§ 2. Основания предварительного заключения под стражу и обстоятельства, учитываемые при избрании данной меры пресечения

"Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей, никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой проце­дурой, которые установлены законом"*. В российском уголов­ном процессе основания и процедура заключения под стражу установлены ст. 11, 89, 96, 97. 393 УПК РСФСР, Федеральным законом о содержании под стражей подозреваемых и обвиня­емых в совершении преступлений и рядом других законодатель­ных актов, а в ряде случаев - и нормами международного права.

Заключение под стражу применяется к обвиняемым и в ис­ключительных случаях - к подозреваемым в совершении пре­ступлений. В последнем случае обвинение должно быть предъяв­лено не позднее десяти суток с момента ареста. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, мера пресечения отменяется (ст. 90 УПК РСФСР).

Заключение под стражу применяется при наличии достаточ­ных оснований полагать, что обвиняемый (подозреваемый) скроется от дознания, предварительного следствия, суда, или воспрепятствует установлению истины по уголовному делу, или будет заниматься преступной деятельностью, а также для обес­печения исполнения приговора. Органы расследования решение об аресте принимают с санкции прокурора. Прокурор лично может арестовать обвиняемого (подозреваемого). Суд при за­ключении подсудимого или осужденного под стражу решение об

* Международный пакт о гражданских и политических правах от I/ декабря 1966 г. Ратифицирован Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. и вступил в силу 23 марта 1976 г.//Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

122

этом принимает в коллегиальном порядке, а в ряде случаев такое решение принимается единолично судьей.

При разрешении вопроса о необходимости заключить об­виняемого под стражу органы расследования, прокурор, суд обя­заны учесть помимо вышеуказанных обстоятельств также тя­жесть предъявленного обвинения, личность обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, семейное положение (ст. 91 УПК РСФСР). Подлежат учету и другие обстоятельства. Прежде всего заключение под стражу допускается по делам о преступлениях, за которые законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года, а в ис­ключительных случаях - и на срок не свыше одного года (ч. 1 ст. 96 УПК РСФСР).

К лицам, совершившим наиболее тяжкие преступления, пере­чень которых устанавливается ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР, заключе­ние под стражу допустимо по мотивам одной лишь опасности преступления. При заключении под стражу несовершеннолетних подлежат учету обстоятельства, указанные в ст. 91, 96, 392, 393 УПК РСФСР. При заключении под стражу лиц, страдающих психическими недостатками, подлежат учету обстоятельства, предусмотренные ст. 403, 404, 188 УПК РСФСР.

Основания и обстоятельства, учитываемые при применении заключения под стражу, классифицируются нами натри группы:

общие, особенные и единичные (специальные).

Общие основания и обстоятельства, учитываемые при заклю­чении под стражу, - это те. которые являются едиными для применения всех мер пресечения, они установлены ст. 89, 90, 91 УПК РСФСР.

Особенные основания и обстоятельства, учитываемые при при­менении ареста, - это те, которые подлежат учету только при избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу в отношении обвиняемых и подозреваемых. Они установ­лены ст. 90, 96 и 11 УПК РСФСР, а также ст. 22; ч. 2 ст. 6 разд. 2 Конституции РФ.

Единичные основания и обстоятельства, учитываемые при применении ареста, - это те, которые подлежат учету в отноше­нии строго определенной категории обвиняемых либо подо­зреваемых. Так, для несовершеннолетних такими основаниями и °бстоятельствами являются те, которые установлены в ст. 392, ^93 УПК РСФСР. Для лиц, страдающих психическими недостат­ками, - те, которые установлены в ст. 403, 404 и 188 УПК

123

РСФСР. В ряде законодательных актов установлены основания и обстоятельства, подлежащие учету при избрании меры пресе­чения (заключения под стражу) в отношении депутатов, судей народных и присяжных заседателей. В признанных Россией международных актах мы находим положения, которые следует учитывать в отношении женщин: беременных, кормяших гру­дью. имеюших малолетних детей. С учетом положений междуна­родных договоров о правовой помощи применяется заключение под стражу иностранных граждан и граждан, находящихся за рубежом. Установлены специальные правила, с учетом которых осуществляется арест работников прокуратуры- Все эти положе. ния. правила носят единичный, специальный характер.

Общие основания у обстоятельства, подлежащие учету при применении мер пресечения, уже достаточно подробно освещены. Однако имеется ряд особенностей, которые необходимо иметь в виду при решении вопроса об аресте обвиняемого с учетом этих общих оснований и обстоятельств. В качестве одного из общих оснований для заключения обвиняемого под стражу закон называет опасения, что обвиняемый скроется от дознания, след­ствия или суда. Вероятным или достоверным должно быть зна­ние лииа. производящего дознание, следователя, прокурора, су­дей о таком опасении? В теории и практике по этому вопросу имеется два противоположных суждения. Одни считают, что такие знания должны быть приблизительными, вероятными и в то же время достаточными для решения вопроса об аресте*. Другие полагают, что эти знания должны быть достоверными**. Первую точку зрения разделили в проведенном нами опросе 78% руководителей следственных аппаратов республик, краев, облас­тей. 72% следователей и 86% работников дознания. Вторую точку зрения считают правильной 22% опрощенных руководителей. 28% следователей и 14% работников органов дознания***.

^Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. - Спб., 1906. С. 427, 428: Ливший /0,4. Меры пресечения в советском уголовном процессе- - М.. 1964. С. 24, 25.

**Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - М.,

1968. С, 280. 281.

"""'"Опрошено 185 руководителей следственных аппаратов. 296 работ­ников органов внутренних дел районного и городского звена, обучавшихся на факультете повышения квалификации Академии МВД СССР, и 312 следователей, обучавшихся на факультете повышения квалификации Выс­шей следственной школы МВД СССР (1985-1990 гг.).

124

Мы разделяем вторую точку зрения. Профессор М.С. Строго-вич по этому поводу указывал: "Опасение, что обвиняемый скроется от следствия и суда, как основание для заключения под стражу, должно вытекать из обстоятельств данного дела. из пове­дения обвиняемого, из его образа жизни и других характеризую­щих его данных, а не из общих и абстрактных соображений, что всякий обвиняемый может скрыться"*.

О том, что обвиняемый может скрыться от следствия и суда, обычно свидетельствуют разнообразные обстоятельства, в том

числе:

- отсутствие постоянного места жительства у обвиняемого, семьи, прочных родственных связей, производственных, общес­твенных связей и контактов, бродяжничество время от времени, и тем более когда оно стало потребностью, образом жизни об­виняемого;

- привычка не работать, но жить не по средствам, удовлетво­рять свои потребности неправомерными путями и средствами, в том числе преступными:

- наличие стойких установок на совершение Противоправ­ных деяний, в том числе преступлений;

- профессионализм преступного поведения, постоянные конфликты обвиняемого с законом, конфронтация с обществом, государством и правоохранительными органами.

Чтобы выводы органов расследования, прокурора, суда о на­личии оснований для заключения под стражу были достоверны­ми, а не умозрительными, при планировании расследования, выдвижении версий и проверке их следственным и оперативно-розыскным путем следует также отработать и версии о возмож­ных попытках или намерениях обвиняемого уклониться от уго­ловного преследования, уйти от уголовной ответственности, в том числе скрыться от следствия и суда.

Подлежат обстоятельной проверке также версии противопо­ложного характера, т.е. о нежелании, об отсутствии склонности обвиняемого к побегу или иному уклонению от следствия и суда. Об этом могут свидетельствовать разнообразные обстоятельства, в том числе:

- наличие у обвиняемого более или менее веских оснований полагать, что уголовное дело будет прекращено, либо суд вы­несет оправдательный приговор, либо хотя и обвинительный

*Строгович М.С. Указ. раб. С. 280, 281.

125

приговор, но с освобождением подсудимого от уголовного наказания;

- в отношении обвиняемого отсутствуют отягчающие его ответственность обстоятельства и обстоятельства, отрицательно характеризующие его личность, поэтому сомнительно полагать, что, пытаясь скрыться или иным образом уклониться от уголов­ного преследования, обвиняемый искусственно создает отрица­тельные для себя обстоятельства, ухудшающие его положение;

- готовность обвиняемого психологически выдерживать дли­тельные стрессовые перегрузки при возможном побеге или ином активном уклонении от уголовного преследования; не всякий обвиняемый с учетом мягкости его характера решится скрывать­ся. иным образом активно уклоняться от органов расследования, суда и тем самым подвергать себя дополнительным психологи­ческим перегрузкам;

- наличие сопутствующих преступлению ситуаций, свиде­тельствующих не столько о закономерном, сколько о случайном для данного обвиняемого характере совершенных им преступ­ных действий;

- проявление со стороны обвиняемого нетерпения к судеб­ной развязке, свидетельствующего о стремлении обвиняемого найти успокоение и выйти из состояния ожидания результатов решения своей участи; подобные обстоятельства обычно свиде­тельствуют о стойком нежелании обвиняемого не только скры­ваться от уголовного преследования, но и вообще как-то от­рицательно проявлять себя по отношению к органам уголовного судопроизводства*.

Как показывают наши исследования, абсолютное большинст­во следователей, работников дознания, а также взаимодействую­щих со следователями сотрудников оперативно-розыскны^ служб органов внутренних дел не планируют и не проверяют специально версии по указанным вопросам, считая это пустой тратой времени, необходимого прежде всего для своевременного и полного раскрытия преступлений. Тем не менее нельзя со­гласиться с нигилистическим отношением следователей, опер­уполномоченных и лиц, производящих дознание, к планирова-

*Квачевский А. Об уголовном преследовании, дознании и предвари­тельном исследовании преступлений по судебным уставам 1864 г.: Тео­ретическое и практическое руководство. Ч. III. О предварительном следст­вии. Вып. 2. - Спб.. 1870. С. 412-414.

126

нию версий, следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий для достоверного установления намерений об­виняемого в отношении уклонения от уголовного пресле­дования.

Стереотипы мышления следует менять не только у следова­телей. оперуполномоченных, лиц, производящих дознание, но и у руководителей, прокуроров, судей, ибо от безразличного отношения к данной проблеме меры пресечения, в том числе заключение под стражу, зачастую избираются не столько на основе собранных доказательств, сколько на основе волеизъяв­ления правоприменителей, не подкрепленного материалами уго­ловного дела.

Предположения, что обвиняемый, находясь на свободе, про­должит преступную деятельность, будет мешать в установлении по делу истины и в обеспечении исполнения приговора, также не должны быть беспочвенными, надуманными. Их следует про­верять следственным и оперативно-розыскным путем, и только после того, как они найдут объективное подтверждение в ма­териалах уголовного дела. данные могут быть положены в основу решения об аресте обвиняемого.

Некоторые практические работники своеобразно понимают попытки обвиняемого помешать в установлении истины по уго­ловному делу: когда обвиняемый не признает себя виновным в предъявленном обвинении, не дает угодных следователю пока­заний, выдвигает разнообразные ходатайства по дополнительной проверке его возражений против предъявленного обвинения и т.п. Нередко в следственной практике и практике органов дознания подобное поведение обвиняемого расценивается как его стремление помешать ходу расследования, затянуть его сро­ки, воспрепятствовать в установлении истины и тем самым укло­ниться от уголовной ответственности. Как реакция на такие ситуации и принимается решение об аресте обвиняемого, для того чтобы оказать на обвиняемого своеобразное давление. Не­редко такая тактика ареста действует безотказно: обвиняемые, даже невиновные, смиряются со своей участью, "ломаются", "дут на вынужденное признание, оговаривают не только себя, но и других лиц. Но она ничего общего с пресечением попыток обвиняемого помешать ходу следствия и установлению по делу истины не имеет, а направлена на лишение обвиняемого права "а защиту, на использование заключения под стражу для получе­ния показаний, угодных недобросовестным следователям, опер-

127

уполномоченным и работникам органов дознания. С подобной практикой следует бороться самым решительным образом.

При заключении обвиняемого под стражу должны учитывать­ся обстоятельства, изложенные в ст. 91 УПК РСФСР, но они при всей их значимости не могут выступать в качестве самостоятель­ных оснований для ареста. Их следует рассматривать как ус­ловия, способствующие правильному выбору оптимальной меры пресечения. Эти обстоятельства - тяжесть обвинения, личность обвиняемого, род его занятий, возраст, состояние здоровья, се­мейное положение - также должны быть объективно установле­ны путем следственных и судебных действий (при расследова­нии - с помощью оперативно-розыскных служб органов внут­ренних дел). Даже при совершении тяжкого преступления при выборе меры пресечения могут быть приняты во внимание смяг­чающие вину обвиняемого обстоятельства, его особые заслуги перед обществом и государством, несовершеннолетие, преклон­ный возраст, тяжкое заболевание и другие обстоятельства.

Какому из указанных в ст. 91 УПК РСФСР обстоятельств следует отдавать предпочтение при избрании меры пресечения:

тяжести предъявленного обвинения или личности обвиняемого? В практике можно встретить такое суждение; первым и главным критерием при избрании меры пресечения следует считать тя­жесть предъявленного обвинения, вторым - насколько обвиняе­мый опасен для общества. Есть суждения противоположного свойства: первым и главным критерием при избрании меры пресечения следует считать личность обвиняемого, вторым кри­терием - тяжесть совершенного им преступления. Полагаем, что законченных рецептов в данном вопросе быть не может. Преуве­личение значения одного из указанных критериев и одновремен­ное с этим преуменьшение другого могут повлечь ошибку при решении вопроса о мере пресечения. Поэтому одинаково следует учитывать оба критерия. При этом не лишне учитывать и такой важный фактор, как наличие основанной на материалах уголов­ного дела твердой уверенности в том, что обвиняемый, не заклю­ченный под стражу, не встанет на путь правонарушений и проти­водействий уголовному судопроизводству.

В действующем уголовно-процессуальном законодательстве пре­дусмотрены следующие особенные основания и обстоятельства, подлежащие учету при избрании и применении ареста в качестве меры пресечения: данная мера пресечения применяется органами расследования с санкции прокурора, по постановлению проку-128

II

пора или решению суда (в соответствии со ст. 22 Конституции РФ арест, заключение под стражу и содержание под стражей допуска­ются только по судебному решению. Однако данная норма скор­ректирована ч. 2 ст. 6 разд. 2 Конституции РФ: до приведения уголовно-процессуального законодательства РСФСР в соответ­ствие с положениями Конституции РФ сохраняется прежний порядок ареста, содержания под стражей); заключение под стражу допускается по делам о преступлениях, за которые зако­ном предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше одного года, а в исключительных случаях - и на срок не свыше одного года: клицам, обвиняемым в совершении наиболее тяжких преступлений, перечисленных в ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР, заключение под стражу может быть применено по мотивам одной лишь опасности преступления (ст. 11, 96 УПК РСФСР).

Данные основания и обстоятельства именуются нами особен­ными потому, что они в соответствии с предписаниями законо­дателя подлежат учету при избрании и применении не всякой меры пресечения, а лишь заключения под стражу.

В законодательстве отдельных государств устанавливаются и другие особенные основания и обстоятельства для заключения обвиняемых под стражу. Так, по Уставу уголовного судопроизвод­ства 1864 г. в качестве самостоятельного основания для ареста обвиняемого устанавливался такой социальный фактор, как от­сутствие оседлости, хотя бы обвиняемому вменялось преступле­ние, за которое по закону с учетом его малой общественной опасности заключение под стражу и не предусматривалось (ст. 420). В определенной трансформации данное основание было заимствовано ч. 2 ст. 158 УПК РСФСР 1923 г., в соответствии с которой заключение под стражу допускалось в отношении лиц, не имеющих постоянного места жительства и занятий, когда им вменялось одно из преступлений, предусмотренных данной нор­мой (недоносительство, хищение, повреждение, сокрытие или уничтожение официальных или частных документов и др.). В до­революционной российской уголовно-процессуальной литера­туре и уголовно-процессуальной практике лица, не имеющие оседлости, постоянных занятий, уклоняющиеся от следствия и суда и поддерживающие связи с преступной средой, именова­лись неблагонадежными в исполнении требований правосудия*. Действующий УПК РСФСР заключения под стражу по призна-

129

*Лвачевск”й А. Указ. раб. С. 413. 5-132

кам неблагонадежности обвиняемого не предусматривает, хотя в практике к числу неблагонадежных обычно относят помимо перечисленных выше также и обвиняемых, которые ранее су­лимы, отрицательно характеризуются по месту жительства, рабо­ты или учебы, наркоманов, алкоголиков, проституток.

Сами по себе отсутствие оседлости и постоянных занятий прежняя судимость, наркомания, алкоголизм, проституция, от­рицательные характеристики по месту жительства, работы, уче­бы и даже поддержание связей (не преступного характера) с пре- • ступной средой еще не свидетельствуют о негативном отноше­нии обвиняемого к уголовному судопроизводству, его стремле­нии скрыться от органов расследования и правосудия, занимать­ся преступной деятельностью, препятствовать в установлении по делу истины и обеспечению исполнения приговора. Наличие указанных факторов социального порядка не должно влечь из­брание мерой пресечения заключение обвиняемого под стражу. Признаки неблагонадежности обвиняемого, однако, должны по­буждать органы расследования и суды проводить более тщатель-ную проверку версии о том, не повлечет ли внешне выраженная неблагонадежность обвиняемого нарушения закона о мерах пре­сечения. И если в деле будут собраны достаточные доказательст­ва, свидетельствующие о намерениях обвиняемого скрыться от органов расследования и правосудия, либо продолжить преступ­ную деятельность, либо препятствовать в установлении по делу истины или в обеспечении исполнения приговора, только в этих случаях правомерно решать вопрос о заключении обвиняемого под стражу.

Единичные основания и обстоятельства, подлежащие учету при избрании и применении меры пресечения - заключение под стражу, достаточно многообразны. Здесь следует указать на основания и обстоятельства для заключения под стражу несовершеннолет­них, депутатов и судей, народных и присяжных заседателей, лий, страдающих психическими недостатками, иностранцев, не поль­зующихся дипломатической неприкосновенностью, и т.п.

Заключение под стражу в качестве меры пресечения может применяться к несовершеннолетнему в исключительных случа­ях, когда это вызывается тяжестью совершенного преступления, при наличии оснований, предусмотренных ст. 91 и 96 УПК РСФСР (ст. 393 УПК РСФСР). Арест возможен как в отношении обвиняемых, так и в отношении подозреваемых. Цели ареста несовершеннолетних те же, что и взрослых обвиняемых.

130                                                     "

Что следует понимать под тяжестью совершенного преступле­ния в качестве обстоятельства, подлежащего учету при решении вопроса об аресте несовершеннолетнего обвиняемого? Авторы комментариев уголовно-процессуальных кодексов предлагают практическим работникам следующие разъяснения: тяжесть соде­янного следует понимать в том смысле, что "заключение под стражу возможно и в случае совершения несовершеннолетними преступлений, не упомянутых в ч. 2 ст. УЬ (например, злостное хулиганство, побег из места заключения). Существенное значение имеют, в частности, такие обстоятельства, как повторность пре­ступления, направленность умысла, последствия, дерзость и аг­рессивность преступныхдействий"*. "Решение вопроса о тяжес­ти преступления как основания для избрания меры пресечения заключения под стражу" определяется ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР**. При определении тяжести преступления следует учитывать такое обстоятельство, как совершение преступления повторно***.

Что можно сказать относительно данных разъяснений авторов комментариев УПК? В целом эти разъяснения верно отражают установку законодателя. Однако полными указанные разъясне­ния мы признать не можем. Прежде всего, не все тяжкие пре­ступления перечислены в ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР. Понятие тяжкого преступления и перечень тяжких преступлений содер­жатся в ст. 7' УК РСФСР. Тяжкими преступлениями признаются перечисленные в ч. 2 ст. 7' УК РСФСР умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность. За со­вершение неосторожных преступлений несовершеннолетних под стражу заключать нельзя, поскольку неосторожные преступле­ния уголовным законом к категории тяжких не отнесены.

Перечень тяжких преступлений велик, он включает в общей сложности более 90 составов по УПК РСФСР. Однако не за каждый из них несовершеннолетний может быть привлечен к уголовной ответственности и поэтому не за каждый может быть и заключен под стражу. В частности, этого не может быть за воинские преступления (несовершеннолетние не являются субъ­ектами воинских преступлений). Несовершеннолетние в возрас-

Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу РСФСР/Под ^Л.М. Рекункова и А.К. Орлова. - М.. 1985. С. 621. <п,„ ^"мментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР

Й^ - л-1962-с-356.

-Уголовно-процессуальный кодекс Украинской ССР. Научно-прак-твческий комментарий/Отв. ред. П.Г. Цупренко. - Киев, 1984. С. 566.

131

те от четырнадцати до шестнадцати лет не являются субъектами государственных преступлений, некоторых других тяжких пре­ступлений (например, должностных преступлений, преступле­ний против правосудия). При решении вопроса о привлечении несовершеннолетних к уголовной ответственности и примене­нии к ним меры пресечения в виде заключения под стражу следует руководствоваться также положениями ст. 10 УК РСФСР, устанавливающей перечень преступлений, за которые возможна уголовная ответственность несовершеннолетних.

Итак, тяжесть совершенного преступления как основание для избрания и применения к несовершеннолетнему меры пресече­ния заключение под стражу определяется органом расследова­ния, прокурором, судом с учетом положений и перечня, установ­ленных ч. 2 ст. 96 УПК РСФСР, ст.ст. 7'. 10 УК РСФСР.

Повторность совершения преступлений по ряду составов яв­ляется квалифицирующим обстоятельством, поэтому и данный критерий в отдельных случаях может характеризовать тяжесть преступления, вменяемого несовершеннолетнему, в связи с чем быть основанием для ареста несовершеннолетнего.

Направленность умысла, последствия, дерзость, агрессив­ность преступных действий сами по себе основаниями для за­ключения несовершеннолетнего под стражу не являются. Ука­занные обстоятельства в соответствии со ст. 39 УК РСФСР являются отягчающими ответственность. Помимо перечислен­ных выше таковыми могут быть также: совершение преступле­ния организованной группой несовершеннолетних (или органи­зованной группой взрослых и несовершеннолетних); совершение преступления из корыстных или иных низменных побуждений;

совершение преступления в отношении малолетнего, престаре­лого или лица, находящегося в беспомощном состоянии, а также совершение преступления с особой жестокостью или издеватель­ством над потерпевшим; совершение преступления с исполь­зованием условий общественного бедствия, общеопасным спо­собом и др. (ст. 39 УК РСФСР). Следует иметь в виду. что преступления совершаются несовершеннолетними зачастую именно при указанных отягчающих обстоятельствах, о чем опуб­ликованы многочисленные материалы в печати*. Решая вопрос

^Никитинский -Д. Я приговорил//Комсомольская правда. 1989. 2У авг.; Игошев К.Е; Мыньковский Г.М. Семья, дети. школа. - М., 19с1'.

С. 260-315. 132

об аресте, органы расследования, прокурор, суд в обязательном порядке тяжесть совершенного преступления должны опреде­лять и с учетом обстоятельств, отягчающих ответственность не­совершеннолетнего.

Тяжесть совершенного преступления в той или иной мере может быть нейтрализована обстоятельствами, смягчающими от­ветственность несовершеннолетнего обвиняемого. Поэтому в уго­ловном деле в обязательном порядке следует проверить наличие таких обстоятельств, для того чтобы при их доказанности (одного или нескольких) принять в расчет при определении тяжести совершенного преступления и уже с учетом данного фактора решить вопрос о целесообразности ареста несовершеннолетнего.

Смягчающими ответственность и в той или иной мере ней­трализующими тяжесть совершенного несовершеннолетним об­виняемым преступления признаются следующие обстоятельства, если они доказаны материалами уголовного дела:

- предотвращение обвиняемым вредных последствий совер­шенного им преступления, или добровольное возмещение нане­сенного ущерба, или устранение причиненного вреда;

- совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

- совершение преступления под влиянием угрозы или при­нуждения либо в силу материальной или иной зависимости;

- совершение преступления под влиянием сильного душев­ного волнения, вызванного неправомерными действиями потер­певшего;

- совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необ­ходимой обороны;

- совершение преступления несовершеннолетней в состоя­нии беременности:

- чистосердечное раскаяние несовершеннолетнего или явка с повинной, а также активное способствование раскрытию пре­ступления (ст. З? УК РСФСР).

В статье 393 УПК РСФСР общественная опасность личности несовершеннолетнего не указывается в качестве специального °снования или обстоятельства, определяющего необходимость его ареста. Однако в литературе настойчиво проводится мысль о том. что общественная опасность несовершеннолетнего и тя­жесть совершенного им преступления являются теми обстоя­тельствами, которые (не каждое в отдельности, а оба в совокуп-

133

ности) должны рассматриваться в качестве оснований для ареста несовершеннолетнего обвиняемого*. Здесь трудно что-либо воз­разить. Однако следует иметь в виду. что личность несовершен­нолетнего и степень его общественной опасности должны уста­навливаться материалами уголовного дела с учетом программы сформулированной законодателем в ст. 392 У ПК РСФСР, т.е! с учетом возраста, условий жизни и воспитания, причин и усло­вий. способствовавших совершению преступления несовершен­нолетним. наличия взрослых подстрекателей или иных соучаст­ников. При наличии данных об умственной отсталости несовер­шеннолетнего в обязательном порядке проверяется и значение этого фактора в общественной опасности обвиняемого.

На выбор в качестве меры пресечения ареста влияет также род занятий несовершеннолетнего, состояние его здоровья, семей­ное положение (ст. 91 УПК РСФСР).

Статья 393 УПК РСФСР связывает возможность ареста не­совершеннолетнего с наличием исключительным случаев, не разъясняя, что пол такими исключительными случаями следует понимать. В литературе исключительными считают те обсто­ятельства, которые могут свидетельствовать о повторности пре­ступления, тесной связи несовершеннолетнего с преступной сре­дой. невозможности иным путем обеспечить явку несовершен­нолетнего в органы расследования и правосудия**.

По нашему мнению, ни повторность преступления, ни тесная связь несовершеннолетнего с преступной средой, ни невозмож­ность иным путем, кроме как с помощью ареста, обеспечить явку несовершеннолетнего в органы расследования и правосудия са­ми по себе исключительными случаями, обусловливающими не­обходимость заключения несовершеннолетнего обвиняемого под стражу, не являются, ибо в подобных ситуациях могут находить­ся не только несовершеннолетние, но и взрослые, однако приме­нительно к ним такие обстоятельства в законе как исключитель­ные не квалифицируются.

Характеризуя исключительные случаи, когда заключение не­совершеннолетнего под стражу возможно, большинство авторов

""Комментарий к Уголовно -процессуальному кодексу РСФСР/Под ред. А.М. Рекуикова и А.К. Орлова. - М.. 1985. С. 621; Уголовно-процессуальный кодекс Украинской ССР: Научно-практический коммен-тарий/Отв. ред. П.Г. Цупренко. - Киев. 1984. С. 366.

^Комментарий  к  Уголовно-процессуальному  кодексу  РСФСР 1960 г. - Л„ 1962. С. 356.

134

относят к ним следующие: "Заключать несовершеннолетнего под стражу можно лишь тогда, когда данные о его личности

тяжесть совершенного преступления свидетельствуют, что арест является единственно возможной в данных условиях мерой и применение другой меры пресечения не может гарантировать, что несовершеннолетний явится в органы расследования и суд, не предпримет попыток повторных преступлений или к тому, чтобы помешать установлению истины по делу*. Это касается также случаев, когда при применении другой меры пресечения не будет обеспечено исполнение приговора"**.

В русском языке слово "исключительный" понимается в трех значениях: представляющий собой исключение из общих пра­вил обычных норм, являющийся исключением; особенный, не­обыкновенный, редкий; единственный, только один***.

Изложенные выше комментарии понятия "исключительные случаи" ни одному из приведенных значений слова "исключи­тельный" не соответствуют, ибо приводимые в комментариях ситуации исключения из общих правил заключения под стражу не характеризуют чего-то особенного, необыкновенного, редко­го или единственного, не обозначают, а демонстрируют общую ситуацию и общие требования закона к выбору и приме­нению ареста к любому обвиняемому. Эти общие требования состоят в том, что предварительное заключение только тогда допустимо, когда оно реально обеспечивает цели, поставленные законом перед мерами пресечения, в данном конкретном случае, иные же меры пресечения этих целей не обеспечивают.

Что же тогда следует понимать под исключительными случа­ями, допускающими арест несовершеннолетнего? Прежде всего материалами уголовного дела должны быть установлены общие основания и обстоятельства, требующие избрания и применения ареста, и затем уже на этом общем фоне - доказанная по уголов­ному делу необходимость заключения несовершеннолетнего под стражу, обусловленная тяжестью совершенного им преступле­ния. Таким образом, исключительность случаев в том, что за­ключение несовершеннолетнего под стражу допускается не за каждое преступление, за которое арест предусмотрен по общему

"'"Сборник постановлений  Пленума Верховного Суда СССР,

1924-1977. Ч, 2. - М„ 1978. С. 298.

Уголовно-процессуальный кодекс Украинской ССР. Научно-прак-"""еский комментарий/Отв. ред. П.Г. Цупренко. - Киев, 1984. С. 566. "'"'Словарь русского языка. Т. 1. - 2-е изд. - М.. 1981. С. 677.

135

правилу, установленному ст. 96 УПК РСФСР, а только, во-первых, за то, за которое по уголовному закону установлена ответственность несовершеннолетних* и, во-вторых, которое

к тому же является тяжким, т.е. находится в перечне, установлен­ном ст. 96 УПК РСФСР, ст. 7' и 24' УК РСФСР.

Единичные основания и обстоятельства, подлежащие учету при аресте совершивших преступления представителей государствен­ной в-шсти

Государство устанавливает через систему законодательных ак­тов определенные исключения из общих правил применения мер пресечения и других мер уголовно-проиессуального принужде­ния к депутатам представительных (законодательных) органов, судьям, прокурорам, другим представителям органов государст­венной власти, а также к отдельным категориям иностранцев. Эти исключения отражают признанную в России и во многих зарубежных странах необходимость законодательного установле­ния дополнительных гарантий от произвольных преследований лиц, занимающих в обществе и государстве исключительное положение. Но наряду с этим издано немало правовых актов, устанавливающих изъятия из общих правил производства по уголовным делам и в отношении лиц, которые столь особого положения в обществе и государстве не занимают. При этом наблюдается необычное явление: большинство этих изъятий Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР не предусмотрены, не предусмотрены они и в опубликованных проектах нового УПК России, что существенным образом затрудняет нормальное правоприменение в борьбе с преступностью.

В соответствии со ст. 91 Конституции Российской Феде­рации Президент Российской Федерации обладает неприкос­новенностью. Это означает недопустимость возбуждения уго­ловного дела в отношении Президента при совершении им преступления и применения к нему мер пресечения, но при условии, пока он не будет отрешен от должности. В соответ­ствии со ст. 93 Конституции РФ Президент Российской Феде­рации может быть отрешен в установленном порядке от долж­ности только на основании выдвинутого Государственной Ду­мой обвинения в государственной измене или совершении иного тяжкого преступления, подтвержденного заключением Верховного Суда Российской Федерации о наличии в действиях

-Имеется в виду ст. 10 УК РСФСР.

136

Президента признаков преступления и заключением Консти­туционного Суда РФ о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения. Достаточно подробную регламентацию данных вопросов устанавливают иные правовые акты*. Кан­дидат на должность Президента Российской Федерации не может быть привлечен к уголовной ответственности, арестован или подвергнут мерам административного взыскания, налага­емым в судебном порядке, без согласия Генерального прокурора Российской Федерации. Давая такое согласие. Генеральный прокурор РФ немедленно обязан известить об этом Централь­ную избирательную комиссию Российской Федерации**.

Члены <..овс'м Федерации и депутаты 1 осуда|х-гвеннои Думы обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полно­мочий. Они не могут быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а так­же подвергнуты личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (ч. 1 ст. 98 Конституции Российской Федерации). Вопрос о лишении неприкосновенности членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы решается по представлению Генерального прокурора РФ соответствующей палатой Федерального Собрания (ч. 2 ст. 98 Конституции Рос­сийской Федерации). Более подробные положения о неприкос­новенности данных представителей государственной власти и механизме лишения их неприкосновенности урегулированы в других законодательных актах***. Кандидаты в депутаты Госу­дарственной Думы Федерального Собрания Российской Феде-

*Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Россий­ской Федерации от 25 марта 1994 г. (ст. 163-1б7)//Ведомости Феде­рального Собрания Российской Федерации. - 1994. - X" 3. - Ст, 160;

Регламент Совета Федерации Федерального Собрания Российской Феде­рации от 6 февраля 1996 г. (ст. 171-177)//Со6рание законодательства Российской Федерации. - 1996. - № 7- - Ст. 655; О Конституион-иом Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. (ст. 107-110)//Собрание законодательства Россий­ской Федерации. - 1994. - № 13. - Ст. 1447.

**0 выборах Президента Российской Федерации: Федеральный закон от 17 мая 1995 г. (ст. 37)//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 21. - Ст. 1924.

*0 статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государ­ственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации: Феде­ральный закон от 8 мая 1994 г. (ст. 98)//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 2. - Ст. 74.

137

рации и кандидаты в депутаты других представительных органов не могут быть привлечены без согласия прокурора (соответ­ственно уровню выборов) к уголовной ответственности, арес­тованы или подвергнуты мерам административного взыскания, налагаемым в судебном порядке. При даче согласия прокурор обязан известить соответствующую избирательную комиссию. которая осуществляла регистрацию кандидата*.

Депутаты, члены выборных органов местного самоуправле­ния, выборные должностные лица местного самоуправления на территории муниципального образования не могут быть задер­жаны (за исключением случаев задержания на месте преступле­ния), подвергнуты обыску по месту жительства или работы, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без со­гласия прокурора субъекта Российской Федерации**.

Член избирательной комиссии с правом решающего голоса по выборам Президента Российской Федерации на период про­ведения выборов, член избирательной комиссии с правом реша­ющего голоса по выборам депутата Государственной Думы Фе­дерального Собрания Российской Федерации в период проведе­ния выборов, член комиссии по проведению референдума Рос­сийской Федерации с правом решающего голоса во время под­готовки и проведения референдума Российской Федерации не могут быть привлечены без согласия соответствующего проку­рора к уголовной ответственности или подвергнуты админист­ративному взысканию, налагаемому в судебном порядке***. Из

*0 выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собра­ния Российской Федерации: Федеральный закон от 21 нюня 1995 г. (ст. 44)//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 26. - Ст. 2398; Об основных гарантиях прав граждан Российской Федерации: Федеральный закон от 6 декабря 1994 г. (ст. 22)//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 33. - Ст. 3406.

**0б общих принципах организации местного самоуправления Россий­ской Федерации: Федеральный закон от 28 августа 1995 г.//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - № 35. - Ст. 3506.

***0 выборах Президента Российской Федерации: Федеральный закон от 17 мая 1995 г. (ст. 19); О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации; Федеральный закон от 21 июня 1995 г. (ст. 22); О референдуме Российской Федерации: федераль­ный конституционный закон от 10 октября 1995 г. № (ст. 20)//Собрание законодательства Российской Федерации. - 1995. - .№ 21. - Ст. 1924; № 26. - Ст. 2398; № 42. - Ст. 3921.

138

приведенного положения следует, что и данная группа лиц ог­раничена в возможности оказаться задержанной либо аресто­ванной, а также подвергнутой другим мерам государственного принуждения за совершенные преступления, по сравнению с остальными лицами, совершившими преступления, пока это ограничение не будет снято прокурором, давшим согласие на возбуждение уголовных дел в отношении данных лиц.

Председатель Счетной палаты, его заместители, аудиторы Счетной палаты Российской Федерации не могут быть задержа­ны, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания Российской Феде­рации. которая их назначила на должность в Счетную палату. Уголовное дело в отношении Председателя Счетной палаты, его заместителей, аудиторов Счетной палаты может быть возбуж­дено только Генеральным прокурором Российской Федерации. Инспектор Счетной палаты при выполнении им служебных обя­занностей не может быть привлечен к уголовной ответственнос­ти без согласия Счетной палаты*.

Судья Конституционного Суда Российской Федерации не­прикосновенен, его нельзя привлечь к уголовной ответственнос­ти, налагаемой в судебном порядке, задержать, арестовать, под­вергнуть обыску без согласия Конституционного Суда Россий­ской Федерации, за исключением случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуть личному досмотру, за ис­ключением случаев, когда это предусмотрено федеральным зако­ном для обеспечения безопасности других людей. Судья Консти­туционного Суда Российской Федерации, личность которого не могла быть известна в момент задержания, по выяснении его личности должен быть немедленно освобожден. Должностное лицо, которое произвело задержание судьи Конституционного Суда РФ на месте преступления, обязано немедленно уведомить об этом Конституционный Суд РФ. В течение 24 часов Консти­туционный Суд РФ должен принять решение о даче согласия на дальнейшее применение этой меры процессуального принужде­ния либо об отказе в даче согласия**.

*0 Счетной палате Российской Федерации: Федеральный закон от 11 января 1995 г. (ст. 29)//Собрание законодательства Российской Феде­рации. - 1995. - № 3. - Ст. 167.

**0 Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. (ст. 15)//Собрание законода­тельства Российской Федерации. - 1994, - № 13. - Ст. 1447.

139

Судьи судов обшей юрисдикции и арбитражных судов непри­косновенны. Уголовное дело в отношении судьи может быть возбуждено только Генеральным прокурором РФ или лицом исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия квалификационной коллегии судей. Судья не может быть при­влечен к уголовной ответственности, заключен под стражу, под­вергнут приводу без согласия соответствующей квалификацион­ной коллегии судей. Заключение судьи под стражу допускается не иначе как с санкции Генерального прокурора Российской Феде­рации или лица. исполняющего его обязанности, либо решением суда. Уголовное дело а отношении судьи по его требованию, заявленному до начала судебного разбирательства, должно быть рассмотрено только Верховным Судом Российской Федерации*.

Приведенные положения в полной мере распространяются не только на постоянных судей, но также на народных и присяжных заседателей при выполнении ими функции правосудия в судах первой инстанции.

Любая проверка сообщения о факте правонарушения, совер­шенного прокурором или следователем органов прокуратуры, возбуждение против них уголовного дела (за исключением случа­ев. когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производство расследования являются исключи­тельной компетенцией органов прокуратуры. На период рассле­дования возбужденного в отношении прокурора или следователя уголовного дела они отстраняются от должности. Не допускают­ся задержание, привод, личный досмотр прокурора и следова­теля, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления**. В данных положе­ниях Федерального закона "О внесении изменений и дополне-

*0 статусе судей в Российской Федерации: -Закон Российской Феде­рации от 26 июня 1992 г. (ст. 16)//Ведомости Съезда народных депута­тов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Феде­рации. - 1992. - № 30, - Ст. 1792; 1993. - № 17. - Ст. 606;

Собрание  законодательства   Российской  Федерации. -   1995. - № 26. - Ст. 2399.

**0 внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"; Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. (ст. 42)//Собрание законодательства Российской Феде­рации. - 1995. - № 47. - Ст. 4472.

140

иий в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации" ничего не сказано об аресте прокурора и следователя и применения к ним других мер пресечения в связи с совершением ими преступлений. Однако смысл приведенных выше норм четко свидетельствует, что арестовать прокурора или следователя про­куратуры не вправе никто, кроме органов прокуратуры, поскольку любая проверка сообщения о факте правонарушения прокурором (следователем), возбуждение уголовных дел и их расследование составляют исключительную компетенцию органов прокуратуры,

При исполнении сотрудником органов Федеральной службы безопасности служебных обязанностей не допускается его при­вод, задержание, личный досмотр и досмотр его вещей, а также досмотр личного и используемого им транспорта без официаль­ного представителя органов Федеральной службы безопасности или решения суда*.

Исследование проблемы единичных оснований и обстоя­тельств, подлежащих учету при применении мер уголовно-про-цессуального принуждения в отношении представителей госу­дарственной власти, свидетельствует, что применение данных оснований и учет указанных обстоятельств: 1) призвано обес­печивать неприкосновенность многочисленной группы долж­ностных лиц и создание им тем самым условий для активного выполнения ответственных государственных функций; 2) не должно рассматриваться в качестве личной привилегии данных должностных лиц; 3) свидетельствует о достоинствах и недостат­ках конституционной и законодательной регламентации инсти­тута неприкосновенности представителей органов государствен­ной власти. Важнейшим недостатком представляется создание в России своеобразного сословия (касты) особо привилегирован­ных лиц, "выпадающих" из общей уголовной юрисдикции за счет абсолютизации института неприкосновенности многоты­сячной армии должностных лиц, за счет трансформирования по этой причине института неприкосновенности в противоречащий принципу равенства всех перед законом и судом способ уклоне­ния депутатов (кандидатов в депутаты), судей, прокурорских

'-'б органах Федеральной службы безопасности в Российской Феде-(^Ции: Федеральной закон от 3 апреля 1995 г. (ст. 17)//Собрание яаконодательства  Российской Федерации. - 1995. - № 15. - °г.1269.

141

работников, должностных лиц органов местного самоуправле­ния, членов избирательных комиссий, сотрудников Счетной па­латы и службы безопасности от законной ответственности за преступления.

Конституционное и законодательное решение проблемы не­прикосновенности следует усматривать в следующем: институт неприкосновенности допустим как исключение, распространя­ется на весьма О1раниченный круг представителей всех ветвей федеральной власти (Президента РФ, главу Правительства, депу­татов Федерального Собрания РФ. судей и прокуроров). Непри­косновенность не должна быть абсолютной и допустима лишь на период выполнения субъектами федеральной власти своих долж­ностных функций. Задержание на месте преступления исключает неприкосновенность; запрет на возбуждение уголовных дел в от­ношении субъектов неприкосновенности должен быть отменен. Пределы неприкосновенности обладающих полным либо час­тичным иммунитетом субъектов федеральной власти определя­ются Конституцией Российской Федерации, другими федераль­ными законами и специальным разделом УПК Российской Фе­дерации: "Производство в отношении лиц, обладающих непри­косновенное'! ью''.

Пределы неприкосновенности и механизм ее обеспечения в уголовном судопроизводстве для различных групп должност­ных лиц не могут совпадать, поскольку различен уровень значи­мости соответствующих групп должностных лиц в общей иерар­хии органов государственной власти.