§ 8. Покушение и косвенный умысел

Важное значение в определении понятия преступлений, опасных для жизни и здоровья, имеет проблема оценки косвенного умысла к ненаступившим последствиям.

Создание опасности, совершаемое с прямым умыслом, квалифицируется как покушение на преступление против жизни или здоровья. Что же касается правовой оценки косвенного умысла к ненаступившим последствиям, то . большинством авторов и практиков отрицается самая возможность покушения при такой форме вины. Применительно к рассматриваемым преступлениям вопрос сводится к тому, будет ли при косвенном умысле к наступившим последствиям состав поставления в опасность либо покушение на преступление против жизни или здоровья.

Противники конструкции покушения на преступление, совершаемое с косвенным умыслом, исходят из того, что поскольку покушение есть начало исполнения преступного намерения, то такого намерения нет при косвенном умысле, или, что то же самое, покушаться можно только на совершение того, чего желаешь, а при косвенном умысле нет желания последствий. Далее отмечается, что конструкция покушения с косвенным умыслом противоречит определению покушения в действующем законе, согласно которому эта стадия преступления есть «действие, непосредственно направленное на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по причинам, не зависящим от воли виновного» (ст. 15 Основ уголовного законодательства, ст. 15 УК).

49

Еще указывают, что при косвенном умысле виновный допускает возможность последствий и нет оснований выбирать наиболее тяжкое из них и вменять ему в вину, что покушение при совершении преступления с косвенным умыслом неизвестно судебной практике.96 В польской литературе высказано мнение, что если признать возможным покушение с косвенным умыслом, то в каждом аборте нужно видеть покушение на убийство.97

Относительно первого довода можно сказать, что честный человек действительно не делает того, что может привести к преступным и к тому же нежелаемым последствиям, которые он предвидит. Преступник же, именно потому, что он преступник, действует, несмотря на сознание, что от этих действий могут наступить последствия, к Причинению которых он не стремится. Если преступник сознавал возможность наступления от его действий, совершенных с другой целью, общественно вредных последствий, то нельзя при этом сводить все к тому, желал он их или нет. Желание или нежелание последствий, которые могут наступить от социально опасных действий, это по выражению В. Бугайского (ПНР) лишь «чувственная окраска».98

Не случайно закон не различает преступления, совершаемые с прямым и с косвенным умыслом. "Оспариваемое же мнение приводит к расчленению единого понятия, умысла. Приходится.признавать, следуя этой теории, что если при умысле последствия наступили, то форма умысла значения не имеет, если же они не наступили, то начинается дифференциация, противоречащая единству умысла.

То, что закон не различает преступления по формам умысла, свидетельствует об их одинаковой опасности, несмотря на некоторые особенности в психическом отношении к содеянному. Если, следовательно, действующий с прямым и действующий с косвенным умыслом одинаково отвечают за последствия своих сознательных действий, то одинаковой должна быть и ответственность за сознательные действия, случайно не приведшие к последствиям.100

Оспариваемое мнение нарушает принцип одинаковой опасности разных форм умысла и приводит к тому, что опасность преступления, совершенного с косвенным умыслом (если при этом обошлось без последствий) становит-

50                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  '                                                                                                                                                                                                                                  ■      .    ■

ся иной и меньшей. Как указывает Э. Немировский, «преступное настроение субъекта, характерное для этого вида умысла, не изменяется от того, что не наступил результат; который субъект предвидел" как возможный или очень вероятный и представление о котором не удержало его от деяния: служитель зверинца, который, желая насолить хозяину, выпустил из клетки тигра при таких условиях, что он мог легко загрызть кого-либо из публики или служителей, должен отвечать за покушение на убийство, если тигра успели пристрелить прежде, чем он причинил кому-либо из присутствующих вред». ш

Конструкция покушения с косвенным умыслом не противоречит формулировке покушения в действующем законе, как это показал П. С. Дагель. Статья 15 Основ уголовного законодательства говорит о «направленности действия», а не о желании субъекта создать реально наступившие последствия. Формулировка «действие, непосредственно, направленное на совершение преступления» характеризует объективную направленность этого действия на причинение вреда объекту. Об этом свидетельствует слово «умышленное», поставленное перед словом «действие», которое ограничивает сферу понятия «покушение» областью умышленных преступлений, но не только преступлений, совершаемых с прямым умыслом. Если бы слова «действие, непосредственно направленное» подразумевали прямой умысел, то слово «умышленное» было бы излишним. Действия, совершенные с косвенным умыслом в отношении преступного последствия, также непосредственно направлены на совершение преступления. Ш2

Нет оснований утверждать, что тот, кто предвидел возможность наступления множества преступных последствий (в том числе и тяжких) и хотя не желал ни одного из них, но все же действовал, сознавая конкретную возможность их наступления, является менее социально опасным, чем тот, кто предвидел одно последствие и желал его. Кажется, что такой субъект, действующий с косвенным умыслом, не только не менее опасен, но более опасен. Как правильно писал Б. С. Утевский, «лицо, действующее с эвентуальным умыслом, в гораздо большей степени приносит в жертву своим личным интересам интересы государства и других людей, чем лицо, действующее с прямым умыслом».103 И если при косвенном умысле

51

виновный предвидит среди множества возможных последствий и тяжкие, то имеются все основания вменять их ему в вину.

Судить об этом можно по характеру действий, обстановке, во время которой они были совершены, и личности виновного с точки зрения того, насколько он отдавал себе отчет в том, какие могли наступить последствия.

Если фактически наступившие последствия оказались менее тяжкими по сравнению с теми,- которые могли наступить, то виновный должен отвечать за покушение на причинение этих более тяжких последствий, поскольку он предвидел возможность их наступления. Так, в частности, действия А., выразившиеся в том, что он из хулиганских побуждений несколькими автоматными выстрелами ранил гражданку Р. в живот и в руку, причинив тяжкие телесные повреждения, следовало квалифицировать как покушение на убийство, а не умышленное причинение тяжких телесных повреждений, как квалифицировано это преступление Военной коллегией Верховного Суда СССР. г0*

Признание покушения с косвенным умыслом будет иметь большое предупредительно-воспитательное значение. Сознание виновным, действующим с косвенным умыслом, что он понесет ответственность за наиболее тяжкие последствия, которые могли наступить, хотя случайно не наступили, способно удержать его от совершения общественно опасных действий.

Нельзя также согласиться с тем, что признание возможности покушения с косвенным умыслом означает, что всякий криминальный аборт становится покушением на убийство.

Врач, совершая незаконный аборт, предвидит возможность смерти или тяжких телесных повреждений, но это предвидение in abstracto, а не in concrete Рассчитывая на свои знания и опыт, врач полагает, что вследствие принятых им мер предосторожности эти последствия не наступят. Речь может идти поэтому лишь о неосторожности в виде преступного легкомыслия. Лицо же, не имеющее специального медицинского образования, в силу своего невежества не сознает всей опасности аборта для жизни и здоровья женщины, а если и сознает, то по той же причине рассчитывает на свой опыт, умение. И здесь

52                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  ■                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  •     '

можно говорить лишь о неосторожности в форме преступной небрежности или легкомыслия.

Следовательно, производит ли незаконный аборт врач или лицо, не имеющее специального медицинского образования, отношение к возможным последствиям — смерти, тяжким телесным повреждениям — является неосторожным. Если в том или ином случае будет установлен косвенный умысел виновного к смерти или тяжким повреждениям, то он должен нести ответственность за покушение на убийство или причинение тяжких телесных повреждений. Во всяком случае характерным для незаконного аборта является не косвенный умысел, а неосторожность по- отношению к возможности наступления упоминаемых последствий.

В качестве аргумента против конструкции покушения с косвенным умыслом указывают на трудности доказывания наличия такого покушения. 105 Но такие трудности характерны вообще в случае покушения, независимо от того, с каким видом умысла приходится иметь дело. 10S

Таким образом, при косвенном умысле к наступившим последствиям имеется de lege ferenda покушение на преступление против жизни и здоровья. Поставление в опас-.ность имеет место при неосторожном отношении к нена-ступившим последствиям.

Отрицание покушения с косвенным умыслом официально подтверждено постановлением № 9 Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике по делам об умышленном убийстве», в котором сказано, что «в соответствии со ст. 15 Основ уголовного законодательства... деяние виновного может быть признано покушением на убийство лишь в тех случаях, когда оно было непосредственно направлено на лишение жизни другого человека и, следовательно, совершалось с прямым умыслом».107

Хотя это разъяснение касается лишь одного преступления, оно фактически воспринято практикой и большинством авторов в качестве общего положения.

Отрицание покушения с косвенным умыслом ведет к недооценке общественной опасности тяжких посягательств против личности, что можно проиллюстрировать на отдельных делах из судебной практики.

А. признан виновным в. том, что, будучи в нетрезвом состоянии, взял мелкокалиберную винтовку и пошел в

53

клуб, где беспричинно открыл огонь по танцующим, случайно никому не причинив вреда.108 Г., тоже в нетрезвом состоянии, выйдя на балкон, открыл стрельбу по окну противоположного дома. Он стрелял так долго, что по вызову соседа успели прийти работники милиции и одна пуля прошла в сантиметре от виска оперуполномоченного. Расстреляв обойму, Г. спокойно положил винтовку и... сел за пианино поиграть «буги». 109 В. и В. на мосту через залив Ладожский г. Сортавала беспричинно приставали к М., нанесли ему удары, выражались нецензурными словами, а затем сбросили его с моста. Потерпевший, оказавшись в воде на расстоянии 8,5 м от берега, выплыл лишь с помощью постороннего человека. и0 К- на почве ранее происшедшей ссоры с А., в то время, когда он находился на противоположной стороне улицы, произвел в него неприцельный выстрел, причинив тяжкие телесные повреждения. ш

Подобных примеров в судебной практике немало, и число иллюстраций легко продолжить. Однако и приведенных достаточно, чтобы видеть, что отсутствие последствий в одних случаях и причинение телесных повреждений, а не смерти в последнем случае — абсолютная случайность. К- отвечает за умышленное причинение тяжких телесных повреждений, а П., Г. и В. и В. — за хулиганство. Так и были квалифицированы действия виновных. Случайные обстоятельства определили такую квалификацию, а не характер действий виновных и содержание их умысла.

Признание конструкции покушения с косвенным умыслом позволило бы во всех случаях квалифицировать действия виновных как покушение на убийство, что соответствовало бы степени опасности содеянного.

Отрицание покушения с косвенным умыслом обострило значение вопроса о допустимости предвидения неизбежности последствий при такой форме умысла.

Большинство авторов признают, что предвидение виновным неизбежности последствий должно означать, что он действует с прямым умыслом. Это аргументируется по-разному: тем, что само название косвенного (эвентуального) умысла означает, что результат здесь эвентуален, то есть,может наступить, но может и не наступить (А. Н. Трайнин); тем, что при предвидении неизбежности последствий нельзя говорить, что виновный их не желал

54

(А. А. Пионтковский); тем, что лицо может относиться безразлично к общественно опасным последствиям, если оно предвидит лишь возможность их наступления (В. Д. Меньшагин).112

Анализ и критика приведенных взглядов даны в литературе. из Отметим лишь следующее. Наличие косвенного умысла и при предвидении неизбежности последствий не противоречит определению видов умысла в законе. Статья 8 Основ уголовного законодательства (ст. 8 УК) различает виды умысла по элементу воли, а не сознания.

Г. А. Злобин и Б. С. Никифоров провели анкетирование 100 юристов-практиков (22 судей и 78 прокурорско-следственных работников), имеющих высшее юридическое образование. Среди прочих им был поставлен вопрос о том, правильна ли распространенная точка зрения, согласно которой предвидение виновным неизбежности наступления общественно опасных последствий всегда свидетельствует о прямом умысле на совершение преступления, на который ответили «да» — 66, «нет» — 27 проанкетированных.114 Утверждение, что предвидение неизбежности последствий несовместимо с их нежеланием есть решение, принимаемое судящим субъектом, а не субъектом преступления. Как быть, если, предвидя неизбежность последствий, виновный все-таки их не желает? Ведь там, где косвенный умысел является пристройкой к прямому умыслу, побочные последствия не являются целью действий виновного, но, предвидя неизбежность последствий, к которым он стремится, субъект может предвидеть и неизбежность нежелаемых последствий.

Без учета проблемы покушения с косвенным умыслом то или иное разграничение форм умысла не имело бы принципиального значения. Однако при отрицании конструкции покушения с косвенным умыслом разграничение видов умысла приобретает иное значение. Если предвидение неизбежности последствий означает наличие только прямого умысла, то покушение становится возможным. Тем самым сужается понятие косвенного умысла, расширяется понятие прямого умысла, и соответственно становится шире область покушения на совершение преступления.

Признание большинством авторов предвидения неизбежности последствий свойством только прямого умысла

55

можно объяснить объективной потребностью корреляции фактической опасности деяний, образующих покушение с косвенным умыслом, и их юридической квалификаций в связи с отрицанием такой конструкции. Однако такая корреляция представляется искусственной.

Пленуму Верховного Суда СССР следовало бы пересмотреть свое Постановление № 9 от 3 июля 1963 г. в части отрицания конструкции покушения с косвенным умыслом. Позицию Верховного Суда СССР многие практические работники не разделяют. Г. А. Злобин и Б. С. Никифоров в упомянутой анкете поставили вопрос об отношении к конструкции покушения с косвенным умыслом: 30% опрошенных высказались за то, что покушение может быть совершено и с косвенным умыслом, 50 отрицали такую возможность, 20% не ответили на вопрос.115

Покушение с косвенным умыслом признают судебная практика и теоретики-криминалисты Народной Республики Болгарии, ГДР, Чехословацкой Социалистической Республики, судебная практика Польской Народной Республики. П6

Такая конструкция лучше обеспечивает борьбу с опасными посягательствами на личность.