відмову в порушенні кримінальної справи щодо М., який викрав наркотики у фізичних осіб, зокрема, малозначністю вчинених дій.

Це та інші подібні рішення не можна вважати правильними. Для відповідальності за розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин не має значення їх кількість, а предметом такого злочину можуть бути і нар-

107

>>>108>>>

котики (психотропні речовини), що не мають державної ціни. Отже, на відміну від розкрадання державного і колективного майна, розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин не має такої обов'язкової ознаки як кількість або вартість викраденого. Об'єктом даного злочину не завжди можуть бути відносини власності. Якщо ж названим відносинам і спричиняється шкода, вони все одно постають не як основний безпосередній об'єкт14.

Зрозуміло, що в ситуаціях, коли з державного підприємства викрадають наркотичні засоби чи психотропні речовини в особливо великих розмірах (які визначаються за критеріями згідно з приміткою до ст. 81 КК), ступінь суспільної небезпечності аналізованого злочину є значно вищим порівняно з аналогічними посяганнями, які не спричиняють зазначених наслідків матеріального характеру.

Така кваліфікуюча ознака розкрадання наркотиків або психотропних речовин, як вчинення цього злочину в особливо великих розмірах, не схожа з однойменною обтяжуючою обставиною, що закріплена в складах розкрадання державного чи колективного майна. Насамперед звернімо увагу на те, що вартісний критерій не є обов'язковим для характеристики цієї ознаки. При вирішенні питання, чи вчинено розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин у великому (особливо великому) розмірі, потрібно керуватися Таблицями розмірів Комітету.

Розкрадання наркотиків (психотропних речовин), вчинене в особливо великих розмірах, виходить за межі складу розглядуваного злочину. Особливо великий розмір викраденого в даному разі є кількісно-якісною (а не вартісною) оцінкою викраденого і не більше. Тому розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин, вчинене з корисливих мотивів в особливо великих розмірах (за вартістю викраденого), повинно кваліфікуватися за ч. З ст. 2292 КК і додатково за ст. 86і КК. Аналогічно потрібно кваліфікувати і розкрадання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, та прекурсорів. Ці дії, до того ж, потребують додаткової кваліфікації за ч. 4 ст. 84 КК, якщо вартість викраденого обладнання чи прекурсорів матиме великі розміри.

Протилежної думки дотримується професор П. С. Ма-тишевський, який вважає, що кваліфіковані види розкра-

108

>>>109>>>

дання наркотичних засобів і психотропних речовин (коли їх розмір був великим чи особливо великим) не можуть утворювати одночасно й інший злочин (розкрадання майна), що має свій об'єкт і предмет15.

Враховуючи складність і дискусійність цього питання, було б доцільно, щоб Пленум Верховного Суду України дав роз'яснення з цього приводу. На нашу думку, його можна було б викласти в такій редакції:

"У разі викрадення з державних або колективних підприємств, установ чи організацій наркотичних засобів, психотропних речовин, обладнання для їх виготовлення чи прекурсорів, коли їх грошова вартість згідно з приміткою до ст. 81 КК України досягає особливо великого розміру, дії винуватого необхідно кваліфікувати за ст. 2292, 229|7 чи 22919 та ст. 86і КК України.

Якщо вартість викрадених прекурсорів чи обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, досягає згідно з приміткою до ст. 81 КК великого розміру, вчинене потрібно кваліфікувати за ст. 22919 чи 229" і ч. 4 ст. 84 КК".

Характер об'єкта і предмета розглядуваних злочинів визначає їх відмінність за об'єктивною стороною. В гл. II Особливої частини і ст. 2292 КК законодавець використовує один і той же термін "розкрадання", проте вкладає в нього різний зміст. Наркотичні засоби чи психотропні речовини, як відомо, можуть бути не тільки державною або колективною, а й приватною власністю. Нерідко вони перебувають також у незаконному володінні окремих громадян. Саме ці нюанси і враховано в законі. Об'єктивна сторона даного злочину передбачає вилучення наркотиків або психотропних речовин як з власності держави чи колективних підприємств, так і з приватного володіння окремих громадян. При цьому не має значення, правомірно чи незаконно володіла особа наркотичним засобом або психотропною речовиною.

Отже, на відміну від правової оцінки розкрадання звичайного майна, кваліфікація розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин не залежить від їх джерела чи належності. Немає, приміром, посягання на власність при викраденні наркотиків у осіб, які незаконно виготови-

109

>>>110>>>

ли їх чи незаконно зберігали після виготовлення, оскільки в даному разі не можна говорити про право власності громадян щодо наркотичних засобів (вони, як відомо, вилучені з вільного обігу).

Розкрадання майна, як зазначалось, обов'язково завдає матеріальної шкоди державі чи колективному підприємству При розкраданні ж наркотичних засобів або психотропних речовин такі наслідки, як правило, не настають ци є не_ значними і тому не визначають суспільної небезпечності посягання. Це свідчить про те, що для розкрадання наркотиків (психотропних речовин) не є обов'язковою ознака безоплатності їх вилучення. Грошова чи інша компенсація вартості цих предметів не змінює соціальної суті даного злочину. Неконтрольоване, незаконне розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин зав>кди створює загрозу народному здоров'ю. Звідси випливає важливий висновок: протиправні дії винуватих, які хоча й. сплатили вартість наркотиків чи психотропних речовин } Т0му не заподіяли шкоди власності, охоплюються ст. 2292 КК

Деякі автори в ряду ознак розкрадання наркотцчних засобів або психотропних речовин виділяють тако^с О3наку безоплатності. Виходячи з цього, вони вважають, що придбання в аптеках за підробленими, але оплаченими через касу рецептами наркотичних або психотропних лікаоських препаратів утворює сукупність незаконного прИдбання зазначених предметів (ст. 229і, 2296 або 2298 КК) і підробку чи збут бланків рецептів (ст. 194 КК)16.

Правова оцінка таких дій потребує коментування Зробимо це на конкретному прикладі. С. був викритий у підробленні рецепта, вчиненого з метою придбання наркотичних засобів, і засуджений за ч. 1 ст. 194 КК. На нащ погляд описані дії необхідно було кваліфікувати як готування Дд розкрадання наркотичних засобів (ч. 1 ст. 17, ч. 1 ст. 2292 КК) Факт відшкодування вартості наркотичних засобів під час їх незаконного вилучення не повинен враховуватись правоохоронними органами при юридичній оцінці злочину. Додатково до вже наведених з даного приводу аргументів зазначимо, що умисел винуватого в таких ситуаціях

на шахрайське заволодіння предметами, щодо обігу яких встановлено особливий правовий режим. Саме підробка ре_

110

>>>111>>>

цептурного бланка й є обманом як способом розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин. Тут обман виступає необхідною умовою (прийомом, операцією), що забезпечує обернення наркотиків із чужої власності (чи володіння) на користь винуватого. З урахуванням наведених доводів і міркувань вважаємо також помилковим кваліфікувати аналізовані дії за ст. 229', 2296 або 2298 КК.

М. Й. Коржанський слушно зазначив: "Введення даної ознаки ("безоплатності вилучення".— А. М.) до поняття розкрадання наркотичних речовин призвело б до того, що багато які випадки розкрадань невиправдано залишалися б за його межами, а саме поняття не змогло б виконати ролі наукового і практичного інструмента"17.

Розглядаючи об'єктивну сторону порівнюваних злочинів, не можна випускати з виду й ту обставину, що Указом Президії Верховної Ради УРСР від 17 червня 1974 р. була доповнена відповідним текстом примітка до ст. 81 КК18. Як передбачено її новою редакцією від 15 лютого 1995 р., якщо розкрадання наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів чи обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин (статті 2292, 22917, 22919 КК), передувало розкраданню державного чи колективного майна, то останнє тягне кримінальну відповідальність як за повторне розкрадання. Аналогічним змістом наповнено примітку до ст. 140 КК. У той же час розкрадання державного, колективного чи індивідуального (приватного) майна громадян не утворює повторності для наступного розкрадання наркотиків, психотропних речовин, прекурсорів чи обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин. Тобто в зазначених випадках застосування ст. 2292 КК потребує спеціальної повторності, що не вимагається в контексті статей 81 і 140 КК.

Аналіз суб'єктивної сторони розкрадання майна і розкрадання, передбаченого ст. 2292 КК, також дозволяє виявити їх незбіг (про це — у розд. V роботи).

Необхідно також мати на увазі, що аналізовані злочини відрізняються і за законодавчою конструкцією. Так, статті про відповідальність за розкрадання державного чи колективного майна містять матеріальні склади злочинів (окрім

111

>>>112>>>

ррзбою), ст. 2292 КК — склади злочинів, шо належать до розряду формальних. Ці посягання спрямовані проти народного здоров'я і заподіювана ними у сфері основного безпосереднього об'єкта соціальне небезпечна шкода перебуває за межами складу злочину. Законодавець не вимагає встановлення і доведення наслідків таких діянь, а тому вони не підлягають інкримінуванню. Не випадково розмір наркотичних засобів або психотропних речовин — великий чи особливо великий позбавлений вартісного критерію. Грошова вартість викрадених наркотиків або психотропних речовин не є складовою такої кваліфікуючої ознаки їх розкрадання, як великий чи особливо великий розмір. І коли трапляються випадки заподіяння даним злочином матеріальної шкоди, наприклад, державному підприємству, вартість викрадених засобів або речовин повинна бути точно встановлена, доведена і за наявності правових підстав додатково інкримінована винуватому, але, як уже наголошувалось, у межах ст. 86і КК, що передбачає відповідальність за розкрадання державного чи колективного майна в особливо великих розмірах.

Особливістю складу розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин є також відсутність такої кваліфікуючої ознаки, характерної для розкрадання майна, як "проникнення у приміщення чи інше сховище". Законодавець не завжди пов'язує ступінь небезпечності даного посягання з його конкретною формою. Підвищена суспільна небезпека розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин знайшла своє віддзеркалення і в більш суворих санкціях, ніж санкції за розкрадання державного чи колективного майна.

Усе викладене дає підстави стверджувати, що ст. 2292 КК передбачає самостійний делікт особливого роду19. Його не можна розглядати як спеціальний вид розкрадання державного чи колективного майна. Між ними є багато відмінностей, які торкаються об'єктивних і суб'єктивних ознак складу злочину, їх осмислення та врахування має важливе значення для правильної кваліфікації вчиненого і може бути корисним для подальшого вдосконалення кримінального законодавства.

4. Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, створюючи реальну можливість вироблення й

112

>>>113>>>

виготовлення наркотиків не тільки винуватим, а й іншими особами, являє собою серйозну небезпеку для народного здоров'я.

Згідно з ст. 7 Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і відповідно до Положення про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6) дозволяється культивування: снотворного маку — лише державним підприємствам лікарського рослинництва для виробництва макової соломи, необхідної для виготовлення наркотичних лікарських засобів підприємствами медичної промисловості; конопель — спеціалізованим підприємствам тільки для промислових потреб і одержання насіння. Викладене означає, шо громадяни не мають права сіяти й вирощувати мак снотворний та коноплі.

Об'єктивну сторону злочинів, передачених ст. 2293 КК, утворюють незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель, тобто культивування цих рослин, яке охоплює широке коло конкретних дій. У плані нашого дослідження уявляється необхідним розкрити зміст понятть посіву і вирощування наркотиковмісних рослин у кримінально-правовому значенні. Це викликано тим, що теорія кримінального права поки що не виробила єдиного визначення зазначених понять, а на практиці можливе різне їх тлумачення. Оптимальне вирішення даного питання надасть можливість органам попереднього розслідування і судам правильно кваліфікувати діяння, пов'язані з культивуванням рослин, що мають у своєму біологічному складі наркотичні елементи.

В юридичній літературі ці ознаки об'єктивної сторони злочинів, передбачених ст. 229і КК, визначають по-різному. На думку деяких авторів, посів наркотиковмісних культур означає "висівання насіння чи розсади на будь-яких земельних ділянках, пустирищах тощо"20. Інакше сформульовано визначення даного поняття В. І. Ткаченком: "...під посівом розуміються дії, пов'язані з внесенням у грунт насіння рослинних культур з метою отримання врожаю"21.

Як бачимо, у першому випадку під посівом розуміють не тільки внесення насіння у відкритий грунт (про тим-

8 8-226

113

>>>114>>>

часовий грунт навіть не згадується), але й посадку розсади. В другому випадку остання ознака не наводиться, натомість пропонується нова — вказівка на мету отримання врожаю.

Вважаємо, що наведені формулювання, при всіх їх позитивних якостях, мають і слабкі сторони, а тому потребують уточнення. Насамперед, є неприпустимим ототожнювати поняття посіву наркотиковмісних рослин і посадки їх розсади. З нашої точки зору, у визначенні допущено помилку, що призводить до змішування понять "посів" і "вирощування", передбачених ст. 2293 КК. Не потребує доведення, що посів і вирощування є самостійними, альтернативними діями аналізованого складу злочину. Уже тільки тому неприпустимо змішувати поняття, що утворюють його об'єктивну сторону. "Посів і вирощування — це дії, розділені у часі. Вони як етапи операції з культивування можуть здійснюватись різними людьми"22. При іншому розумінні незаконних дій, окреслених у ст. 2293 КК, ми практично ускладнимо встановлення моменту закінчення посіву і вирощування — необхідної і важливої для їх розмежування обставини.

За словниками, посів (сіяти, посіяти) означає "розсипаючи, садити насіння в грунт" і навіть "те, що посіяли, засіяна площа" (посівна площа, посівна кампанія). Розсада визначається як "молоді рослини, вирощені в особливих умовах і призначені для пересадження на грядки, у відкритий грунт".

Розглядуване питання не є надуманим. Відомо, що при розсадному методі скорочується час вирощування рослин у відкритому грунті, а це забезпечує дозрівання культур з тривалим вегетативним періодом у районах з коротким літом. Окрім того, можна досягнути більшої економії насіння: при розсадному методі його витрати у 3—5 разів менші, ніж при посіві у відкритий грунт23. Все це підвищує ступінь суспільної небезпечності висаджування розсади наркотиковмісних рослин у порівнянні з внесенням насіння у відкритий фунт. Останнім часом культивування каннабі-су в закритому грунті (гідропонне вирощування) у великих масштабах здійснюється в Нідерландах і вже розпочато в інших країнах Європи24.

Отже, поняття висаджування розсади є більш широким і менш визначеним, ніж посів. А тому такі дії, як внесення

114

>>>115>>>

насіння в тимчасовий грунт, коли використовуються певні умови будь-яких споруд (теплиць, парників, жилих приміщень тощо) містять, на наш погляд, закінчений склад посіву, передбаченого ст. 2293 КК чи 1062 КпАП. Все викладене обумовлює висновок про неприпустимість включення до змісту поняття "посів" висаджування розсади, вирощеної у тимчасовому грунті особою, яка потім сама пересаджує її у відкритий грунт. У цьому контексті може йтися лише про висаджування придбаної розсади.

Аналіз поняття посіву наркотиковмісних рослин полегшує розгляд поняття їх вирощування. В юридичній літературі останнє визначають як "догляд за засіяною площею і рослинами, що на ній ростуть (полоття, внесення добрив, поливання)"25.

Перш ніж продовжити розгляд об'єктивної сторони злочинів, передбачених ст. 2293 КК, необхідно підкреслити, що вони вчиняються з різними цілями. Практика показує, що посів та вирощування снотворного маку чи конопель здійснюються, як правило, з метою власного вживання врожаю (мається на увазі насіння), або його збуту, або збуту-придбання макової соломи чи конопель. Нерідко, (а в останньому випадку — завжди) ці дії поєднані з незаконним збагаченням.

Утім, для кваліфікації злочинів за ст. 2293 КК установлення будь-якої мети (окрім мети збуту-придбання) не вимагається (але тільки теоретично, абстрагуючись від обставин кримінальної справи), оскільки вона не передбачена законом як ознака досліджуваних складів злочинів. І це не випадково, адже за наявності певної мети в даному разі завідомо йшлося б про сукупність злочинів. Наприклад, коли є мета незаконного вироблення чи виготовлення наркотичних засобів, можна говорити про незаконний поеів або вирощування наркотиковмісних рослин (ст. 2293 КК) і готування до злочину, передбаченого ст. 229', або 2296, або (за наявності відповідних умов) 2298 КК. А наявність мети незаконного збагачення припускає збут наркотиків, що також, за умови відсутності спеціальної мети збуту-придбання, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 2293 КК і ч. 1 ст. 17, ст. 229' КК. Законодавець спеціально і слушно залишив за межами складу незаконного культиву-

115

>>>116>>>

вання наркотиковмісних рослин прагнення винуватого вчинити інші, крім означених, дії. Отже, незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель і незаконне вироблення чи виготовлення з них наркотичних засобів, їх подальше зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту (чи без такої мети), а так само збут належить кваліфікувати за ст. 2293 і ст. 229і або 2296 КК.

На підставі викладеного можна зробити такий висновок: хоча в законі вказано лише на одну мету незаконного культивування наркотиковмісних рослин, що є кваліфікуючою ознакою злочину,— збут-придбання макової соломи чи конопель, усі інші цілі їх посіву й вирощування обов'язково мають бути встановлені органами попереднього слідства і судом. Це викликано необхідністю чітко виявити межі встановленої ст. 2293 КК кримінально-правової заборони за допомогою конкретизації цілей. Тут визначення цілей аналізованих дій набуває значення не в плані вирішення питання про можливість чи неможливість притягнення особи до відповідальності за ст. 2293 КК, а внаслідок необхідності їх відмежування від сукупності з суміжними складами злочинів.

З урахуванням викладеного буде резонним припустити, що з багатьох цілей посіву і вирощування потрібно виділити найбільш "криміногенні", "рубіжні" (не виходячи за рамки ст. 2293 КК), які можна умовно включити у визначення розглядуваних понять. Однак не менш очевидне й інше. Не дивлячись на те, що незаконні посів або вирощування снотворного маку чи конопель є самостійними діями, вони вчиняються з однією метою — виростити такі рослини до певної зрілості, коли вони стануть придатними для вироблення чи виготовлення наркотичних засобів. Ось чому не уявляється можливим теоретично провести розмежування досліджуваних понять, якщо використовувати при визначенні посіву таку ознаку, як мета вказаної дії.

Підбиваючи підсумок, кримінально-правове поняття посіву можна визначити як незаконне внесення у відкритий або тимчасовий (закритий) грунт насіння снотворного маку чи конопель, а також висаджування у відкритий грунт придбаної, тобто вирощеної іншою особою, розсади цих рослин, культивування яких громадянами заборонено. Способи й засоби, що при цьому використовуються, ніякого

116

>>>117>>>

значення для кваліфікації не мають. Посів може бути здійснений у будь-якому місці — на присадибних ділянках, пустирищах, на полях державних чи колективних господарств тощо.

Повертаючись до поняття вирощування у плані ст. 2293 КК, зазначимо, що воно охоплює різні роботи по догляду за посівами (засіяною площею) і наркотиковмісними рослинами, культивування яких карається у кримінально-правовому порядку (обробляння міжрядь, боротьба зі шкідниками і хворобами, знищення бур'янів, підживлення добривами, поливання та інші дії, в тому числі догляд за розсадою в закритому грунті).

На практиці виникло запитання, як кваліфікувати дії особи, котра виростила та зібрала мак чи коноплі, а потім зберігала, перевозила, збувала перероблені або не перероблені рослини чи виготовляла з них інший наркотичний засіб? Фастівський районний суд Київської області, на наш погляд, правильно кваліфікував як сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 2293 і ч. 2 ст. 2296 КК, дії К., який незаконно виростив мак, після збору врожаю вимолотив з нього зерно, а макову солому зберігав та виготовляв з неї ацетильований опій без мети збуту. У даному випадку різні за своєю суттю діяння були вчинені в різні проміжки часу, а тому, дійсно, мала місце реальна сукупність злочинів. Отже, незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель з наступним виробленням, виготовленням наркотичних засобів або вчиненням інших незаконних діянь, пов'язаних з обігом останніх, утворюють сукупність злочинів, передбачених ст. 2293 та, наприклад, ст. 229і, 2295, 2296 чи ст. 2298 КК в різних варіантах кваліфікації.

Посів і вирощування рослин можуть вчинятися однією або різними особами. На підставу кримінальної відповідальності і кваліфікацію діяння ця обставина не впливає, тобто вирощувати може й той, хто не сіяв. У справах про незаконне культивування наркотиковмісних рослин нерідко з'ясовується, що посів і догляд за рослинами винуватий здійснює не один, а з допомогою інших осіб (членів сім'ї, сусідів, знайомих). У цих випадках останні повинні нести відповідальність за пособництво у вчиненні цього злочину (ч. 6 ст. 19, ст. 2293 КК) або як співвиконавці злочину.

117

>>>118>>>

На практиці трапляються випадки, коли мак снотворний або коноплі незаконно сіють і вирощують на полях сільськогосподарських підприємств. Інколи з метою конспірації ділянки наркотиковмісних рослин винуваті приховують на посівних площах, зайнятих іншими сільськогосподарськими культурами. Такі дії вимагають додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст. 199 КК (самовільне зайняття земельної ділянки) чи тягнуть за собою адміністративну відповідальність за ст. 53і КпАП.

Якщо наркотиковмісні культури були незаконно посіяні чи вирощувались посадовою особою, яка для цього використала владу чи посадове становище всупереч інтересам служби, і такі дії потягли передбачені законом наслідки, вона повинна відповідати за статтями 165 і 2293 КК.

Відповідно до змісту аналізованого складу злочину за ч. 1 ст. 2293 КК підлягають кваліфікації, зокрема, дії осіб, які незаконно здійснили посів або вирощування снотворного маку чи конопель у кількості менше 500 рослин повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі ж дії.

Іншою кваліфікуючою ознакою даного злочину є незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель в кількості п'ятисот і більше рослин. При підрахунку кількості рослин потрібно брати лише ті, які мають самостійний корінь. Кількість стебел рослини в розрахунок не береться.

Поява такої обтяжуючої обставини викликана необхідністю адекватного правового реагування на випадки культивування наркотиковмісних рослин у великих і особливо великих розмірах. Практики і науковці розуміли, що для кваліфікації аналізованого злочину неабияке значення повинні мати розміри (кількість, площа) посівів наркотиковмісних культур. Адже не можна ставити знак рівності між діями, наприклад, двох осіб, які посіяли відповідно 10 і 1000 кущів конопель чи снотворного маку. Проте до прийняття антинаркотичного законодавства 1995 р. такі дії з правової точки зору нічим не відрізнялись і в усіх випадках їх кваліфікували за ч. 1 ст. 2293 чи 2299 КК (в останньому випадку — за умови попереднього застосування адміністративного стягнення).

118

>>>119>>>

Останнім часом організоване і планове отримання врожаю наркотиковмісних рослин в Україні внаслідок розширення його масштабів географії стало безпосередньо загрожувати здоров'ю населення. У зв'язку з цим виникла необхідність посилити відповідальність за культивування снотворного маку й конопель у великих і особливо великих розмірах, що й було зроблено шляхом введення аналізованої кваліфікуючої ознаки. Але і в стадії опрацювання законопроектів стояло й нині знову постає одне й те ж запитання: які оптимальні критерії має бути покладено в основу визначення розмірів культивування наркотиковмісних рослин? На нашу думку, правильну відповідь можна відшукати, якщо орієнтуватися на затверджені Комітетом розміри наркотичних засобів. Тобто ця кваліфікуюча ознака має визначатися не кількістю посаджених чи вирощених рослин, а потенційним обсягом наркотичних засобів, що можна виготовити з тієї чи іншої кількості снотворного маку чи конопель.

Вважаємо, що в її нинішньому вигляді аналізована обтяжуюча обставина не задовольняє потреби практики. Приміром, як бути, коли предметом вирощування були снотворний мак і коноплі, але рослин кожного виду окремо було менше 500, а загалом — більше цієї кількості? В таких випадках правильно вчиняють ті органи попереднього слідства і суди, які складають кількість кожного виду рослин разом.

Утім, урівнення в "правах" снотворного маку й конопель є проблематичним. Наприклад, посадивши 500 макових зерен, у кращому випадку, можна зібрати не більше З кг макової соломи, при цьому продажна ціна всієї партії не перевищить 120 грн. У той же час один кущ конопель приносить до 1,5 кг марихуани, а плантація з 500 кущів дає дохід у розмірі 150 тис. дол. США. Крім того, наркоферме-ри, намагаючись обійти закон, висівають не 500 рослин, а на декілька штук менше і при цьому ризикують тільки втратою врожаю — коноплі скосять і спалять, а зловмисник у кращому випадку відбудеться адміністративним стягненням (якщо раніше не був притягнутий до адміністративної відповідальності за такі ж дії).

Є кваліфікованими складами і караються за ч. 2 ст. 2293 КК також незаконний посів або вирощування снотворного маку

119

>>>120>>>

чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 229', 2292, 2294-2296, 229І5-22917, 22919, 22920 КК. Отже, в даному випадку законом передбачені дві кваліфікуючі ознаки, що пов'язані із вчиненням тотожних (минула судимість, тобто спеціальний рецидив) і однорідних злочинів (повторність). У випадках вчинення повторних однорідних дій відповідальність за ч. 2 ст. 2293 КК настає незалежно від того, чи була особа засуджена за вчинення будь-якого з перерахованих злочинів. Важливо, аби судимість винуватого не була погашена чи знята відповідно до ст. 55 КК і щоб на момент нового злочину не закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинене~діяння.

Законодавець не випадково в 1995р. замінив у ч. 2 ст. 2293 КК таку кваліфікуючу ознаку, як повторність тотожних злочинів, їх рецидивом, тобто судимістю за них. Не треба забувати, що посів і вирощування — це єдиний агротехнічний процес, що розвивається в часі. Отже, ці дії можуть мати характер продовжуваного злочину. Вони не будуть повторними, приміром, якщо особа неодноразово доглядає за посівами, поступово висаджує розсаду, вирощує на одній ділянці різні наркотиковмісні рослини, одночасно культивує їх на декількох засіяних площах тощо. У цих випадках злочин хоча й складається з двох або більше тотожних дій, однак вони спрямовані до загальної мети, охоплюються єдиним умислом (здійснити процес культивування наркотико-вмісних рослин) і утворюють одиничний злочин.

Повторність розглядуваного злочину можлива лише тоді, коли особа виконує операції з культивування рослин у різний час або в різних місцях і умисел на вчинення злочинів у неї кожного разу виникає заново26. Іншими словами, посів і вирощування треба визнавати повторними, якщо вони вчиняються як самостійні дії, що передують збиранню декількох урожаїв протягом року (чи на різних ділянках), культивування рослин у різні сільськогосподарські сезони.

З урахуванням викладеного, судимість за раніше вчинені посів або вирощування снотворного маку чи конопель у порівнянні з повторністю таких дій більш повно відповідає реальним обставинам застосування кваліфікуючої ознаки

120

>>>121>>>

злочину, що посилює відповідальність за вчинення тотожних дій. Необхідно пам'ятати, що дії особи, яка раніше була засуджена за ст. 2293 КК і знову посіяла чи вирощувала наркотиковмісні рослини, вважаються повторними незалежно від того, в якій послідовності вони були вчинені.

Аналізовані злочини мають формальний склад. Вони визнаються закінченими з моменту виконання дій, що утворюють посів (внесення насіння в грунт) чи вирощування (коли здійснюються заходи по догляду) рослинних культур, що містять наркотики. Подальший розвиток подій на кваліфікацію зазначених дій за ст. 2293 КК не впливає. Склади даних злочинів вважаються виконаними незалежно від того, чи були вирощені снотворний мак або коноплі, чи був зібраний урожай і вироблені (виготовлені) наркотичні засоби. Якщо, наприклад, насіння з якихось причин (внаслідок заморозків, засухи тощо) не дало сходів, дії особи не втрачають суспільної небезпечності і повністю охоплюються ст. 2293 КК.

Придбання насіння чи розсади наркотиковмісних рослин з наміром посіяти їх (висадити у відкритий грунт) або обробляння, підготовку грунту з метою незаконного посіву (вирощування) необхідно розглядати як готування до вчинення злочину (ч. І ст. 17, ст. 2293 КК). У той же час при висаджуванні чи вирощуванні розсади вказаних рослин об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 2293 КК, буде виконана повністю.

Законом "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" з Кримінального кодексу було виключено ст. 229'. Нагадаємо, що вона передбачала відповідальність за незаконні посів або вирощування олійного маку і конопель, крім видів, зазначених у ч. 1 ст. 2293 КК у старій редакції (опійного маку, а також індійських, південних маньчжурських, південних чуйських, південних архонських і південних Краснодарських конопель), і на відміну від ст. 2293 КК мала адміністративну преюдицію.

121

>>>122>>>

Чи є виключення цієї статті виправданим і, якщо так, то чим воно викликане? Треба одразу зауважити, що ст. 2299 КК не зникла безслідно, оскільки передбачені нею суспільне небезпечні діяння перенесено до ст. 2293 КК. Тому більш правильно було б сказати, шо ст. 2299 не виключена з кодексу, а поглинута ст. 2293 КК. В дійсності виключена не стаття за відповідним номером, а нумерація статті, бо зміст її перенесено до ст. 2293 КК, в межах якої вона і продовжує своє життя. Отже, з точки зору доцільності об'єднання цих двох однорідних статей заслуговує на підтримку, оскільки було продиктоване необхідністю уніфікувати відповідальність за незаконне культивування наркотиковмісних рослин.

Але таке, на перший погляд, просте законодавче рішення викликало ряд питань, пов'язаних з його майбутнім застосуванням. Авторський колектив, який розробляв даний законопроект, бачив можливі ускладнення в діяльності органів правосуддя, які полягали в застосуванні інституту зворотної сили кримінального закону. Якщо порівняти стару редакцію ст. 2293 і ст. 2299 КК, то побачимо, що перша з них не мала адміністративної преюдиції. Тепер така передумова для притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 2293 КК існує, тобто маємо пом'якшення відповідальності, коли діє зворотна сила закону.

Виключення ст. 2299 із Кримінального кодексу і зміна диспозиції ч. 1 ст. 2293 потягли за собою необхідність законодавчого тлумачення окреслених питань. Постановою від 15 лютого 1995 р. "Про порядок введення в дію і застосування Закону України "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" Верховна Рада України звільнила від відбування покарання осіб, яких було засуджено за ч. 1 ст. 2293 КК та за ч. 2 цієї статті за ознакою повторності (п. 2). Кримінальні справи щодо осіб, яких притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 2293 та за ознакою повторності ч. 2 зазначеної статті Кримінального кодексу, вказувалося в постанові, підлягали закриттю відповідно органами дізнан-

122

>>>123>>>

ня, слідства чи судами, у провадженні яких перебували такі справи, у тому числі справи, вироки в яких ще не набрали чинності або не були звернені до виконання (п. 3). І, нарешті, п. 4 постанови містив застереження про те, що особи, яких було засуджено за ст. 2299 та за ч. 2 ст. 2293 КК за ознакою вчинення одного із злочинів, передбачених статтями 229і, 2292, 2294, 2295, 2299 КК, не звільняються від відбування покарання, судимість у таких випадках погашається чи знімається на загальних підставах, передбачених ст. 55 КК.

Творчому колективу, який працював над законопроектами про боротьбу з незаконним обігом наркотиків, текст наведеної постанови дався нелегко. Вельми спірним виявилося питання про застосування (незастосування) зворотної сили закону щодо осіб, засуджених за ст. 2299 КК. Автор даної монографії у меншості обстоював позицію про необхідність застосування зворотної сили закону до таких осіб, проте рішення було прийнято зовсім інше. Оскільки наша думка не змінилася, наведемо деякі доводи і міркування на її обгрунтування.

Закон, що усуває караність діяння або пом'якшує покарання, має зворотну силу, тобто поширюється з моменту набрання ним чинності також на діяння, вчинені до його видання. І навпаки — закон, що встановлює караність діяння або посилює покарання, зворотної сили не має ( ч. 2, З ст. 6 КК). Вважаємо, що згадана вище постанова Верховної Ради України не відповідає цим принциповим положенням законодавства. Хоча в чинній редакції ст. 2293 КК має адміністративну преюдицію, її санкціїї є більш суворими, ніж було покарання за ст. 2299 КК. Чи можна за таких обставин вважати, що ст. 2293 КК пом'якшує покарання? Думаємо, ні. В рамках ст. 2293 КК злочини, які раніше каралися за ст. 2299 КК, визнаються тяжкими (ст. 7і). Після звільнення осіб, які відбули покарання за злочини, пов'язані з наркотиками, за ними в обов'язковому порядку встановлюється адміністративний нагляд. Було прийнято рішення звільнити засуджених за ст. 2293 КК і залишити в місцях позбавлення волі тих, хто вчинив менш небезпечний злочин. До того ж останні продовжували відбувати покарання за вироками, які необхідно було переглядати, оскільки

123

>>>124>>>

ст. 2299 КК, за якою їх було засуджено, вже не існувало. Стаття 371 КПК давала законні підстави для скасування подібних вироків.

На нашу думку, якби об'єднання розглядуваних норм було зроблено в рамках ст. 2299 КК, це могло б запобігти порушенню положень ст. 6 КК про зворотну силу закону.

5. Вживання наркотичних засобів або психотропних речовин може здійснюватись, як правило, лише в певних умовах, у відповідній обстановці, що продиктовано конспіративним характером вчинюваних дій. Аби привести себе до стану одурманення, багатьом наркоманам доводиться спершу виконати ряд операцій по виготовленню наркотичних засобів і подолати складнощі, пов'язані зі зберіганням наркотиків. Потрібно також спеціальне місце, де можна було б потай віддатися пороку. З цією метою і організовуються притоки або використовуються інші приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних або одурманюючих засобів, психотропних речовин. Суспільна небезпечність таких дій полягає в тому, що вони створюють сприятливі умови для немедичного вживання зазначених засобів і речовин та поширення наркоманії й токсикоманії. Держання притоку може бути для винуватого джерелом наживи і паразитичного існування, сприяти закріпленню згубних звичок, збуту наркотиків, вчиненню інших злочинів. Притоки завжди були й залишаються розсадниками злочинності.

Важливим напрямом перепинення подібних суспільне небезпечних дій та запобігання їм є встановлення суворої кримінальної відповідальності за їх вчинення. Вона передбачена статтями 2294 і 229" КК.

Об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 2294 КК, утворюють організація дому (притоку) для вживання наркотичних засобів або психотропних речовин; держання такого дому (притоку); надання приміщення з цією ж метою. Вчинення тих самих дій, але для вживання одурманюючих засобів охоплюється складом іншого злочину (ст. 229" КК).

Згідно з буквою ст. 229" КК держання чи організація дому для вироблення наркотичних засобів не утворюють складу цього злочину, оскільки законом чітко й по-різному визначено поняття "вироблення" і "виготовлення" наркотичних засобів і психотропних речовин (на це зверталася

124

>>>125>>>

увага вище). Вважаємо, що єдино обгрунтованим виходом з цієї ситуації було б доповнення ч. 1 ст. 2294 КК вказівкою на вироблення наркотичних засобів.

Організація дому (притону) для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин полягає в діях однієї чи декількох осіб, що фактично призвели до його створення (наприклад, підшукуванні, найманні, пристосуванні, наданні приміщення для тривалого використання різними особами, готуванні пристроїв для вживання або виготовлення наркотиків чи психотропних речовин, підшуканні та вербуванні клієнтів або співучасників, розробленні та готуванні конспіративних заходів).

Дії, пов'язані з організацією вживання чи виготовлення наркотиків або психотропних речовин поза певним приміщенням (у лісі, на пляжі), не містять ознак даного злочину. Не вважається притоном приміщення, де проживає сім'я, члени якої вживають наркотичні засоби. У той же час притоном можуть бути, наприклад, каюта члена екіпажу судна, купе провідника потягу.

Організаційна діяльність повинна бути спрямована саме на створення притону. Створення групи, що займається придбанням наркотиків і їх вживанням, придбання наркотичних засобів або психотропних речовин, збирання грошей для обладнання приміщення та інша допомога організаторові притону, що надається йому після створення останнього, повинна розцінюватись як пособництво в держанні дому для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин (ч. 6 ст. 19, ст. 2294 КК). За своєю конструкцією організація притону належить до скорочених складів, що підкреслює підвищену небезпечність цього злочину. Як зазначалося, він визнається закінченим з моменту створення притону (організації дому), незалежно від того, почав той діяти чи ні. При цьому мається на увазі завершене створення дому, а не відповідний процес, як інколи стверджується в юридичній літературі27.

Держання дому (притону) проявляється у систематичному наданні певного приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин. Це система дій, спрямованих на підтримання його функціонування (матеріальне забезпечення, обслуговування клієнту-

125

>>>126>>>

ри, здійснення заходів конспірації тощо). Той, хто утримує притон, може бути володільцем приміщення чи розпоряджатися ним на інших підставах. Послуги можуть надаватися за плату чи безоплатно як знайомим, так і незнайомим йому особам. Для кваліфікації не має значення джерело постачання наркотиків і психотропних речовин. Цю функцію можуть виконувати особа, що утримує притон, його відвідувачі, інші особи. Організація і держання дому (при-тону) тісно пов'язані між собою. Нерідко організатор, який поклав початок злочину, залишається осторонь, а притон утримує інша особа.

Під наданням приміщення, про яке йдеться у статтях 229", 229" КК, потрібно розуміти забезпечення можливості одній або кільком особам використати хоча б один раз приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин або для вживання одурманюючих засобів. Відмінність між цією ознакою й поняттям "держання дому" полягає в тому, що особа не виконує комплексу дій, спрямованих на функціонування кубла (прито-ну.— А. М.) наркоманів28.

На відміну від держання дому (притону) надання приміщення з тією ж метою має, як правило, разовий, епізодичний характер. Неправильне розуміння цієї ознаки складу злочину призводить до помилкових рішень. Викликає зауваження слідча та судова практика, коли власники або володільці квартир, по суті, звільняються від кримінальної відповідальності за надання стороннім особам приміщень для вживання наркотичних засобів або психотропних речовин. Хмельницький міський суд засудив 3. за ч. 1 ст. 2296 КК за зберігання й виготовлення опію у власній квартирі. Хоча було доведено, що 3. також надавав останню іншим особам для виготовлення і вживання наркотиків, обвинувачення за ст. 2294 КК йому не пред'являлося. В іншому випадку Весе-линівський районний суд Миколаївської області виправдав за ч. 2 ст. 2294 КК С., яка у себе вдома пригостила п'ятьох своїх гостей цигарками з марихуаною, зібраною нею в лісосмузі. При цьому суд послався на те, що в діях С. відсутній склад злочину, оскільки вона надала приміщення для вживання й виготовлення наркотиків лише один раз. Вважаємо, що суд виправдав С. безпідставно внаслідок нерозуміння ним законодавства з цього питання.

126

>>>127>>>

Будь-яких тлумачень з приводу застосування ст. 2294 КК виша судова інстанція України не пропонувала. Пленум Верховного Суду колишнього СРСР у п. 16 постанови від 24 грудня 1987 р. № 12 дав, зокрема, таке роз'яснення: відповідальність за ст. 226' КК РРФСР (ст. 2294 КК України) настає не тільки у випадках неодноразового надання приміщення для вживання наркотичних засобів, а й тоді, коли це вчинено лише один раз29. Серед частини юристів тоді побутувала думка (дехто дотримується її і тепер), що це тлумачення стосувалося питання про відповідальність як за надання приміщення, так і за організацію та держання дому (притону) для вказаної в законі мети. До того ж надання приміщення для вживання наркотиків для них означало не що інше, як держання притону.

З нашої точки зору, наведене положення постанови Пленуму Верховного Суду СРСР не торкалося дій щодо організації і держання дому (притону), інакше це утруднило б відмежування цього злочину від надання приміщення для вживання наркотиків. Хоча, зауважимо, практика в цій частині не відчуває труднощів. У процесуальних документах, як правило, диспозиція ст. 2294 КК наводиться повністю, тому що у практичних працівників немає чіткого уявлення про зміст правового поняття "дім" (притон). Так, у вироку Мінського районного суду м. Києва зазначено, що ІТ:, проживаючи разом з громадянкою К. в її квартирі та маючи можливість розпоряджатися цим приміщенням, протягом трьох місяців систематично надавав його для спільного вживання наркотиків з Г. (що фактично є організацією і держанням дому). У свою чергу, Г. надав приміщення своєї квартири для одноразового вживання наркотичних засобів із П. Обох засудили за ст. 2294 КК. У цьому прикладі простежується чітка грань між складами злочинів — організацією або держанням дому для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин і наданням приміщення з тією ж метою. Однак при кваліфікації вчиненого Г. і П. суд розмежування не проводив, хоча воно мало практичне значення для призначення покарання.

Уявляється доцільним, аби Пленум Верховного Суду України роз'яснив, що треба розуміти в плані статей 2294 і

127

>>>128>>>

229" КК під домом, його організацією і держанням, наданням приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних і одурманюючих засобів або психотропних речовин. Враховуючи різний ступінь суспільної небезпечності описаних у цих статтях дій, а також складність і практичну необхідність їх розмежування (в межах кожної статті), було б доцільно побудувати дані склади злочину дещо по-іншому (наша редакція запропонована у розд. VIII монографії).

Нерідко особи, які організували чи утримують дім (при-тон), самі є наркоманами і тому заінтересовані в отриманні наркотиків у відвідувачів для власного вживання. Трапляються випадки, коли функціонування притону пов'язано з одержанням нетрудових доходів від корисливого збуту наркотичних засобів або психотропних речовин, їх розкраданням. Якщо особа, яка утримує дім (притон), вчиняє дії, що охоплюються складами інших, суміжних злочинів (розкрадання наркотиків і психотропних речовин, їх виготовлення чи збут, схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин тощо), то її необхідно притягати до відповідальності за ст. 2294 і за іншими відповідними статтями Кримінального кодексу.

Якщо ж при цьому вживались і одурманюючі засоби, то такі діяння утворюють сукупність злочинів, передбачених статтями 2294 та 229" КК. Коли особа, яка організувала чи утримує такий дім, також надає його (приміщення) для виготовлення наркотиків, її дії потрібно додатково^кваліфіку-вати як пособництво у виготовленні наркотиків чи психотропних речовин (ч. 6 ст. 19, ст. 229і або 2296, або 2298 КК).

Держання дому (надання приміщення) одночасно для вживання або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин чи вживання одурманюючих засобів та для розпусти повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ст. 2294 чи 229" та ст. 210 КК. У випадках, коли особа, яка організувала чи утримує дім для вживання одурманюючих засобів, також незаконно придбає, виготовляє, зберігає з метою збуту або збуває отруйні чи сильнодіючі речовини, її дії необхідно додатково кваліфікувати за ст. 229 КК.

Відповідальність за ч. 1 ст. 2294 КК настає у випадках безоплатного надання приміщень, а для відповідальності

128

>>>129>>>

за ст. 229" КК матеріальний інтерес суб'єкта злочину взагалі не має значення. У той же час організація або держання дому, а так само надання приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин з корисливою метою є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 2294 КК.

У вивчених справах найбільш поширеними способами вживання наркотиків у домах і приміщеннях було їх паління, вживання відварів і введення в організм шляхом ін'єкцій.

Інколи у справах даної категорії вся увага при кваліфікації приділяється лише діям, що охоплюють організацію або держання дому. У той же час інші особи, які користувалися послугами притону або виготовляли наркотики і забезпечували його функціонування, не притягаються до кримінальної відповідальності, хоча для цього є необхідні підстави. Мешканець м. Києва Т. організував у своїй квартирі притон для вживання наркотичних засобів і надавав його своїм знайомим Ю., К. і М. Органи попереднього слідства інкримінували винуватому ч. 2 ст. 229" і ч. 2 ст. 229і КК. Суд перекваліфікував ці дії на ч. 1 ст. 2294 і ч. 2 ст. 2296 КК, мотивуючи своє рішення тим, що зазначені особи приносили макову солому з собою і самі виготовляли наркотики. У зв'язку з цим суд мав обговорити ряд питань: чи є в діях інших осіб ознаки складів схиляння до вживання наркотичних засобів, збуту їх один одному, незаконного виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання цих засобів без мети збуту, а також їх розкрадання. Проте вони не знайшли відображення у вироку.

Трапляються випадки, коли органи правосуддя, навпаки, не дають юридичної оцінки безспірним фактам організації або держання дому (притону). Ш. у своїй квартирі багато разів виготовляла з макової соломи наркотичний засіб, вводила його собі та іншим жінкам внутрішньовенне. Вказані дії було кваліфіковано слідчим за ч. 2 ст. 229і, 2295 КК. Обминаючи питання щодо правомірності такої кваліфікації, зазначимо, що юридична оцінка розглянутих дій є неповною, оскільки Ш. обов'язково треба було інкримінувати ст. 2294 КК.

Крім загальних кваліфікуючих ознак, ч. 2 ст. 2294 КК містить і особливу обтяжуючу ознаку — залучення до орга-

Ч 8-226 129

>>>130>>>

нізацш чи держання дому, а так само до надання приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин неповнолітньої особи. Цей злочин є своєрідним втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність. Оскільки йдеться про конкуренцію норм — ст. 208 і ч. 2 ст. 2294 КК, діяння належить кваліфікувати лише за останньою з них.

Формулювання "організація або держання дому" (притому) не охоплює факти особистого вживання винуватим наркотичних засобів або психотропних речовин. Нерідко трапляється, що особа, яка організувала притон, в подальшому утримує його. З цього приводу в літературі зазначалося, що відповідальність за вчинене має наставати за сукупністю злочинів, тому що кожний із вчинених злочинів утворює самостійний склад30.

Із цією думкою важко погодитись, оскільки сукупність можуть утворювати лише різнорідні й однорідні злочини. У ст. 2294 КК описані тотожні злочини, які завжди дають не сукупність, а повторність діянь. Остання як форма множинності передбачена в ч. 2 даної статті. Про повторність аналізованих дій може йтися, наприклад, коли вони полягають в організації одного дому і в держанні іншого, або коли поряд з цими діями вчиняється самостійний злочин — надається ще якесь приміщення, яке ізольоване від прито-ну і не має його ознак. Звичайно ж, повторність дій, передбачених ч. 2 ст. 2294 КК, матиме місце і в тих випадках, коли вони вчиняються особою, яка раніше була судима за цей злочин.

Вивчення кримінальних справ показує, що органи попереднього слідства не завжди проявляють наступальний характер при доведенні винуватому епізодів злочину, передбаченого ст. 2294 КК, якщо в його діях є ознаки інших злочинів, пов'язаних з наркотичними засобами, наприклад, їх збуту, розкрадання. В результаті суди нерідко виправдовують підсудного за ст. 2294 КК. Таку практику не можна схвалити. Негативну роль для правозастосовчої діяльності зіграло те, що в останньому огляді судової практики, підготовленому Верховним Судом колишнього СРСР31, не було жодного прикладу про юридичну оцінку випадків організації або держання дому (притону) для вживання

130

>>>131>>>

наркотичних засобів (аналогічним було ігнорування складу схиляння до вживання наркотиків, практики застосування заохочувальних норм, передбачених ст. 229'° КК).

6. Схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2295 КК) є різновидом їх розповсюдження, сприяє поширенню наркоманії і токсикоманії, що визначає підвищену суспільну небезпечність цього злочину. Вона полягає головним чином у втягненні у сферу впливу наркоманів значної частини населення, особливо молодих людей, неповнолітніх.

З метою більш повного висвітлення об'єктивної сторони даного складу злочину доцільно встановити етимологію слова "схиляння". Загалом воно є синонімом понять "підмовляння" і "втягнення". Схилити — означає переконати в необхідності будь-якого вчинку, рішення, а звідси схилитися — це втратити волю до опору, підкоритися обставинам, піддатися кому- або чому-небудь; підмовляння є спонуканням, закликом до шкідливих, небезпечних за своїми наслідками чи недобрих, злочинних, дій; втягнення передбачає спонукання, залучення особи до участі в чомусь. Останнє поняття, напевне, є найбільш широким. Очевидно тому кримінальні кодекси деяких союзних республік колишнього СРСР розмежовували ці поняття (наприклад, ст. 201 КК Каз РСР, ст. 224 КК МРСР).

Згідно з ч. 5 ст. 19 КК підмовником визнається особа, яка схилила до вчинення злочину. Досить цікавою у цьому плані є та обставина, що ст. 208 КК у редакції 1960 р. спершу передбачала кримінальну відповідальність за схилення неповнолітніх до вживання наркотичних засобів як одну із форм втягнення таких осіб у злочинну чи іншу аморальну діяльність.

Указом Президії Верховної Ради УРСР від 17 червня 1974 р.32 зі ст. 208 КК описані дії були вилучені та закріплені в ст. 2295 КК. Кримінально-правові норми, що містяться в останній, є спеціальними щодо складу злочину, передбаченого ст. 208 КК. Це означає, що схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин охоплюється ч. 2 ст. 2295 КК і додаткової кваліфікації за ст. 208 КК не потребує.

Правильне визначення змісту юридичного терміна "схиляння" має важливе практичне значення. Якщо порівняти

ч*«-:2ь 131

>>>132>>>

тлумачення цього поняття, пропоновані в коментарях Кримінального кодексу до і після появи ст. 22915 (незаконне введення в організм наркотичних засобів або психотропних речовин), то вони виявляться однаковими33. У коментарях зазначається, що схилянням до вживання наркотиків або психотропних речовин можуть бути не тільки прохання, пропозиції, умовляння тощо (ненасильницькі дії), а навіть дії, пов'язані із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Таке розуміння "схиляння" в контексті ст. 2295 КК було правильним доти, доки не з'явилася ст. 22915 КК, аналізовані статті конкурують між собою. Пленуму Верховного Суду України варто звернути увагу на це питання, яке має важливе практичне значення для правильного розуміння юристами об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 2295 КК.

З урахуванням викладеного під схилянням до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 2295 КК) необхідно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на те, щоб збудити в іншої особи бажання чи добитися від неї згоди вжити їх хоча б один раз (умовляння, пропозицію, пораду, переконування тощо).

Введення в організм іншої особи проти її волі наркотичного засобу або психотропної речовини, поєднане з насильством, погрозою його застосування чи обманом, потрібно розглядати як злочин, передбачений ст. 22915 КК.

Нерідко органи попереднього слідства і суди схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин кваліфікують за сукупністю з іншими злочинами цієї категорії, визнаючи формою схиляння, наприклад, збут наркотиків, сприяння в їх придбанні чи виготовленні. Гадаємо, що зазначені дії можна розглядати у плані ст. 2295 КК, якщо вони вчинені з метою збудження в особи бажання випробувати на собі дію наркотику.

Так, дорослий М., знаючи про неповнолітній вік В., Б. і С., об'єднав їх у групу, метою якої було незаконне виготовлення наркотичних засобів для власного вживання. Щоб викликати у підлітків бажання вживати наркотичні засоби, М. організував спільне їх вживання, під час якого передавав В., Б. і С. по черзі запалену цигарку з наркотиком. Внаслідок цього і під впливом прикладу М. троє підлітків

132

>>>133>>>

почали вживати наркотичні засоби. М. був притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений за ч. 1 ст. 229і, ч. 2 ст. 2295 та ч. 4 ст. 19, ч. 1 ст. 2296 КК34.

В іншому випадку органи попереднього слідства інкримінували П. схиляння до вживання наркотиків на тій підставі, що він на прохання свого знайомого придбав і передав йому певну кількість наркотичного засобу. Суд визнав цю кваліфікацію неправильною, оскільки придбання для когось наркотичних засобів не може розглядатись як схиляння цієї особи до їх вживання35. Отже, в цьому випадку було помилково ототожнено різні злочини.

Наступний приклад ілюструє неповноту кваліфікації фактично вчинених збуту наркотичних засобів і схиляння до їх вживання. Миколаївський обласний суд вироком від 12 лютого 1996 р. засудив Ч. за ст. 2295 КК (в редакції від 17 червня 1974 р.) за скуповування й передачу неповнолітньому сину наркотичних засобів, фінансування придбання ним наркотиків, а також за введення їх йому шляхом ін'єкцій, визнавши такі дії лише схилянням до вживання наркотиків.

На нашу думку, дії особи, яка схиляла до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин, збувала ці засоби чи речовини споживачеві або брала участь у їх викраденні, незаконних виробленні, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні з метою збуту або без такої мети, належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 2295 і відповідно ст. 229і, 2292, 2296 чи 2298 КК. У разі, коли схиляння було поєднане зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, дії винуватого мають кваліфікуватися за ст. 2295 і ст. 229' або ч. 2 чи 3 ст. 22920 КК.

Даний склад злочину належить до скорочених складів. Він вважається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на залучення інших осіб до вживання наркотиків. При цьому не є обов'язковим досягнення тим, хто схиляє, бажаної мети — вживання наркотичних засобів або психотропних речовин особою, котру до цього схиляють, чи поява у неї бажання вжити названі засоби і речовини.

Для наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 2295 КК, не має значення ступінь сп'яніння і той факт, що неповнолітній

133

>>>134>>>

раніше вживав наркотичні засоби чи психотропні речовини (або допускав немедичне вживання лікарських та інших засобів, які викликають одурманювання). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслшків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб або психотропну речовину чи відмовилася від цього.

Для встановлення в діях особи складу злочину, передбаченого ст. 2295 КК, достатньо довести хоча б один випадок схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин. Так, Н. під час пограбування пропонував потерпілому курити гашиш для настрою чи взяти його з собою для друзів. Суд правильно кваліфікував дії винуватого за сукупністю злочинів — як грабіж і схиляння до вживання наркотичних засобів.

Обставини вживання наркотичних засобів у присутності інших осіб вимагають старанної перевірки навіть за відсутності ознак схиляння до вживання наркотиків. Коли такі дії вчинені відкрито або групою осіб у місцях, шо використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, вони тягнуть відповідальність за незаконне публічне вживання наркотичних засобів (ст. 22916 КК).

Під схилянням до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин, вчиненим щодо двох чи більше осіб, необхідно розуміти умисні дії, спрямовані на збудження бажання вжити ці засоби або речовини у декількох (не менш, ніж у двох) осіб. При цьому не має значення те, були відповідні дії спрямовані проти декількох осіб одночасно або вчинені в різний час щодо кожної з них окремо. Не береться до уваги також осудність тих, кого схиляють до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин.

Схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів чи психотропних речовин (ч. 2 ст. 2295 КК) означає, що потерпілий не досяг 18-річного віку. За багатьма ознаками воно подібне до залучення неповнолітнього до організації або держання дому для вживання чи виготовлення цих засобів або речовин (ч. 2 ст. 2294 КК). Відрізняються ці злочини лише такими ознаками об'єктивної й суб'єктивної сторони:

а) залучення неповнолітнього до організації чи держання такого дому не передбачає власне вживання наркотич-

134

>>>135>>>

них засобів або психотропних речовин — ця діяльність охоплює лише організацію їх вживання чи виготовлення або забезпечення фунціонування дому для цієї мети;

б) схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин — це діяння, які мають метою вживання цих засобів або речовин і нічого крім нього; особа, яка схиляє до вживання наркотиків або психотропних речовин, має лише одну мету — викликати в неповнолітнього бажання чи добитися від нього згоди вжити (вживати) їх.

Тому залучення неповнолітнього до організації або держання дому для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, поєднане з схилянням до їх вживання, утворює сукупність злочинів, передбачених ч. 2 ст. 2294 та ч. 2 ст. 2295 КК.

У процесі подолання наркоманії не можна не враховувати тривожні факти, що свідчать про поширення в Україні токсикоманії. Особливу небезпеку вона несе для малолітніх і неповнолітніх. Тому цілком виправданим і своєчасним було встановлення кримінальної відповідальності за втягнення цих осіб у вживання токсичних засобів, які не віднесені до алкоголю і наркотиків. Указом Президії Верховної Ради УРСР від 21 серпня 1987 р. Кримінальний кодекс було доповнено ст. 2082 такого змісту:

"Стаття 20В2. Втягнення неповнолітніх у немедичне вживання лікарських та інших засобів, що викликають одурманювання

Втягнення неповнолітніх у немедичне вживання лікарських та інших засобів, які не є наркотичними і які викликають одурманювання,— карається позбавленням волі на строк до п'яти років".

Об'єктивні й суб'єктивні ознаки цього злочину в основному збігаються з аналогічними ознаками схиляння неповнолітніх до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин. Утім, для однакового розуміння окремих складових цієї норми необхідно мати на увазі таке. Хоча "втягнення" і "схиляння", як було показано вище, це по-няття-синоніми, у процесі правозастосування вони тлумачаться не завжди однозначно. Для ілюстрації нашого судження звернімося до судової практики колишнього СРСР, яка в цьому питанні збереглася в Україні дотепер36.

135

>>>136>>>

Так, відповідно до ст. 208 КК втягненням неповнолітнього у пиятцтво визнаються дії дорослого, шо виявляються в неодноразовому спільному з неповнолітнім вживанні спиртних напоїв, придбанні їх для нього тощо37. Схиляння неповнолітнього до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин карається за ст. 2295 КК, якщо такі дії були вчинені хоча б один раз і незалежно від того, вжила особа наркотик або психотропну речовину чи ні.

Доцільно звернути увагу на те, що конкретні прояви втягненая неповнолітнього у немедичне вживання лікарських та інших засобів, які не є наркотичними і які викликають одурманювання, більш різноманітні, ніж об'єктивні ознаки схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин. За змістом ст. 2082 КК, дії дорослого містять ознаки втягнення (на відміну від схиляння), коли він збуває неповнолітньому зазначені одурманюючі засоби або вчиняє щодо нього насильницькі дії з метою втягнення його у немедичне вживання цих засобів, а також у випадках спільного їх вживання тощо. Цим, зокрема, й відрізняються аналізовані склади злочинів. До речі, приблизно так свого часу Пленум Верховного Суду СРСР тлумачив поняття схиляння неповнолітніх до вживання наркотичних засобів, коли даний склад злочину був розміщений у ст. 208 КК. У п. 5 постанови від 12 вересня 1969 р. № 8 зазначалося, що під схилянням неповнолітніх до вживання наркотичних засобів необхідно розуміти збут наркотиків неповнолітньому чи надання йому допомоги в їх придбанні з метою власного, хоча б разового вживання неповнолітнім, пропозицію чи спільне їх вживання та інші умисні дії, спрямовані на залучення підлітка до вживання наркотиків38.

Звичайно, коли предметом злочину, передбаченого ст. 2082 КК, є психотропні речовини або прекурсори, такі дії можуть утворювати сукупність злочинів (ст. 2082 і ст. 229і чи 2296, ст. 2298 або 22920 КК) чи вимагати кваліфікації за правилами конкуренції кримінально-правових норм (ст. 22915 КК).

Необхідно визначитись, що потрібно розуміти під іншими засобами, які не є наркотичними і які викликають одурманювання? На наш погляд, до них належать різні сильнодіючі ліки, які токсикомани застосовують у великих дозах, всілякі токсичні засоби промислового, побутового й іншо-

136

>>>137>>>

го призначення (ацетон, розчинники, фарби, лаки, бензин, дихлофос тощо), а також психотропні речовини. Гадаємо, що для отримання відповіді на запитання, чи може конкретний засіб викликати одурманювання, потрібні спеціальні знання. Тому у справах даної категорії є обов'язковим проведення відповідної експертизи (не тільки з метою ідентифікації засобу, який вживав неповнолітній, а й для з'ясування здатності цього засобу викликати одурманювання в разі його вживання).

Схиляння особою неповнолітнього до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин, поєднане із втяг-ненням його в немедичне вживання лікарських та інших засобів, що викликають одурманювання, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 2082 і ч. 2 ст. 2295 КК.

Як вбачається з вивчених справ, схиляння до вживання наркотиків чи психотропних речовин нерідко поєднується з вчиненням інших злочинів. Наприклад, вироком Ізюм-ського районного суду Харківської області від 16 лютого 1996 р. К. визнано винуватим у тому, що він виготовив із зібраних коробочок маку екстракт опію, після чого шляхом умовлянь схилив знайомих 3., Б. і П. випробувати на собі дію цього наркотику і вводив їм його шляхом ін'єкцій. Під час чергового введення опію внаслідок необережності К. заподіяв Б. смерть. З урахуванням зазначених обставин суд обгрунтовано кваліфікував його дії за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 229', ч. 2 ст. 2295і ст. 98 КК, як незаконні придбання, зберігання, неодноразове виготовлення з метою збуту і збут наркотичного засобу, схиляння інших осіб до вживання наркотику та вбивство з необережності.

Отже, в тих випадках, коли при схилянні іншої особи до вживання наркотичного засобу чи психотропної речовини або при втягненні неповнолітнього у немедичне вживання лікарських та інших засобів, що викликають одурманювання, а також у випадках, коли при збуті володільцем наркотичного засобу або психотропної речовини їх введено в організм іншої особи (наприклад, шляхом ін'єкції), що спричинило смерть потерпілого чи ушкодження його здоров'я, дії винуватого залежно від форми вини потрібно кваліфікувати за ст. 229і, або 2295, або 2082 КК та відповідною

137

>>>138>>>

статтею, що передбачає відповідальність за злочини проти життя і здоров'я особи (гл. III Кримінального кодексу).

Уявляється, що всі викладені положення щодо кримінально-правової оцінки втягнення неповнолітнього у немедичне вживання лікарських та інших засобів, що викликають одурманювання, та схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин повинні знайти відображення у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України.

7. Діяльність підприємств, установ і організацій, пов'язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, здійснюється у відповідному правовому режимі. Це слугує захисту суспільства від незаконного розповсюдження зазначених засобів і речовин. Наприклад, наркотичні та психотропні лікарські препарати широко використовуються в роботі закладів охорони здоров'я і в наукових цілях. Правильне поводження з ними позбавляє окремих громадян цього джерела їх придбання і тим самим ускладнює або виключає можливість їх немедичного вживання, а отже, є дійовим напрямом профілактики наркоманії і токсикоманії.

Діяльність державних підприємств, установ і організацій у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів досить повно регламентована нормативно-правовими актами. Порушення спеціальних правил, що визначають порядок здійснення цієї діяльності і забезпечують належний обіг зазначених засобів і речовин, може потягти за собою їх розкрадання, незаконний збут, інші подібні злочини і пов'язані з ними тяжкі наслідки. Тому кримінальне законодавство передбачає сувору відповідальність за такі дії.

Порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (ст. 229і КК) є загальною формулою порушення особливого правового режиму зазначених засобів і речовин. Від злочинів, передбачених статтями 229і, 2293, 2296, 2298 КК, це діяння відрізняється тим, що особа виготовляє, зберігає або вчиняє інші дії з наркотиками, психотропними речовинами чи прекурсорами або здійснює культивування наркотиковмісних рослин на законних підставах, але з порушенням правил їх обігу. У ч. 1

138

>>>139>>>

ст. 2297 КК ці порушення конкретизовано шляхом їх поділу на два види:

1) порушення правил посіву й вирощування снотворного маку і конопель;

2) порушення правил виготовлення, зберігання, обліку, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Оскільки диспозиція ст. 2297 КК має бланкетний характер, для правильного застосування норм даної статті потрібно з'ясовувати, які конкретно правила були порушені. Необхідно мати на увазі, шо загальні правила обігу наркотиків установлені Законом "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів". Так, порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та умови здійснення окремих видів діяльності у сфері їх обігу регулюються ст. 4—15 даного Закону. Більш детально ці питання регламентовано нормативними актами Кабінету Міністрів України та інших органів державної виконавчої влади. Це, зокрема, Положення про порядок здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 3 січня 1996 р. № 6), правила, що затверджуються Міністерством агропромислового комплексу, Міністерством промислової політики, Держ-коммедбіопромом, МОЗ, інші нормативні акти.

При розслідуванні й судовому розгляді справ даної категорії слідчий у постанові про притягнення особи як обвинуваченої і в обвинувальному висновку, а суд — у вироку повинні вказати, які конкретно статті закону, пункти нормативних актів були порушені, та розкрити суть допущених порушень.

Основний склад аналізованого злочину (ч. 1 ст. 2297 КК) належить до формальних складів. Він вважається закінченим з моменту порушення встановлених правил обігу наркотичних засобів. Правила може бути порушено шляхом як дії (наприклад, відпуск психотропних речовин за нена-лежно оформленими документами), так і бездіяльності (приміром, ухилення від ведення обліку наркотичних засобів за встановленою формою).

139

>>>140>>>

Передбачений ч. 1 ст. 2297 КК злочин вважається закінченим незалежно від того, чи настала істотна шкода державним, громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних, юридичних осіб, чи спричинено ним тяжкі наслідки. Проте відповідальність за даною нормою настає лише тоді, коли порушення зазначених правил було істотним, тобто створювало реальну небезпеку для здоров'я людей або виходу наркотичних засобів з-під контролю. Малозначне порушення правил відповідно до ч. 2 ст. 7 КК злочином не визнається39.

Якщо порушенням правил обігу наркотичних засобів особа з корисливих спонукань навмисно сприяє їх викраденню, незаконному придбанню або збуту, її дії необхідно кваліфікувати за ст. 2297 КК, а також як співучасть у злочинах, вчиненню яких вона сприяла.

Для кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 2297 КК закон вимагає, зокрема, настання наслідків: а) розкрадання наркотиків, психотропних речовин чи прекурсорів; б) їх нестачі у великих розмірах. Це вказує на те, що даний склад злочину є матеріальним. Поняття великого розміру є аналогічним тому, що вживається у статтях 70і, 229і КК та деяких інших.

Вивчення практики свідчить, що ст. 2297 КК застосовується лише в поодиноких випадках. У той же час факти порушень встановлених правил обігу наркотичних засобів є досить поширеними. Цей парадокс пояснюється прихованим характером зазначених порушень. Особливо це стосується неналежного виконання медичними працівниками своїх службових обов'язків, внаслідок чого інколи створюються сприятливі умови для вчинення розкрадань наркотичних і психотропних лікарських препаратів.

Показовим прикладом є справа Л., засудженого за ч. 1 ст. 2292, ч. 1 ст. 2296 КК. Перебуваючи на лікуванні в клінічній лікарні № 14 м. Києва, він таємно викрав наркотичні засоби і зберігав їх без мети збуту. Вчинений злочин став можливим внаслідок допущених медичним пресона-лом порушень: журнал обліку ліків і передачі чергування у відділенні останнім часом не вівся; під час зміни чергових наявність наркотичних засобів у сейфі не перевірялась, внаслідок чого розкрадання наркотиків своєчасно виявлено не було; чергові медичні сестри недбало ставилися до

140

>>>141>>>

зберігання ключів від сейфу, залишаючи їх у столі без догляду, чим і скористався винуватий. Викладене свідчить про грубе порушення окремими працівниками медичного закладу правил зберігання наркотичних засобів і психотропних речовин, що повинно було потягти за собою кримінальну відповідальність винуватих у цьому осіб. Проте органи попереднього слідства не розглянули це питання, а суд не вжив заходів до усунення прогалин у застосуванні кримінального закону.

Такі ж упущення мали місце при розслідуванні й судовому розгляді іншої справи. К. і Д. проникли уночі на територію Львівського хімфармзаводу і викрали звідти 5500 ампул промедолу (наркотичний лікарський препарат), який потім збували різним особам. У процесі розслідування кримінальної справи було виявлено серйозні недоліки в організації охорони підприємства, які сприяли вчиненню тяжких злочинів — розкрадання і збуту наркотичних засобів. Однак особи, які не забезпечили належної охорони, до кримінальної відповідальності за ст. 2297 КК притягнуті не були, що є безперечним порушенням закону.

8. Серед новел антинаркотичного законодавства України особливе місце посідають норми про відповідальність за використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (ст. 22912 КК).

Згідно з оцінками ООН, вартісний обсяг незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин складає приблизно 300 млрд. дол. США на рік, причому 50—70 % його припадає на готівковий обіг40. У зв'язку з цим у торговців наркотиками виникає необхідність перевести величезну кількість готівкових коштів у безготівковий обіг, який забезпечує їх використання з найменшим ризиком. Для цього такі особи вдаються до послуг кредитно-фінансових установ, використовуючи останні з метою відмивання доходів, одержаних від незаконного обігу наркотиків. Крім того, для приховування джерела походження своїх статків торговці наркотиками вкладають злочинне добуті кошти в різну рухому й нерухому власність41.

Сутність розглядуваного злочину полягає у відмиванні "брудних" грошей, одержаних внаслідок наркобізнесу. Та-

141

>>>142>>>

ким діям притаманний високий ступінь суспільної небезпечності, оскільки вони маскують злочинну діяльність нар-коділків, надаючи їм вигляду легального підприємництва, призводять до припливу у господарсько-фінансову сферу країни величезної неконтрольованої маси грошей, що підсилює інфляційні процеси, порушує взаємовідносини суб'єктів підприємництва, засновані на закономірностях ринку, вносить диспропорції в усю економічну систему держави. Зрештою, ця злочинна діяльність надає можливість продовжувати і збільшувати масштаби незаконного обігу наркотиків42.

На подолання цього явиша спрямовані окремі приписи Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" Так, у його ст. 7 (запити правоохоронних органів про розміщення коштів, одержаних від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів) передбачено:

"На письмову вимогу державних органів (підрозділів), які мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, банки, а також кредитні, митні, фінансові та інші установи, підприємства, організації (незалежно від форм власності) зобов'язані протягом трьох діб надіслати інформацію і документи про операції, рахунки, вклади, внутрішні та зовнішні економічні угоди юридичних осіб та громадян, відносно яких є оперативні та інші матеріали, що свідчать про їх причетність до незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів.

Зазначені в частині першій цієї статті установи, підприємства і організації протягом двадцяти діб зобов'язані повідомити відповідні правоохоронні органи про громадян, одноразові грошові вклади і перекази яких перевищують тисячу мінімальних розмірів заробітної плати. Невиконання посадовими особами зазначених установ, підприємств і організацій цих вимог тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством".

Враховуючи міжнародно-правові зобов'язання України у сфері боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом43, суспільну небезпечність та поширеність цього явища в нашій країні зазначені дії було криміналі-зовано.

142

>>>143>>>

Даний склад злочину передбачає три альтернативні дії: а) розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, у банках, на підприємствах та в інших структурах незалежно від форм власності; б) придбання за такі кошти об'єктів, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб; в) використання таких коштів і майна з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Розміщення фінансових коштів означає внесення їх на рахунок будь-якого банку, переведення коштів з одного рахунку на інший, внесення їх у фонди підприємств, установ або організацій чи у фонди їх філій та інші подібні дії, пов'язані з використанням коштів, одержаних внаслідок наркобізнесу.

Придбання за такі кошти об'єктів, що підлягають приватизації, може здійснюватися, зокрема, шляхом викупу, тендеру (міжнародні торги) або на аукціоні. Для кваліфікації таких дій за ст. 22912 КК не має значення, особисто чи через посередника придбано об'єкт приватизації, а також шо його придбано спільно з іншим власником. Придбанням обладнання для виробничих або інших потреб є купівля механізмів, апаратури, приладів, пристроїв тощо.

Використання коштів і майна, здобутих внаслідок незаконного обігу наркотичних засобів, має на меті фінансування діяльності, що забезпечує продовження цього обігу. Організовані злочинні угруповання, які займаються нарко-бізнесом, мають розгалужену структуру, в якій організатори і фінансисти відокремлені захисними бар'єрами від операцій, безпосередньо пов'язаних з незаконним обігом наркотиків. Ці особи не займаються "чорною" роботою, а залучають до неї інших осіб, надаючи їм "брудні" гроші для незаконного культивування снотворного маку й конопель; купівлі земельних ділянок, засіяних цими рослинами; виготовлення, зберігання, перевезення наркотиків; організації чи тримання домів (притонів) для вживання чи виготовлення наркотичних засобів або психотрпних речовин тощо44.

Аналізований склад злочину належить до формальних і буде закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиції ст. 22912 КК дій.

143

>>>144>>>

У випадках, коли використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, поєднане з викраденням, незаконним виробленням, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, збутом цих засобів або речовин чи обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин, дії винуватого підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів за ст. 22912 та відповідною статтею, шо передбачає відповідальність за злочин, вчинений у процесі використання зазначених коштів (ст. 229', 2292, 229", 22919 або 22920 КК).

До кваліфікуючих ознак даного складу злочину віднесено повторність відмивання доходів від наркобізнесу, вчинення таких дій за попереднім зговором групою осіб або у великих розмірах.

В юридичній літературі поняття повторності стосовно ст. 22912 КК тлумачиться по-різному. Так, Є. Ф. Фесенко вважає, що вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 22912 КК, визнається повторним, якщо має місце два чи більше епізодів, коли винуватий уже раз розміщував кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, або іншим шляхом розпорядився ними, після чого використовує нові кошти, одержані таким же способом. Якщо ж має місце тільки один епізод таких дій у двох чи трьох альтернативних формах, передбачених ч. 1 ст. 229п КК, повторність відсутня45.

М. П. Селіванов і М. С. Хруппа стверджують, що легалізація наркоприбутку має визнаватися повторною, коли кошти розміщуються в різних банках, підприємствах або за них приватизовано декілька об'єктів чи профінансовано декілька осіб, залучених до діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотиків. "Для визнання легалізації коштів, одержаних від наркобізнесу, повторною не має значення, чи були вони вперше розмішені в банку, а вдруге в будь-яке господарче товариство, чи на них було придбано приватизоване підприємство, обладнання або вони були використані з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Незалежно від наведеного, будь-яке друге діяння (виділено нами.— А. М.) має визнаватись як обтяжуюча обставина за ознакою повторності"46.

144

>>>145>>>

Враховуючи складність і практичну значущість даного питання, було б доцільно, щоб Пленум Верховного Суду дав роз'яснення з цього приводу.

Ми підтримуємо міркування М. П. Селіванова і М. С. Хруп-пи про те, що аналізовані дії будуть повторними і в тих випадках, коли перший раз вони не були здійснені з причин, які не залежали від волі винуватого, і, навпаки,— коли замах був другим за рахунком (наприклад, коли замахові на відмивання наркоприбутків шляхом розміщення їх у комерційному банку передувало використання таких коштів у вигляді фінансування певної особи, залученої до незаконного культивування рослин, що містять наркотики, і вироблення з них наркосировини). Проте на основі правильної посилки названі автори зробили, як нам уявляється, некоректний умовивід. На їх думку, оскільки стадії даних злочинів є різними, такі дії необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. 1 ст. 22912 і ст. 17, ч. 2 ст. 22912 КК (за ознакою повторності)47. Гадаємо, що в цьому випадку допущено змішування понять повторності і сукупності як різних, самостійних форм множинності злочинів. Аналізовані дії утворюють повторність і додаткова їх кваліфікація за сукупністю злочинів є недоречною.

Передбачені ст. 22912 КК дії будуть кримінальне караними і в стадії готування до цього злочину. Наприклад, відкриття від імені фізичної чи юридичної особи рахунку в банку з метою розміщення фінансових коштів, одержаних від незаконного обігу наркотиків, необхідно кваліфіувати за ч. 1 ст. 17, ст. 22912 КК.

Згідно з приміткою до ст. 22912 КК під використанням коштів, здобутих від незаконного обігу наркотиків, у великих розмірах необхідно розуміти випадки, коли загальна вартість цих коштів (на момент вчинення даного злочину) становить двісті і більше мінімальних розмірів заробітної плати. На нашу думку, передбачені ч. 1 ст. 22912 КК дії визнаються вчиненими у великому розмірі не лише тоді, коли кошти є предметом одного епізоду злочину. У випадках неодноразового використання коштів, коли їх вартість у сукупності перевищує межу, зазначену в примітці до ст. 22912 КК, дії винуватого потрібно кваліфікувати за ч. 2 цієї статті одночасно за ознаками повторності і великого розміру.

10 8-226

>>>146>>>

9. Незаконні виготовлення, підробка, використання чи збут підроблених або незаконно одержаних документів, які надають право на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, карається за ст. 22913 КК.

Привертає увагу недоречність використання в назві і в ч. 1 ст. 22913 КК слова "незаконні" у множині. Вказівка на незаконний характер діяння стосується тільки виготовлення документів. Адже підробка, використання або збут підроблених чи незаконно одержаних документів не можуть бути законними ні за яких умов.

Водночас поняття "виготовлення" не відповідає сутності діяння, яке переслідується законом. Важко уявити, які дії можуть утворювати "незаконне виготовлення документа" (тому, до речі, ми й не даємо його визначення). Не можна погодитися з тим, що "виготовлення — це одна із форм підробки, тобто повне виготовлення фальшивого документа"48. За такою логікою виходить, що може бути законна підробка документа. Вважаємо, що у ст. 22913 КК має йтися про незаконну видачу документа — на зразок незаконної видачі рецепта (ст. 229м КК), тому до неї необхідно внести відповідні поправки.

Збут підроблених чи незаконно одержаних документів, які видаються державними підприємствами, організаціями або установами на отримання наркотичних засобів,— це будь-яка форма їх відчуження (продаж, обмін, сплата боргу тощо) особою, що підробила такі документи, а так само іншою особою, яка усвідомлює фальшивість останніх чи незаконний характер їх отримання.

Використання підроблених або незаконно одержаних документів, що надають право на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, має місце при поданні або пред'явленні названих документів у державні підприємства чи установи з метою одержання таких засобів чи речовин. Даний злочин вважається закінченим з моменту подання або пред'явлення таких документів, незалежно від того, чи змогла особа отримати наркотичні засоби, психотропні речовини або прекурсори.

Одержання таких засобів або речовин має розглядатися як незаконне їх придбання і додатково кваліфікуватися (залежно від мети) за ст. 229і, 2296 чи 229м КК. У разі, коли

146

>>>147>>>

дії винуватої особи були перепинені в момент подання чи пред'явлення фальшивих документів, вчинене утворює замах на незаконне придбання наркотиків (формула кваліфікації потребує посилання на ч. 2 ст. 17 КК).

Аналізована стаття співвідноситься зі ст. 194 КК як спеціальна і загальна норми, а тому підробка чи використання підробленого документа не потребує додаткової кваліфікації за цією статтею. З цих же міркувань буде зайвою також кваліфікація збуту підробленого чи незаконно одержаного документа за ст. 193і КК як продажу або іншої сплатної передачі посвідчення або іншого офіційного документа. В той же час купівля або інше сплатне одержання незаконно виготовлених чи підроблених документів, які надають право на отримання наркотичних засобів, не охоплюються ст. 22913 КК і підпадають під ознаки ст. 193' КК. З аналогічних підстав вважаємо, що викрадення, а також умисне знищення або пошкодження документів, про які йдеться у ст. 22913 КК (не кажучи вже про штампи й печатки), необхідно кваліфікувати за ст. 193 КК.

Незаконні дії, передбачені ст. 229|3 КК, треба додатково кваліфікувати і за ч. 1 або 2 ст. 17, ст. 2292 або ст. 22919 КК (готування чи замах на розкрадання шляхом шахрайства), якщо буде доведено умисел на вчинення розкрадання наркотиків.

Використання з цією метою підроблених чи незаконно одержаних документів, що є предметом злочину, передбаченого ст. 229|3 КК, становить закінчений склад розкрадання наркотичних засобів. Такі дії кваліфікуються за ст. 22913 та ст. 2292 чи 229" КК.

10. Незаконна видача рецепта (ст. 22914 КК) має місце тоді, коли медичний працівник (лікар), не маючи необхідних повноважень або виходячи за межі своїх функціональних обов'язків, виписує особі рецепт на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин чи робить це з порушенням Правил виписування рецептів на лікарські засоби та вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ від ЗО червня 1994 р. № 11749. Лікарі виписують рецепти, як правило, після огляду хворого й обов'язково роблять запис про призначення лікарських засобів у медичних документах (амбулаторній карті хворого, історії

І О» «-226 147

>>>148>>>

хвороби). Наркотичні і психотропні лікарські препарати дозволяється виписувати тільки в державних закладах охорони здоров'я. Наркотики виписуються на рецептурних бланках спеціальної форми, які крім лікаря підписуються керівником медичного закладу чи його заступником і завіряються печаткою. Видача рецептів на право придбання наркотичних або психотропних лікарських препаратів особам, хворим на наркоманію чи токсикоманію, категорично забороняється.

Згідно зі ст. 74 Основ законодавства України про охорону здоров'я50 МОЗ встановлюються єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються певними видами медичної і фармацевтичної діяльності, в тому числі у галузі народної і нетрадиційної медицини. Додержання зазначених кваліфікаційних вимог такими спеціалістами є обов'язковим. Тому видача лікарем рецепта на право придбання наркотичних засобів або психотропних речовин у випадках, коли лікування даної хвороби не відповідає його фаху, вважається незаконною і тягне відповідальність за ст. 22914 КК. У той же час дії лікарів, які підробляють рецепти, треба кваліфікувати за ст. 229|3 цього Кодексу.

Повторним аналізований злочин визнається у випадках незаконної видачі рецепта одній особі два та більше разів або одноразової видачі рецептів кільком особам, а також коли йому передував замах на вчинення такого самого злочину.

Злочин вважається закінченим з моменту передачі рецепта особі, на ім'я якої його незаконно виписано. Коли рецепт не було передано вказаній особі з причин, що не залежали від волі лікаря, дії винуватого необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 17, ст. 22914 КК як замах на незаконну видачу рецепта.

11. Відповідальність за ст. 22915 КК настає в разі незаконного введення будь-яким способом в організм іншої особи проти її волі наркотичних засобів або психотропних речовин. Даний злочин вчиняється шляхом застосування фізичного або психічного насильства, обману чи з використанням безпорадного стану потерпілого. Іншими словами — це насильницька наркотизація людини.

Фізичне насильство полягає у насильницьких діях будь-якого характеру (нанесення побоїв, заподіяння тілесних

148

>>>149>>>

ушкоджень, утримання потерпілого силоміць та введення в його організм наркотичного засобу чи психотропної речовини шляхом ін'єкції тощо).

Психічне насильство означає погрозу застосувати до потерпілого, якщо той відмовиться від введення в його організм наркотичного засобу чи психотропної речовини, будь-яке фізичне насильство (а не тільки те, що є небезпечним для життя чи здоров'я). Це може бути погроза вчинити зґвалтування, вбивство, заподіяти тілесні ушкодження, в тому числі висловлена за допомогою жестів тощо. До психічного насильства треба віднести і погрозу вчиненням таких дій негайно чи у майбутньому щодо близьких потерпілому осіб, родичів (наприклад, щодо дитини), а так само знищенням або пошкодженням майна потерпілого чи його родичів, розголошенням відомостей, що ганьблять честь і гідність потерпілого. У будь-якому разі погроза повинна сприйматись як реальна.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли в організм іншої особи проти її волі введено будь-яким способом наркотичний засіб або психотропну речовину. Якщо винуватий не зміг реалізувати свій умисел до кінця (наприклад, внаслідок фізичного опору потерпілого), його дії потрібно розглядати як замах на вчинення такого злочину і кваліфікувати за ч. 2 ст. 17, ст. 22915 КК.

Кваліфікуючими ознаками даного злочину є, зокрема, повторність і вчинення таких дій щодо двох і більше осіб (ч. 2 ст. 22912 КК). Потрібно мати на увазі, що незаконне введення наркотичних засобів або психотропних речовин двом і більше особам має охоплюватися єдиним умислом винуватого і вчинятися, як правило, в одному й тому ж місці без значного розриву в часі. Якщо ці дії були вчинені в різні проміжки часу і не охоплювалися єдиним умислом, має місце повторність злочину. У разі, коли одному з потерпілих введено наркотичні засоби чи психотропні речовини, а щодо іншого зробити це не вдалося з причин, що не залежали від волі винуватого, вчинене підлягає кваліфікації за ч. 1 ст. 22915 та за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 22915 КК51.

До кваліфікуючих ознак незаконного введення в організм наркотичних засобів або психотропних речовин віднесено також настання певних наслшків — спричинення середньої

149

>>>150>>>

тяжкості чи тяжкого тілесного ушкодження (ч. 2 ст. 22912 КК). Характер і тяжкість тілесних ушкоджень визначаються судово-медичною експертизою на підставі Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ від 17 січня 1995р. № 6 і зареєстрованих Мін'юстом 26 липня 1995 р. за № 255/79152.

В юридичній літературі висловлено різні думки щодо походження тілесних ушкоджень, заподіяних унаслідок вчинення даного злочину. Є.Ф. Фесенко стверджує, що ці тілесні ушкодження можуть бути наслідком як впливу наркотичних засобів або психотропних речовин, так і насильницького способу їх введення5* (виділено нами.— А. М.).

М. П. Селіванов і М. С. Хруппа додержуються протилежної думки, яку висловлюють так: "...характер і тяжкість тілесних ушкоджень мають визначатись не як результат застосованого насильства взагалі, а безпосередньо від введених в організм наркотику чи психотропної речовини. Причинний зв'язок має місце в даному разі саме між незаконним введенням проти волі потерпілого і наслідками, які настали. ...Заподіяння потерпілому зазначених тілесних ушкоджень в разі насильницьких дій, які передували незаконному введенню в організм наркотиків чи психотропів, є не конструктивною ознакою об'єктивної сторони даного злочину, а лише способом примушування, яке застосовує винна особа з метою подолати опір потерпілого. Такі дії не знаходяться в безпосередньому причинному зв'язку з наслідками, які настали чи могли настати від незаконного введення в організм зазначених речовин, тому їх слід додатково кваліфікувати за статтями 101, 102, 106 чи ч. 2 ст. 107 КК "54.

Підтримуючи міркування М. П. Селіванова і М. С. Хруп-пи, вважаємо, що це питання має стати предметом роз'яснення Пленуму Верховного Суду України.

Вчинення аналізованого злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані (ч. З ст. 22915 КК), має місце у випадках, коли потерпілий за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад психічної діяльності, тяжке захворювання, хворобливий або непритомний стан тощо ) не може розуміти характер та наслідки вчинюваних щодо нього дій або чинити опір винуватому.

Для визнання насильницьких дій такими, що вчинені з використанням безпорадного стану, не має значення, сам

150

>>>151>>>

винуватий довів потерпілого до такого стану чи останній виник незалежно від його дій. При цьому мається на увазі, що за обставинами справи винуватий міг і повинен був усвідомлювати безпорадність потерпілого.

При встановленні кваліфікуючої ознаки даного злочину — настання смерті потерпілого (ч. З ст. 22915 КК), необхідно переконатися, що смерть сталася саме внаслідок незаконного введення в організм людини проти її волі наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Підставою для притягнення винуватого до відповідальності за ч. З ст. 22915 КК є також незаконне введення в організм іншої особи проти її волі особливо небезпечних наркотичних засобів чи психотропних речовин. У даному разі для кваліфікації не має значення, чи настали якісь наслідки від таких дій.

12. Відповідальність за незаконне публічне вживання наркотичних засобів передбачена ст. 22916 КК. Для даного складу злочину є характерними дії, що полягають у відкритому або груповому вживанні наркотичних засобів. Є. Ф. Фе-сенко правильно зазначив, що у першому випадку закон говорить про публічність у широкому розумінні слова, а другим різновидом її тлумачення є групове вживання наркотиків53.

Отже, ст. 22916 КК передбачена відповідальність за відкрите, тобто публічне вживання наркотичних засобів однією особою або групою осіб у місцях, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів та в інших місцях масового перебування громадян. При цьому суб'єкт злочину вживає наркотики не криючись, незважаючи на фактичну присутність сторонніх осіб, яким завідомо для нього зрозумілий характер його дій.

Під груповим необхідно розуміти публічне вживання двома й більше особами наркотичних засобів у зазначених вище місцях, коли кожний із учасників групи розуміє, що його дії адекватно сприймаються іншою особою, яка також вживає наркотики. Уданому разі присутність сторонніх осіб не обов'язкова, але винуватий усвідомлює можливість їх появи. Для відповідальності за групове вживання наркотичних засобів не має значення, одночасно чи послідовно один за одним учасники групи вживали наркотики. Треба

151

>>>152>>>

мати на увазі, що публічне вживання психотропних речовин не утворює складу злочину, передбаченого ст. 22916 КК.

Для визнання цього злочину закінченим настання певних наслідків не вимагається.

Під місцями, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів (кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229і, та коструктив-на ознака ч. 1 ст. 229" КК) потрібно розуміти школи, училища, коледжі, технікуми й вузи, стадіони, палаци спорту або культури, театри, кінотеатри, зали й майданчики для дискотек та для естрадних виступів тощо (як внутрішні приміщення, так і території, що прилягають до названих будівель).

Під іншими місцями масового перебування людей треба розуміти вокзали, пристані, місця масового відпочинку— багатолюдні пляжі, парки, а також ринки, підземні переходи, площі в районі розташування торговельних комплексів тощо.

13. За ст. 22917 КК відповідальність настає за розкрадання, незаконні виготовлення, придбання, зберігання, передачу чи продаж іншим особам обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин у підпільних лабораторіях або в домашніх умовах.

Під виготовленням обладнання потрібно розуміти його безпосереднє створення (наприклад, конденсаційної труби, випарювача, генератора пари, преса, необхідних для виготовлення гашишу), відновлення чи заміну окремих вузлів чи деталей відповідного агрегату (наприклад, насоса для відсмоктування фільтра, потрібного для перегонки опію), а також перероблення пристроїв, приладів, внаслідок чого вони набувають властивостей обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин56.

Придбання цього обладнання полягає в сплатному чи безоплатному його одержанні від іншої особи.

Зберігання — це фактичне знаходження обладнання в особи, яка використовує його для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин. Хто є власником чи володільцем обладнання і спосіб його зберігання значення не має. Дії особи, яка зберігає обладнання за дору-

152

>>>153>>>

ченням іншої особи і, хоча й не використовує його для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин, проте усвідомлює його призначення, містять ознаки незаконного зберігання такого обладнання.

Зберігання обладнання є триваючим злочином і вважається закінченим (йдеться не про стадію вчинення злочину, а про припинення злочинної поведінки) з моменту, коли винуватий сам його припинив (знишив, викинув, передав обладнання іншій особі) або обладнання було вилучено правоохоронним органом.

Передача обладнання має місце у тому разі, коли воно безоплатно передається в розпорядження іншій особі (дарування, позичання, надання послуги, допомоги) для використання у процесі виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин.

Продаж обладнання означає передачу його у розпорядження й володіння іншій особі з тією ж метою, але за грошову винагороду.

Аналізуючи даний склад злочину, варто звернути увагу на невдалу, як нам здається, термінологію, що використовується для визначення його об'єктивної сторони. Оскільки поняття "передача чи продаж" досить повно охоплюються поняттям "збут", саме його і слід було б використати у ст. 229" КК.

При розслідуванні справ даної категорії треба мати на увазі, що для виготовлення кожного виду наркотичного засобу або психотропної речовини застосовуються певні технології і прекурсори, використовується відповідне лабораторне (цехове) обладнання. Ці обставини необхідно повно і всебічно досліджувати, оскільки вони можуть впливати на відповідальність винуватого.

Так, якщо аналізовані дії вчинені з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів або психотропних речовин, вони підлягають кваліфікації за ч. З ст. 229" КК. Установити й довести зазначену мету можна не тільки на підставі показань обвинуваченого, свідків, а й шляхом експертного дослідження обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів або психотропних речовин. З урахуванням цього, у справах про злочини, передбачені ст. 229" КК, органи попереднього слідства і суди повинні

153

>>>154>>>

вирішувати питання про доцільність проведення відповідної експертизи.

14. Згідно зі ст. 17 Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" державні підприємства, які здійснюють діяльність у сфері обігу зазначених засобів і речовин, за встановленою Комітетом формою звітують перед ним та відповідними органами Кабінету Міністрів України.

Так, з метою забезпечення контролю за фактичним обігом наркотиків зазначені підприємства щороку не пізніше 31 березня наступного за звітним року подають Комітетові звіти за встановленою ним формою про:

виробництво або виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин;

використання таких засобів і речовин для виготовлення інших наркотичних засобів і психотропних речовин, препаратів, занесених до таблиці III Переліку, а також використання макової соломи для виготовлення зазначених засобів і речовин;

споживання наркотичних засобів і психотропних речовин, тобто їх доставлення будь-якому підприємству, установі для роздрібного розподілу, медичного застосування або науково-дослідної роботи;

ввезення в Україну і вивезення з неї наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів;

виробництво, придбання і реалізацію прекурсорів, занесених до списків № 1 і 2 таблиці IV Переліку;

отримання конфіскованих наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та розпорядження ними;

складські запаси і спеціальні складські запаси (останні перебувають у розпорядженні Уряду України для застосування за спеціальним призначенням) наркотичних та психотропних речовин за станом на 31 грудня звітного року;

складські запаси прекурсорів, занесених до списків № 1 і № 2 таблиці IV Переліку станом на 31 грудня звітного року;

загальну площу, що використовується для культивування снотворного маку та конопель.

Офіційні документи, що містять відомості про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на-

154

>>>155>>>

правляються державними пщприємствами, організаціями та установами до Комітету і відповідних органів Кабінету Міністрів України, а саме: закладами охорони здоров'я — до МОЗ, хіміко-фармацевтичними підприємствами — до Держ-коммедбіопрому, підприємствами хімічної промисловості — до Міністерства промислової політики України, господарствами, які вирощують мак і коноплі,— до Міністерства агропромислового комплексу України.

З метою формування державного замовлення підприємства, установи та організації надсилають також заявки на:

одержання занесених до таблиць II і III Переліку наркотичних засобів і психотропних речовин, які призначені для медичних і наукових потреб,— до МОЗ;

одержання макової соломи та іншої сировини, що містить наркотичні речовини, а також занесених до списку № 1 таблиці IV Переліку прекурсорів, які потрібні для виготовлення наркотичних та психотропних лікарських засобів,— до Держкоммедбіопрому;

одержання прекурсорів, занесених до списків № 1 і 2 таблиці IV Переліку і призначених для медичних, наукових цілей та виробництва наркотичних засобів і психотропних речовин,— до МОЗ, який подає зведену заявку до Міністерства промислової політики України;

культивування снотворного маку державними підприємствами лікарського рослинництва та конопель коноплярськими підприємствами — до Міністерства промислової політики України;

На підставі цих звітів і заявок визначаються потреби держави у наркотичних засобах, психотропних речовинах і прекурсорах, занесених до списку № 1 таблиці IV Переліку, розробляється система обчислень за встановленою Комітетом формою.

Повідомлення в офіційних документах (звітах, заявках тощо) завідомо неправдивих відомостей щодо обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів можуть призвести до помилкового обчислення потреб України в таких засобах і речовинах, а звідси — до неправильного планування державного замовлення на них. За таких умов ускладнюється контроль за порядком обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, перекручується

155

>>>156>>>

відповідна інформація, що направляється Урядом України до ООН. Зрештою, все це сприяє надходженню нових партій наркотиків до незаконного обігу.

З урахуванням викладеного було встановлено відповідальність за повідомлення завідомо неправдивих відомостей про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (ст. 22918 КК).

З об'єктивної сторони даний злочин полягає у внесенні в офіційні документи завідомо неправдивих (повністю або частково) відомостей про обіг зазначених засобів і речовин та в повідомленні цих відомостей державним органам.

Злочин вважається закінченим з моменту надходження офіційних документів, зміст яких не відповідає дійсності, до відповідного органу.

15. Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів (ст. 70і КК) — це переміщення зазначених засобів і речовин через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням їх від митного контролю. У цьому законодавчому описі ознак об'єктивної сторони злочину визначено його сутність — переміщення наркотиків через митний кордон, і спосіб вчинення — поза митним контролем або з приховуванням від нього. Згідно зі ст. 11 Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" імпорт (ввезення) або експорт (вивезення) наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів має право здійснювати лише орган, уповноважений на те Кабінетом Міністрів України, на підставі сертифіката (окремого дозволу), що видається Комітетом. Копія сертифіката, завірена у встановленому порядку, додається до кожної партії вантажу і надсилається урядові країни-імпортера.

Імпорт, експорт або транзит наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюється лише через митниці, визначені Державною митною службою України. Порушення цього порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України утворює контрабанду — злочин, передбачений ст. 70і КК. Кримінально-правові норми, що містяться у ст. 70 (контрабанда) і ст. 70і КК, співвідносяться як загальні й спеціальні норми. Тому, наприклад, контрабанду обладнання, призначеного для виготовлення

156

>>>157>>>

наркотичних засобів або психотропних речовин, за наявності відповідних умов треба кваліфікувати за ст. 70 КК, оскільки предметом розглядуваного злочину (ст. 70і КК) є лише наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Хоча предмет контрабанди наркотиків збігається з предметом злочинів, передбачених статтями 229', 2296, 2298, 229м КК, вона відрізняється від незаконного перевезення й пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Для розмежування цих злочинів мають значення такі ознаки, як місце, спосіб вчинення злочину, момент його закінчення.

Контрабанду необхідно вважати закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення вказаних предметів через митний кордон України. При цьому незаконне переміщення може бути здійснене шляхом як перевезення, так і пересилання наркотиків через митний кордон. Поєднане з контрабандою наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів незаконне їх виготовлення, придбання, зберігання, перевезення з метою збуту або без такої мети, а так само збут утворює сукупність злочинів, передбачених ст. 70і і ваідповідно ст. 229' чи 2296 КК.

Правильно кваліфікував Київський обласний суд за ч. 2 ст. 17, ч. З ст. 70і і ч. З ст. 229' КК дії К., який у січні 1996 р. придбав з метою збуту у не встановлених слідством осіб 35,4 кг макової соломи, заховав її в тайник — подвійне дно автомобільного причепа і через митний пост "Вільча" Овруцької митниці намагався перевезти автомобілем у Республіку Білорусь, проте довести свій злочинний намір до кінця не зміг, оскільки працівники митниці виявили тайник і вилучили наркотичні засоби.

Не визнається контрабандою перевезення членами екіпажу на суднах чи літаках міжнародного сполучення обмеженої кількості наркотичних засобів і психотропних речовин, необхідних для надання першої медичної допомоги, а також у випадках, коли літак, що перевозить повітряним шляхом партію наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів, пролітає над територією України транзитом (без посадки).

16. Вважаємо за доцільне дати узагальнений аналіз окремих кваліфікуючих ознак, які характерні для багатьох складів

157

>>>158>>>

злочинів у сфері обігу наркотиків. Такий їх розгляд дасть можливість проаналізувати спільні риси та особливості обтяжуючих обставин даних складів злочинів, повніше розкрити їх правову сутність.

На практиці чимало помилок допускається у визначенні таких кваліфікуючих ознак, як повторність і вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла злочини, пов'язані з наркотиками. Повторність означає неодноразове вчинення одного або декількох діянь, зазначених у частинах перших статей 229і, 2292, 2294-2297, 229І2-22917, 22919, 22920 КК, якщо не закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або не знята чи не погашена судимість і немає ознак продовжуваного чи триваючого злочину. Вчинення одного зі злочинів, передбачених статтями 229'-2296, 22912, 22913, 229І5-22917, 22919, 229м КК -є множинністю однорідних діянь, і в таких випадках потрібно враховувати правила, що стосуються повторності злочинів.

У вивчених справах встановлено, шо суди неоднаково кваліфікують дії осіб, визнаних винуватими у збуті протягом якогось часу одного й того ж дня наркотичних засобів кільком особам. Так, Шевченківський районний суд м. Запоріжжя кваліфікував за ч. 2 ст. 229' КК за ознакою повторності дії К., яка 1 жовтня 1995 р. о десятій, дванадцятій і тринадцятій годинах продала трьом особам екстракційний опій. У той же час Жовтневий районний суд м. Запоріжжя засудив Б. за ч. 1 ст. 229' КК за збут протягом двох-трьох годин трьом особам 13 ампул реланіуму, пославшись у вироку на те, що збут цих ампул охоплювався єдиним умислом. На нашу думку, висновок Жовтневого районного суду про відсутність у діях Б. повторності злочину є помилковим.

По-різному оцінюють суди дії особи, яка в порівняно невеликий проміжок часу викрала з ділянок кількох землекористувачів наркотичні засоби (коробочки та стебла маку, верхівки конопель). Одні суди вважають такі дії продовжуваним злочином, інші — повторністю злочинів.

Вважаємо, що вилучення рослин маку й конопель, коли винуватий усвідомлював, що викрадає їх у різних власників або з різних земельних ділянок, утворює не один продовжуваний злочин, а кілька однорідних злочинів і такі дії

158

>>>159>>>

необхідно розглядати як повторне викрадення наркотичних засобів та кваліфікувати за ч. 2 ст. 2292 КК. Для прийняття правильного рішення треба враховувати конкретні дані, що свідчать про спрямованість умислу винуватого на вилучення наркотичних засобів у різних осіб.

Певні труднощі виникають при встановленні повторності у випадках, коли частину наркотичних засобів вилучено в особи працівниками міліції, а іншу частину при обшуку не знайдено і особа продовжує незаконно її зберігати. Самарським районним судом м. Дніпропетровська Ф. засуджено за ч. 2 ст. 2296 КК за ознакою повторності незаконного зберігання макової соломи. Як встановлено у справі, Ф. 22 вересня 1995 р. придбав і перевіз до себе додому коробочки маку, де зберігав їх та виготовляв з них наркотики без мети збуту. 29 вересня 1995 р. міліцією з квартири Ф. було вилучено 37 г макової соломи, а ще 40 г цього наркотику він продовжував зберігати до 11 грудня 1995 р., коли відбулося повторне вилучення. Судова колегія Дніпропетровського обласного суду, погодившись із доводами засудженого про одноразове придбання макової соломи та її зберігання, перекваліфікувала дії Ф. з ч. 2 на ч. 1 ст. 2296 КК.

Вважаємо, що це рішення не можна визнати правильним, оскільки після порушення 14 жовтня 1995 р. кримінальної справи про незаконне придбання і зберігання 37 г макової соломи Ф. зберігав 40 г цього наркотику, тобто повторно вчинив даний злочин.

Не утворює, на наш погляд, ознак повторності зберігання, перевезення незаконно придбаного або викраденого наркотичного засобу, а також виготовлення з нього наркотику. Шевченківський районний суд м. Києва правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 2296 КК дії К., який придбав на Лук'янівському ринку в м. Києві для власних потреб і перевіз до свого тимчасового житла 5 кг макової соломи, з частини її виготовив опій, а решту перевіз на зберігання до знайомого.

Разом з тим неодноразове виготовлення з однієї й тієї ж сировини наркотичного засобу потрібно розцінювати інакше, оскільки кожен випадок виготовлення характеризується певним часом, місцем, способом і метою (для збуту чи для власного вживання) і є самостійним незаконним діян-

159

>>>160>>>

ням. Неодноразове виготовлення наркотику необхідно розглядати як повторне і кваліфікувати відповідно за ч. 2 ст. 229' або ч. 2 ст. 2296 КК.

Значна частина помилок при встановленні повторності вчинення аналізованих злочинів полягає у врахуванні судимості, погашеної у зв'язку із закінченням строку давності (такі помилки допущені Соснівським районним судом м. Черкас у справі Т. і Красноградським районним судом Харківської області у справі Д.— обох підсудних засуджено за ч. 2 ст. 2296 КК).

Підсумовуючи викладене, можна зробити такі висновки. Повторність, що є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених частинами другими статей 229і, 2292, 2294— 2297, 229І2-22917, 22919, 22920 КК, має місце незалежно від того, чи був винуватий раніше засуджений за вчинення будь-якого з цих злочинів. Злочин не може вважатися повторним, коли судимість за раніше вчинений злочин погашена чи знята згідно зі ст. 55 КК, а так само коли на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності або коли винувата особа у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності.

Як повторні необхідно кваліфікувати, зокрема, дії особи, яка: протягом певного часу (навіть одного й того ж дня) продала різним особам або одній і тій самій особі два рази і більше наркотичні засоби; незаконно виготовила з метою збуту чи без такої наркотики з незаконно придбаних чи викрадених інших наркотичних засобів (сировини); викрала рослини маку чи конопель, усвідомлюючи, що вилучає їх у різних власників або з різних земельних ділянок (при цьому потрібно враховувати конкретні обставини, що свідчать про спрямованість умислу на заволодіння наркотичними засобами, які належать різним особам, наявність огорожі між земельними ділянками, значну відстань однієї ділянки від іншої тощо).

Перевезення й наступне зберігання викрадених чи незаконно придбаних наркотичних засобів чи психотропних речовин (статті 229', 2296 і 2298 КК) повторності не утворює. Проте повторність має місце у випадку, коли ці засоби й речовини збуваються кільком особам.

160

>>>161>>>

Не повинні кваліфікуватися як повторні за ч. 2 ст. 22917 КК вперше вчинені різнорідні дії, якщо їх предметом було одне й те саме обладнання.

У разі вчинення винуватим декількох злочинів, передбачених однією із статей, що містять повторність як кваліфікуючу ознаку (229і, 2292, 2294-2297, 22912-22917, 229" і 22920 КК), ці дії за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною другою чи третьою відповідної статті. Додатково кваліфікувати перший злочин ще й за частиною першою цієї статті не потрібно.

Згідно з частинами другими статей 229'—2293, 2295, 2296, 22913, 22915—22917 КК кваліфікуючою ознакою є вчинення раніше одного із злочинів, передбачених (у різних комбінаціях) статтями 229'-2296, 22912, 22913, 229І5-22917, 22919, 22920 КК. У даному разі необхідно враховувати, що на час вчинення останнього злочину особа має вже вчинити будь-який з перелічених злочинів. Тому необхідно виходити з правил, що стосуються кваліфікації повторних злочинів, і брати до уваги вчинення тільки тих злочинів, які перелічені в диспозиціях зазначених статей.

У цьому контексті особливої уваги потребує питання про кваліфікацію попередньої злочинної діяльності (готування до злочину і замаху на його вчинення). В. була засуджена за ч. 2 ст. 2296 і ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 2296 КК відповідно до трьох років і двох років позбавлення волі. Перший із вчинених нею злочинів складався з кількох повторних дій; другий був замахом на незаконне перевезення і виготовлення наркотичних засобів без мети збуту. Аналізуючи вирок суду, ми дійшли висновку про спірність наведеної в ньому кваліфікації. Якщо особа, як у нашому прикладі, безліч разів придбає макову солому, виготовляє наркотичні засоби, завжди доводячи свій злочинний умисел до кінця, то це є епізодами одного повторного злочину (що, безперечно, вірно). Коли ж аналогічним діям винуватої було покладено край на стадії готування чи замаху,— вона, на думку суду, вчинила два злочини, за які призначається покарання за правилами ст. 42 КК. Неважко помітити, що ступінь суспільної небезпечності діяння останнього значно менший, ніж першого, яке складалося з низки злочинів.

Якщо вважати рішення суду правильним, слушним буде запитання: чому не кваліфікувати як самостійні злочини і

п х-::б 161

>>>162>>>

епізоди першого діяння? Але ж це, скажуть, нелогічно, може призвести до перекручень в обліку злочинності. Дійсно, така статистика не вкладається в рамки наших звичайних уявлень (і, гадаємо, правильних) про поняття "сукупність злочинів". Тому кваліфікація аналізованих дій за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 2296 КК є зайвою, оскільки в даному випадку їх вчиненням утворюється лише повторність злочину.

Під злочином, вчиненим за попереднім зговором групою осіб (частини другі статей 2292, 2293, 2294, 2296, 22912, 22913, 22917, 229", 22920 КК) потрібно розуміти такий злочин, у вчиненні якого брали участь як співвиконавці дві особи і більше, які домовились про це до початку вчинення злочину (безпосередньо перед цим або в період готування до нього), але не в стадії замаху і не під час вчинення злочину.

Під організованою групою стосовно злочинів, передбачених частинами третіми статей 229', 229", 229", 22920 КК, треба розуміти стійке об'єднання двох або більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо58. Якщо організована група являє собою озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили перелічені вище злочини, настає за сукупністю злочинів, передбачених ст. 69 КК і ч. З ст. 229і, 22917, 229" чи 22920 КК.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого (ч. 2 ст. 2292, ч. 2 ст. 229" КК), необхідно розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не призвело до короткочасного розладу здоров'я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння). Під психічним насильством потрібно розуміти погрозу застосувати до потерпілого в процесі вчинення зло-

162

>>>163>>>

чину фізичне насильство із зазначеними наслідками. Вказані насильницькі дії, вчинені у процесі розкрадання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, повністю охоплюються ч. 2 ст. 2292 або ч. 2 ст. 229" КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями цього кодексу не потребують.

Під вчиненням шляхом розбійного нападу (ч. З ст. 2292, ч. З ст. 229" КК) необхідно розуміти злочин, під час вчинення якого було застосовано насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого. Це можуть бути заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до зазначених наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння. До останніх треба відносити, зокрема, насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, а також здавлювання шиї, скидання з висоти, застосування електоструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Психічне насильство при розбійному нападі полягає у погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого (вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров'я). Погроза повинна бути дійсною і реальною. Встановлюючи ці ознаки, необхідно брати до уваги суб'єктивне сприйняття погрози потерпілим, на яке завідомо розраховував винуватий.

Заподіяння у процесі розкрадання наркотичних засобів легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості тілесного ушкодження, а також позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров'я потерпілого, нанесення побоїв, що мало характер мордування, охоплюється ч. З ст. 2292 або ч. З ст. 229" КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями цього кодексу не потребує.

Умисне заподіяння при вчиненні розкрадання наркотиків шляхом розбійного нападу тяжкого тілесного ушкодження, що не призвело до смерті потерпілого, не потре-

,,.«* 163

>>>164>>>

бує додаткової кваліфікації за ч. 1 або ч. 2 ст. 101 КК, оскільки повністю охоплюється ч. З ст. 2292 або ч. З ст. 22919 КК. Якщо ж у процесі розбійного нападу було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів — за ч. З ст. 2292 або ч. З ст. 229" і ч. З ст. 101 чи п. "а" ст. 93 КК. Необережне заподіяння смерті потерпілому при розбійному нападі з метою заволодіння наркотичними засобами також належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. З су. 2292 або ч. З ст. 229" і ст. 98 КК.

Ці міркування випливають із роз'яснень, що дав Пленум Верховного Суду України у постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 (п. 12) "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності"59. В іншій постанові — від 1 квітня 1994 р. № 1 (п. 8) "Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини" прямо зазначено, що вчинення вбивства з метою заволодіння наркотичними засобами необхідно кваліфікувати за п. "а" ст. 93 і ч. З ст. 2293 КК за ознакою вчинення злочину шляхом розбійного нападу60.

Залучення неповнолітнього — це фактичне втягнення його дорослим шляхом психічного або фізичного впливу у незаконне вироблення, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин без мети збуту (ч. З ст. 2296 КК), з метою збуту, та в їх збут (ч. 2 ст. 229і КК), чи в організацію або держання дому для вживання чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин (ч. 2 ст. 2294 КК). Злочини, передбачені ч. З ст. 229і, ч. З ст. 2292, ч. 2 ст. 229", ч. 2 ст. 2295, ч. З ст. 2296, ч. З ст. 229", ч. 2 ст. 22916, ч. З ст. 229", ч. З ст. 229", ч. З ст. 22920 КК можуть кваліфікуватись як вчинені особливо небезпечним рецидивістом лише тоді, коли винна особа була визнана особливо небезпечним рецидивістом вироком суду, що набрав законної сили, до вчинення одного з перелічених злочинів, і судимість за нього у встановленому порядку не знята.

У разі коли злочин, передбачений ст. 70і, 2297, 22912, 22913, 229м, 22917, 229" чи 22920 КК, був пов'язаний зі зло-

164

>>>165>>>

вживанням посадовим становищем чи одержанням хабара, дії винуватого підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною якоїсь із зазначених статей та статтею, що передбачає відповідальність за посадовий злочин (ст. 165 або 168 КК).

Злочини, передбачені статтями 229і, 2293, 2294, 2296, 2297, 229", 229", 22912, 22913, 22916, 22917, 22919, 22920 КК, вважаються закінченими з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

17. Завершуючи розгляд об'єктивної сторони злочинів, пов'язаних з наркотиками, варто звернути увагу на деякі порушення кримінально-процесуального закону, що допускаються у процесі їх розслідування.

У 1996 р. органами попереднього слідства закінчено провадженням 36 437 справ про злочини, передбачені статтями 70і, 229І-2298, 22913, 22920 КК. Проте на розгляд судів надійшло 22 323 справи (61 %). З причини недодержання органами попереднього слідства вимог закону про всебічне, повне й об'єктивне дослідження обставин справи, а також у зв'язку з іншими істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону суди повернули на додаткове розслідування 1147 справ (понад 5% від числа справ, що надійшли на судовий розгляд), найбільше — у Дніпропетровській, Харківській, Донецькій, Одеській та Черкаській областях.

Як вбачається з вивчених справ про злочини, вчинені за попереднім зговором групою осіб або організованою групою, обвинувачення найчастіше пред'являється одній, рідше — двом-трьом особам. Щодо інших співучасників злочинів, встановити та затримати яких органи попереднього розслідування не спромоглися, справа виділяється в окреме провадження, після чого їх пошук фактично припиняється. Зазначені порушення вимог ч. 2 ст. 26 КПК призводять, по суті, до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності осіб, винуватих у вчиненні злочинів.

Найбільше занепокоєння викликає бездіяльність органів дізнання й попереднього слідства щодо викриття й притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які з метою збуту вирощують мак снотворний і коноплі, виготовляють опій, гашиш, марихуану та інші наркотичні засоби, а так

165

>>>166>>>

само збувають їх наркоманам чи наркоділкам. У переважній більшості вивчених справ органи попереднього слідства обмежувалися притягненням до кримінальної відповідальності осіб, які незаконно придбали, зберігали або перевозили наркотичні засоби, і не вживали всіх передбачених законом заходів до встановлення тих, котрі вирощували наркотиковмісні рослини і збували наркотики. Ось тільки один приклад. Під час перебування у своїх батьків у Косто-пільському районі Рівненської області В. придбала й перевезла до місця свого проживання 5,2 кг макової соломи, частину якої продала. При попередньому розслідуванні даної справи обставини вирощування та збуту маку з'ясовані не були, хоча винуваті в цьому особи жили в тому ж селі, що й батьки В.

Непоодинокими є випадки, коли слідчі, встановивши особу, яка збувала наркотичний засіб (психотропну речовину), не порушують щодо неї кримінальну справу або порушують, а потім з надуманих мотивів закривають її. Слідчий Камінь-Каширського РВВС Волинської області, встановивши особу, у якої Л. незаконно придбав макову солому, відмовив у порушенні щодо неї справи за ст. 229і КК, пославшись у постанові на те, шо вона не знала, з якою метою Л. придбала мак, хоча дана обставина сама по собі не дає підстав для звільнення від кримінальної відповідальності за збут наркотичого засобу.

Необгрунтовані рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про закриття її провадженням з мотивів відсутності складу злочину приймаються слідчими й щодо співучасників збуту наркотичних засобів. У процесі розслідування справи Б. слідчий Токмацького РВВС Запорізької області встановив, що К. брав участь у продажу макової соломи, але з надуманих мотивів (начебто той лише допомагав Б. збувати наркотичний засіб), закрив справу щодо нього. Проте за таких обставин К. є пособником у вчиненні даного злочину і повинен нести кримінальну відповідальність за ч. 6 ст. 19, ст. 229і КК.

У разі викриття осіб у збуті наркотичних засобів чи психотропних речовин органи попереднього розслідування інколи відмовляють у порушенні кримінальної справи (або закривають ЇЇ провадженням) щодо осіб, які незаконно

166

>>>167>>>

придбали ці засоби або речовини, тобто необгрунтоване звільняють їх від кримінальної відповідальності. Ленінський районний суд м. Дніпропетровська визнав Б. винуватим у десятиразовому збуті П. макової соломи, погодившись з постановою слідчого про закриття провадження у справі щодо П., оскільки беззаперечно доведено лише один випадок придбання ним 9,2 г макової соломи (невеликий розмір наркотику). Інші дев'ять епізодів збуту макової соломи обгрунтовані показаннями Б. і заперечувалися П. Таке вирішення питання про кримінальну відповідальність Б. і П. є спірним. Якщо в діях П. відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 2296 КК, то немає підстав вважати доведеним і вчинення Б. неодноразового збуту наркотичного засобу (тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 229' КК).

Досить часто обвинувачення в незаконному придбанні макової соломи або марихуани пред'являється без перевірки пояснень особи про вироблення цих наркотичних засобів з дикоростучих маку або конопель, начебто назбираних на пустирищі чи в іншому місці. Втім, у більшості випадків такі пояснення не відповідають дійсності, оскільки наркосировина, як правило, купується чи викрадається у осіб, які вирощують мак і коноплі, або ж вилучається в сільськогосподарських підприємствах, що займаються культивуванням наркотиковмісних рослин. Виявлення місць, де ростуть такі рослини, має на меті також їх знищення, а отже запобігання вчиненню нових злочинів. Такі упущення виявлено в кожній шостій справі з числа вивчених (Автономна Республіка Крим, Волинська, Луганська, Миколаївська, Полтавська, Харківська області й м. Київ).

У випадках, коли обвинувачений посилається на виготовлення макової соломи з маку, вирощеного ним на присадибній ділянці, необхідно проводити огляд останньої, визначати її площу й кількість вирощеного маку. Проте, як показало вивчення справ, слідчі таких пояснень не перевіряють і обмежуються пред'явленням обвинувачення за ст. 229і КК, якщо здобуто докази придбання, вироблення, виготовлення, зберігання, перевезення макової соломи з метою збуту, а найчастіше — за ст. 2296 КК, коли такої мети вчинення зазначених діянь не встановлено. При цьому за наявності незаперечних даних про незаконне виро-

167

>>>168>>>

щування маку снотворного чи конопель обвинувачення за ст. 2293 КК, як правило, не пред'являється.

При формулюванні обвинувачення слідчі не завжди повністю визначають об'єктивну сторону чи кваліфікуючі ознаки злочинів (слідчий Кельменецького РВВС Чернівецької області у справі М. не пред'явив обвинувачення у незаконних придбанні і зберіганні наркотичних засобів; слідчий Драбівського РВВС Черкаської області у справі К. та М. не інкримінував кваліфікуючу ознаку — вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб).

Розглянуті порушення чинного кримінального та кримінально-процесуального законодавства свідчать про низьку якість дізнання й попереднього слідства у справах про злочини, пов'язані з наркотиками. Це, в свою чергу, нерідко негативно впливає на вирішення питання про відповідальність всіх осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, чим ускладнює подолання наркоманії в Україні.

>>>169>>>

«все книги «к разделу «содержание Глав: 11 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Розділ IV ЗМІСТ ОБ'ЕКТИВНОЇ СТОРОНИ ЗЛОЧИНІВ, ПОВ'ЯЗАНИХ З НАРКОТИЧНИМИ ЗАСОБАМИ