§ 2. Сознание как элемент умысла

Марксистско-ленинское учение о вине исходит из положения о связи воли и сознания. Связь воли и сознания, действия и мысли была выражена Лениным в его словах: «По каким признакам судить нам о реальных «помыслах и чувствах» реальных личностей? Понятно, что такой признак может быть лишь один: действия этих личностей,—а так как речь идет только об общественных «помыслах и чувствах», то следует добавить еще общественные действия личностей, т. е. социальные  факты»2.

Установленное классиками марксизма-ленинизма положение о связи воли и сознания в психике человека легло в основу советской психологии. Б. Теплов пишет о том, как глубока связь воли с мышлением. «Волевое действие — это действие обдуманное. Раньше чем заставить себя поступать так, как нужно, человек должен понять, осознать, продумать, как же нужно поступать в данном случае. Раньше чем преодолевать внешние препятствия, стоящие на пути к цели, надо найти наилучшие пути и средства для этого, надо обдумать замысел действия и составить план его» 3.

Связь воли и сознания находит свое выражение в содержании умысла. Советское уголовное законодательство и советская наука уголовного права твердо кладут в основу учения об умысле сочетание в нем волевого и интеллектуального моментов. Уже Уголовный кодекс РСФСР 1922 г. в ст. 11 признавал действовавшими умышленно лиц, которые «предвидели последствия своего деяния и их желали или же сознательно допускали их

1 Хотя умысел содержит наряду с интеллектуальным и волевым элементами также и элемент чувства, этот последний элемент и настоящей работе не исследуется (это относится и к анализу неосторожности). Исследование этого элемента требует самостоятельной работы.

з Ленин, Соч., т. 1, стр. 279—280.

3 Б. Теплов, Психология, .1946 г., стр.  171.

185

наступление». Это положение перешло в ст. 6 «Основных начал» 1924 г. и, следовательно, в уголовные кодексы союзных республик (ст. 10 УК РСФСР, ст. 11 УК УССР, ст. 9 УК БССР, ст. 10 УК Азербайджанской ССР, ст. 9 УК Грузинской ССР, ст. 10 УК Армянской ССР, ст. 9 УК Туркменской ССР, ст. 9 УК Таджикской ССР).

Положение о связи при умысле воли и сознания, как выше уже отмечалось, можно считать господствующим в советской науке уголовного права !. Точно так же сознание (предвидение) всегда рассматривается и судебной практикой как один из элементов умысла. Пленум Верховного суда СССР указал в постановлении от 15 апреля 1943 г. по делу Шлеичика: «Высказывания против советской власти, если они сознательно допущены лицом, находящимся во вменяемом состоянии, сами по себе являются достаточными для признания виновности по ст. 58 10 УК» 2-По другому делу в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 6 января 1944 г. говорилось: «В деле нет данных, свидетельствующих о том, чтобы несовершеннолетняя Цыбина была осведомлена о секретности разглашенных его сведений..., при этих условиях действия Цы-биной и в этой части не могут рассматриваться как уголовно-наказуемые» 3.

Говоря об интеллектуальном моменте в содержании умысла, советские криминалисты обычно пользуются термином «предвидение». Иногда в качестве равнозначащего понятия они прибегают к термину «сознание». Так, например, учебник Общей части уголовного права ВИЮН говорит о «предвидении (сознании)»4, о необходимости «предвидеть (сознавать)» 5 или только о «предвидении» 6.

1А. Трайнин, Уголовное право. Часть Общая, 1929 г., стр. 266. А. А. П и о н т к о в с к и й, Советское уголовное право, том первый. Общая часть, 1929 г., стр. 239. Советское уголовное право, учебник для юридических школ, 1940 г., стр. 23. Уголовное право, учебник для юридических школ, 1947 г., стр. 81—82. А. Герцен-зон, стр. 331. Уголовное право. Общая часть, 1948, стр. 339.

3 «Судебная практика Верховного суда СССР», 1943 г., вып.У, стр. 4.

3     «Судебная    практика    Верховного   суда   СССР»,     1944 г> вып. III (IX), стр. 6.

4  Уголовное право. Общая часть, 1948 г., стр. 339.

5  Т а м ж е, стр. 340.

6  Tga м ж е, стр. 339.

186

Проф. А. Трайнин говорит о «предвидении», но иногда заменяет «предвидение» термином «знание» '.

Сведение интеллектуального процесса, входящего в содержание умысла, к одному только «предвидению» или к понимаемому в том же смысле «сознанию» упрощает этот психический процесс и лишает возможности психологически дифференцировать его и тем самым уточнить юридический анализ умысла. Это упрощение усугубляется еще и тем, что большинство авторов ограничивают психическое отношение субъекта при умысле только последствиями деяния, отношение же к самому деянию совершенно упускают из виду2.

«Предвидение» является психическим переживанием, относящимся к будущему. Предвидеть настоящее нельзя. Между тем для выполнения состава умышленного преступления одного предвидения будущих событий (последствий совершаемого) недостаточно. Для наличия умысла требуется также, чтобы субъект знал (сознавал) ряд обстоятельств, лежащих в настоящем. Вор, похищающий чужое имущество, не только предвидит переход этого имущества в свою собственность — в будущем, но и знает (сознает), что оно является собственностью другого лица — в настоящем. Сознание, что похищаемое имущество является собственностью не другого лица, а самого виновного, изменяет содержание умысла, и умысел перестает быть умыслом на совершение кражи. Виновный знает (сознает) и ряд других обстоятельств, сопровождающих совершаемое им преступление и делающих возможным совершение этого преступления (что чужое имущество находится в сарае, что сарай заперт на замок, что сарай ночью не охраняется и т. д.). Если, таким образом, при так называемых материальных преступлениях для наличия умысла недостаточно одного предвидения наступления в будущем определенных последствий, то при формальных преступлениях у виновного  вообще может

1 А. Трайнин, Учение о составе преступления, 1946 г., стр. 135—136.

3 Исключение составляют М. Ша prop о деки й, говорящий о сознании субъектом «того, что он делает, и того, каковы будут последствия его деяния». — М. Ш а р городски и, Вина и наказание в советском уголовном праве, 1945 г., стр. 6; а также А. Герцен-зон, который дифференцированно говорит о «сознании основных элементов состава совершаемого преступления» и «предвидении последствий» (Учебник, стр. 353).

187

не быть предвидения последствий его деяния. Сознание виновного в умышленном преступлении охватывает в таких случаях только совершаемое.

Таким образом, психический процесс при умысле слагается из знания (сознания) виновным относящихся к задуманному им деянию обстоятельств и фактов (и правовых норм) в настоящем времени и из предвидения последствий своего деяния — в будущем.

Необходимость сознания виновным в совершении умышленного преступления обстоятельств, относящихся к совершаемому им, и требование наличия у него представления (предвидения) о последствиях деяния и послужили поводом для появления в буржуазном уголовном праве так называемой «теории представления» '. Теория эта не заслуживала бы сколько-нибудь подробного упоминания, если бы она не была одним из ярких образцов схоластического конструирования, за которым, однако, скрывается определенная политическая цель, преследовавшаяся представителями этой теории.

Теория эта сводит все содержание умысла к представлению виновным желаемого (водимого) им поведения и обстоятельств, при которых он действует, с одной стороны, и к представлению о последствиях, которые должны наступить в результате действий виновного, — с другой. Некоторые сторонники теории представления присовокупляли к указанным требованиям еще и требование при преступных действиях (delicta commissionis) представления о причинной связи между поведением виновного и наступлением результата, а при преступном бездействии (delicta ommissionis) — представления о том, что виновный не препятствует наступлению преступных последствий (мать сознает, что ребенок, если его не кормить, погибнет, но она  этому не  противодействует, т. е.  не кормит его).

Было бы неверным полагать, что сторонники теории представления не отводят в содержании умысла никакого места воле, точно так же, как неправильно' было бы полагать, что сторонники волевой теории не оставляют никакого места для представления виновного о действии и его последствиях. Ляст, сторонник теории предетавле-

1 Из русских криминалистов, вообще оставшихся в стороне от спора теории представления и волевой теории, сторонником теории представления был Н. Сергиевский, Русское уголовное право, 1915 г., стр. 267.

18S

ния, писал: «Одни только представления не обосновывают правового упрека в виновности. Такой упрек возникает лишь потому, что деятель, несмотря на сознание им обстоятельств дела, действовал, что к этому его сознанию присоединялась воля, направленная на действование» '. Но сторонники теории представления, извращая действительность, отрицали наличие у виновного воли, направленной на наступление результата, По их мнению, виновный желает (волит) действовать или бездействовать. Его воля ограничивается совершением действия или бездействия. Что касается результата действия или бездействия, то субъект не волит его, а только предвидит его2.

В отрицании у виновного воли на наступление последствий и заключалась порочность теории представления. Ограничивать направление воли только действием и отрицать у виновного желание (воление) наступления результатов — это значит при ряде деликтов извращать психическую природу поведения человека. Можно ли серьезно говорить о том, что вор желал только запустить руку в чужой карман и переложить кошелек из чужого кармана в свой и не хотел, чтобы кошелек перешел в его, вора, собственность, т. е. что вор только предвидел такой переход?

Кроме того, если бы законодательство восприняло теорию представления, то это сильно расширило бы область умышленных преступлений за счет преступлений неосторожных. В самом деле, если для наличия умысла считать необходимым только предвидение последствий деяния и не требовать желания их наступления, то многие действия, относимые в настоящее время к совершаемым с преступной самонадеянностью, оказались бы действиями умышленными. Точно так же, как это было и с волевой теорией, теория представления оказалась не в состоянии разрешить проблему эвентуального умысла, ибо если для умысла не обязательно желание (воление) наступления последствий, то исчезает различие между умыслом прямым и   эвентуальным,   характеризуемым   именно   отсут-

1   Liszt, Lehrbuch, S. 244.

2  См. обстоятельное   изложение   теории  представления в учебнике С. Познышева «Основные начала науки уголовного права», 1912 г.,  стр.  273—278; критика   этой теории   у A. FT. T раин и на, Уголовное право. Часть общая, 1929 г., стр. 265.

189

Ствием у виновного желаний наступления последствий деяния.                                                                             ■   .

Таким образом, нет никаких оснований для сведения всего содержания умысла к интеллектуальному моменту, как это предлагали сторонники теории представления. Эта теория не только ничего не дала для развития учения о вине, умысле и неосторожности, но и явно извращает подлинное содержание умысла. Она является образчиком бесплодного формально-догматического метода буржуазной юриспруденции, стремящейся при помощи формально-юридических конструкций расширить сферу действий, признаваемых умышленными, ограничивая требования, предъявляемые к умыслу, одним только предвидением последствий т не требуя сочетания в умысле и интеллектуального и волевого момента. В этом и заключается политическая роль теории представления.

Советская теория считает сознание (включая предвидение последствий) существеннейшим, но не единственным элементом умысла. Но недостаточно ограничиться одной только констатацией этого положения. Сознание как элемент умысла — это явление сложное. В сознание при умысле входят следующие психологические процессы: 1) сознание виновным совершаемых им действий; 2) сознание виновным противоправности совершаемых им действий и 3) предвидение виновным последствий совершаемых им действий. Каждый из этих психических процессов требует анализа.

А. Сознание-   виновным    совершаемых    им

действий

Судебная практика часто встречается со ссылками подсудимого на то, что он не знал тех или других фактических обстоятельств, относящихся к содеянному им, и с утверждением, на основании такого незнания, об отсутствии в его действиях умышленной вины, или с требованием переквалификации на этом же основании инкриминируемого подсудимому действия. Так как фактические обстоятельства, из которых слагается преступление или которые сопутствуют преступлению (обстановка, условия), часто крайне многочисленны и разнообразны и так как большинство из них не имеет существенного значения для решения вопроса о виновности и для квалифика-

190

цйй Преступления, to судебная практика постоянно сталкивается с необходимостью иметь твердые отправные линии по вопросу об объеме фактических обстоятельств, которые должны охватываться сознанием подсудимого при вменении ему в вину умышленного действия.

Верховный суд СССР в ряде постановлений Пленума и определений Судебной коллегии по уголовным делам дал принципиальные указания, делающие возможным определение круга тех фактических обстоятельств, относящихся к содеянному подсудимым, обвиняемым в совершении умышленного преступления, которые обязательно должны входить в его сознание для того, чтобы совершенное им могло быть вменено ему в умышленную вину.

Кореев был осужден по п. «г» ст. 162 УК РСФСР (кража из государственных и общественных хранилищ) за похищение 10 кг соленой капусты. По делу было установлено, что в погребе Лидовой, откуда была похищена Кореевым капуста, находилась капуста, принадлежащая как лично члену колхоза Лидовой, так и колхозу. По делу не видно было при этом, знал ли Кореев в момент хищения, что он взял капусту, принадлежащую не колхознице Лидовой, а колхозу. В связи с этим в определении Судебной коллегии по уголовным делам от 1 апреля 1944 г. говорится: «Можно ли данную кражу квалифицировать как кражу общественного имущества, поскольку она совершена не из общественного склада, а из помещения, принадлежащего лично члену колхоза? Как кражу общественной собственности при этом условии ее можно квалифицировать только в том случае, если Кореев, совершивший ее, знал, что похищаемая им капуста принадлежит колхозу» *.

Как видно, решение вопроса о квалификации совершенной Кореевым кражи как хищения общественной собственности Верховный суд СССР поставил в зависимость от того, знал ли подсудимый, что он похищает не личную, а социалистическую собственность.

По другому делу Котиков был осужден по ст. 182 УК РСФСР за незаконное хранение оружия. В постановлении по делу Котикова Пленум Верховного суда СССР 16 марта 1945 г. указал: «По смыслу ст. 182 УК РСФСР

1 «Судебная     практика     Верховного    суда     СССР»,   1944 г., вып. 1 (XI), стр. 5.

191

за незаконное хранение йЛи ношение указанного в этой статье оружия отвечает не только собственник этого оружия, но и всякое иное лицо, которое хранит или носит оружие без надлежащего разрешения, если оно действует умышленно, т. е. если оно сознает, что оно не имеет права хранить или носить оружие» !.

И в данном деле вопрос шел о сознании подсудимым во время совершения им преступления одного из существенных признаков незаконного хранения оружия. В зависимости от наличия или отсутствия такого сознание и должен быть решен вопрос о виновности подсудимого в совершении им умышленного преступления.

Точно так же был поставлен Судебной коллегией Верховного суда СССР вопрос по делу Денекиса, осужденного по статье 128-а УК Узбекской ССР (уклонение от военного учета). В определении по этому делу от 24 июня 1944 г. Судебная коллегия установила: «Осужденный Денекис виновным себя в уклонении от военного учета не признал и показал, что он в ноябре 1942 г. по эвакуации приехал в г. Фергану и устроился на работу на маслозавод в качестве экспедитора, где проработал до момента ареста. Устроившись на работу на маслозавод, Денекис тут же передал свои документы коменданту общежития Жабрицкой с просьбой оформить паспорт на прописку, а военный билет — на военный учет; на другой день Жабрицкая вернула ему эти документы, и он, будучи убежден в том, что его документы оформлены, сам свои документы не проверил». Судебная коллегия признала, что при таких обстоятельствах у суда не было достаточных оснований признать Денекиса виновным, и дело направила на новое рассмотрение со стадии судебного следствия 2. Таким образом, вопрос о виновности Дене-киса должен был быть разрешен судом ъ зависимости ш

1  «Судебная     практика     Верховного     суда   СССР»,    1945 г., вып. III, стр. 6. Так же поставила вопрос в связи с квалификацией действий подсудимого по п. «г» ст. 162 УК РСФСР Судебная коллегия Верховного суда СССР в определении от 15 февраля 1947 г. по делу Крайиова. —«Судебная практика Верховного  суда СССР», 1947 г., вып. IV, стр. 19.

2    «Судебная     практика     Верховного   суда   СССР»,   1944 г., вып. VII (ХШ), стр. 17. См. аналогичные  определения в «Судебной практике Верховного суда СССР», 1944 г., вып. IV (X), стр.  18 по делу Загайчновой и др.;   1945 г., вып. V,  стр. 15, по делу Кузнецова и др,

192

Наличия или отсутствия у iiero сознания объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 128-а УК Узбекской ССР, т. е. от наличия или отсутствия сознания оформления его военных документов свидетельницей Жаб-рицкой.

13 полном соответствии с судебной практикой находится и точка зрения, высказываемая по данному вопросу советскими: криминалистами. Еще в 1924 г. в Практическом Комментарии к Уголовному кодексу РСФСР ясно и четко было высказано положение, что «Сознание совершаемого предполагает сознание наличности всех тех обстоятельств, которые являются элементами состава данного преступления, например, виновный в краже должен сознавать, что похищаемая вещь ему не принадлежит, что он действует тайно, т. е. что другие не видят то, что он совершает, и т. д.» '. На этой же точке, зрения стоят и последние работы советских криминалистов, которые формулируют эту же мысль, хотя и указывают не на сознание наличия обстоятельств, являющихся элементами состава данного преступления (что было бы точнее), а на предвидение этих обстоятельств2 (что является не вполне точным).

Сознание виновного при умысле должно охватывать не только объективную сторону состава совершаемого им преступления, но и другие элементы состава данного преступления, в частности и 'характер объекта преступления. Поэтому неправильным следует признать утверждение авторов учебника «Советское уголовное право» для юридических школ (изд. 1940 г.), которые говорили не о предвидении виновным признаков состава данного преступления, а о предвидении только объективной стороны состава преступления3. Сознание должно охватывать и объект преступления, т. е. те признаки объекта преступления, которые входят в состав   данного   преступления.   Лучшим

1  Практический Комментарий  к   Уголовному  кодексу   РСФСР под ред. М. Гернета и А. Трайиина, 1924 г., стр. 25.

2  А.   Т р а й н и н,   Учение   о   составе   преступления,   1946 г., стр. 138. Также о предвидении в данном смысле говорят и А. Пи-онтковский в учебнике   «Советское   уголовное   право.   Часть общая», 1929 г.,  стр.239,  240; В. Ма каш вили и Т. Церетели в   статье  «О неосторожности  по  советскому  уголовному  праву». «Проблемы социалистического права», 1939 г., № 4—5, стр. 1Ш и др.

'л Советское уголовное право,  учебник для юридических школ, 1940 г., стр. 53—54.

13 Зак. 55й8,   Б.  С,  Утмскяй.                                                              193

примером этого является приведенное вЫше бПреДеле-ние Верховного суда СССР по делу Кореева, в котором указывалось, что отсутствие сознания того, что похищаемое имущество является социалистической собственностью, лишает возможности квалифицировать кражу как хищение социалистической собственности.

Нельзя согласиться и с А. Трайниным, который говорит о предвидении виновным в умышленном преступлении только фактических признаков последствия, которые образуют с точки зрения закона конкретный состав умышленного преступления '. Если А. Трайнин под предвидением разумеет сознание совершаемого, то следовало говорить о сознании не только «фактических признаков последствия», но о сознании элементов состава преступления вообще, в целом. Если же А. Трайнин действительно имеет в виду только предвидение последствий деяния, то . у него вовсе выпадает сознание виновным совершаемого им, выпадает и сознание виновным существенных призна-

>—   ков, относящихся к объекту преступления.

^          Наиболее правильным представляется, таким образом,

говорить о сознании виновным в совершении умышленного преступления всех обстоятельств, являющихся элементами состава данного преступления.

Как было выше установлено, сознание умышленно действующим совершаемого охватывает обстоятельства, относящиеся к разным элементам состава данного преступления, следовательно, и объективную сторону.

В связи с этим встает вопрос о сознании умышленно действующим причинной связи между совершаемыми им действиями и предвиденными им последствиями. Так как согласно общепринятому в советской уголовно-правовой теории мнению в объективную сторону входит и причинная связь между действиями субъекта и теми последствиями его деяния, которые он предвидел, то следует притти к выводу, что сознание виновного должно при умысле охватывать и эту связь. Тем не менее в советской юридической литературе встречаются предложения — специально предусмотреть в формуле умысла обязательное сознание субъектом причинной связи между его действиями и их последствиями. Так, А. Трайнин утверждает, что формула умысла должна быть пополнена указанием

А. Трайнин, Учение о составе преступления, 1946 г., стр. 138.

194

на знание (и Желание) причинной связи действий субъекта и их последствий '. На этой же точке зрения стоит и А. Г ер цензом 2.

Вопрос о необходимости сознания виновным в совершении умышленного преступления причинной связи бесспорен, но он представляется ясным и без такой оговорки. Сознание причинной связи охватывает при этом сознание субъектом, что его действия приведут к определенным желаемым им последствиям. Он может не сознавать еще, как именно будет фактически развиваться причинная связь, но он знает, что желаемые им последствия будут находиться в причинной связи с его действиями. Субъект может еще не знать, какой способ действий он выберет для достижения тех последствий, которых он добивается при помощи преступления (совершит ли он убийство, выстрелив из имеющегося при нем револьвера, или ударив жертву имеющимся при нем кинжалом, или, наконец, задушив ее), но он знает, что в результате его действий подсудимый умрет, т. е. что между его действиями и смертью потерпевшего будет иметься причинная связь.

От такого сознания причинной связи между действиями виновного и последствиями этих действий надо отличать предвидение виновным фактического хода развития причинной связи.

А., избрав способом лишения жизни Б. убийство из револьвера, предвидит, что пуля попадет в сердце Б. и что в результате Б. погибнет. Совершая вымогательство, А. предвидит, что потерпевший явится в обусловленное место и положит под указанный камень пакет с деньгами. Однако вполне возможно, что причинная связь будет развиваться не так, как это предвидел виновный. Может случиться, что пуля попадет не в сердце, а в глаз потерпевшего, что жертва вымогательства не положит деньги под камень, а доставит деньги вымогателю домой. В связи с этим и встает вопрос, необходимо ли для наличия умысла точное предвидение развития причинной связи (например, что пуля попадет именно в сердце) или же достаточно, чтобы ход развития причинной связи предвиделся только в   общих   чертах   (пуля   попадет в жертву  и  причинит

1 А. Тр айнип, Учение о составе преступления, 1946 г., ст. 140.

3 А. Герцензон, Уголовное право, Часть Общая, 1948 г., стр. 333: «Сознание причинной связи между деянием и его последствиями».                                                                            ■     .-

13*

195

I

Смерть). На этот вопрос в советской уголовно-правовой литературе дается вполне правильный ответ, что при умысле не требуется точного предвидения виновным развития причинной связи, а достаточно предвидения ее в общих чертах.

О предвидении виновным причинной связи не может быть речи при формальных преступлениях, при которых не требуется для наличия состава преступления наступления каких-либо последствий, не требуется, следовательно, и предвидения4 виновным фактического хода развития причинной связи.

Принципиальное отличие учения о вине в советской науке уголовного права от учения о вине в буржуазной науке находит свое выражение и в отношении к делению умысла на заранее обдуманный и внезапный.

В буржуазной науке уголовного права и в буржуазном законодательстве нередко формы умысла дифференцируются с точки зрения времени и характера появления у виновного умысла.

Русское дореволюционное уголовное законодательство и уголовное законодательство некоторых иностранных государств различали умысел, обдуманный заранее (dolus praemediatus, praemeditatio, Ueberleigung), внезапный умысел (dolus repentinus) « аффектированный умысел (dolus impetus).

Под умыслом, обдуманным заранее (предумышленным), подразумевались те случаи умысла, когда виновный, придя к решению совершить определенное преступление, заранее в течение более или менее продолжительного времени обдумал все наиболее важные моменты намеченного преступления, составил план и т. д. !.

Умысел внезапный, наоборот, имелся в виду в тех случаях, когда решимость виновного совершить преступление приводится в исполнение немедленно же после возникновения у него этой решимости и виновный не имеет возможности обдумать свое решение.

1 См. Н. Та ганце в, Русское уголовное право, 1902 г., т. I, стр. 604—607; А. Ф. Кистяковский, Элементарный учебник общего уголовного права, 1882 г., стр. 373; В. Спасович, Учебник уголовного права, 1863г., стр. 159—160; Колоколов, Общая часть уголовного права, составленная студентами по лекциям, 1897 г., стр. 156—157; С. П о з н ы ш е в, Основные начала науки уголовного права, 1912 г., стр. 284.

196

Деление умысла на заранее обдуманный и внезапный предусматривало русское Уложение о наказаниях исправительных 1845 г. Его сохранило и Уложение о наказаниях исправительных 1885 г. '.

Такое деление не может быть принято советским уго-ловным законодательством. Если по обстоятельствам дела доказано предварительное намерение подсудимого совершить преступление, то это может быть учтено судом при определении наказания 2.

Советская теория не видит основания для конструирования и аффектированного умысла как особого вида умысла. Вопрос об особенностях умысла в этом случае чрезвычайно просто разрешается в диспозициях двух статей Особенной части советских уголовных кодексов. Умысел в этих двух статьях — это тот же умысел, что и в других случаях умысла, но лишь обладающий некоторыми добавочными, характеризующими его обстоятельствами (ст.ст. 138, 144 УК РСФСР).

Внезапно возникшее сильное душевное волнение, о котором говорят ст.ст. 138 и 144 УК РСФСР, вызывает у потерпевшего от насилия или тяжелого оскорбления внезапное же решение совершить убийство или причинить тяжкое телесное повреждение. Это решение тотчас же приводится в исполнение.

Б.   Предвидение     виновным     последствий предстоящего деяния

Психологический процесс, происходящий в психике виновного при умысле, не ограничивается, как мы видели, сознанием совершаемого. Его мысль, естественно, обращается к тем последствиям, которые должны наступить в результате его поведения. Его отношение к этим последствиям может быть различным. Он может желать их, видеть в них цель своего преступного поведения (при прямом умысле), может не желать их и даже резко-отрицательно к ним относиться (при эвентуальном умысле), но не предвидеть их при умысле, не представлять их себе в той или иной форме он не может.

1 Французское и немецкое.уголовное законодательства различают убийство, заранее  обдуманное   (Assasinal,  Mord),  и убийство   внезапное (Meutre, Tofschlag).

2  См. А. Трайчин, Уголовное право, Часть   Общая, 1929 г., стр. 267.

1У7

Если бы виновный не предвидел этих последствий, то отпал бы существеннейший элемент умысла, исключалась бы самая возможность говорить об умысле, а в некоторых случаях (когда подсудимый не должен был и не мог предвидеть эти последствия) отпала бы и его уголовная ответственность за наступление этих последствий. В этом смысле и следует понимать указание ст. 10 УК РСФСР на то, что действовавшие умышленно «предвидели общественно-опасный   характер   последствий своих действий».

Судебная практика в СССР неизменно проводит в жизнь положение, что никто не может отвечать за причиненные последствия, если он не должен был и не мог их предвидеть. Так, например, Песнячевская была осуждена за халатность. Б результате халатности у нее оказалась недостача 23 продуктовых карточек, которые по ее объяснению могли быть похищены из щкафа, к которому подходили другие ключи. Судебная коллегия в определении от 2 декабря 1942 г. указала: «По делу не установлено, что Песнячевская предвидела последствия своих действий, запирая карточки в железный шкаф. Она не могла и не должна была их предвидеть, так как установка шкафа в ее обязанности не входила. Она пользовалась им по указанию администрации и не могла предвидеть неприспособленности этого шкафа, к которому подходили посторонние ключи. При указанных обстоятельствах в действиях Песнячевской нельзя усматривать состава уголовного преступления». Верховный суд СССР дело Песнячевской прекратил '.

По другому делу, где речь также шла о недостаче карточек, Пленум Верховного суда СССР указал в постановлении от 25 февраля 1942 г.: «Несвоевременная сдача карточек была вызвана уважительными обстоятельствами и не может быть поставлена Савчук в вину, тем более, что она не могла предвидеть возможных последствий, поскольку она хранила карточки в тех же условиях, которые, помимо' нее, были созданы и не были изменены со стороны уполномоченных на то лиц» 2.

С другой стороны, признав правильным осуждение по ст. 5814 УК РСФСР Чванина, дезорганизовавшего своими

1  «Судебная практика'Верховного судаХССР», 1943 г., вып. IV_ стр. 5.

2  «Судебная практика Верховного суда СССР», 1943 г., вып, IV, стр.' 5.

198

действиями производство, Судебная коллегия Верховного суда СССР дважды подчеркнула, что Чванин хорошо сознавал всю вредность своих действий и ущерб, причиняемый им производству1. Таким образом, .неоднократные указания Верховного суда СССР о том, что «те или иные последствия влекут ответственность обвиняемого только в том случае, если они являются результатом его вины умышленной или неосторожной» 2, следует понимать в том смысле, что умышленная вина подразумевает предвидение виновным последствий своих действий.

В тех случаях, когда виновный мог и должен был предвидеть последствия своих действий, но не предвидел их, может итти речь только о неосторожности.

Особого рассмотрения требует вопрос о предвидении лицом последствий своих действий в тех случаях, когда лицо было задержано органами власти за какое-либо действие и когда последствием задержания явилось невыполнение этим лицом какой-либо обязанности, причем это невыполнение вообще образует состав преступления (например, неявка в суд свидетеля или эксперта, неоказание врачом помощи больному, неявка в срок к месту работы и др.).

Верховным судом СССР даны были указания по этому вопросу. Шушаркин был осужден народным судом за то, что не вышел на ночное дежурство и тем совершил прогул без уважительных причин. Областной суд отменил приговор народного суда и дело производством прекратил по тем мотивам, что неявка Шушаркина на дежурство была вызвана задержанием его милицией. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда СССР в связи с этим делом определила: «Задержание органами власти является обстоятельством, освобождающим задержанного от ответственности за неявку на работу, вызванную задержанием его, и ответственность он несет лишь за те действия, которые вызвали его задержание, потому что вина умышленная или неосторожная, как  правило,  относится

1  «Судебная практика Верховного суда СССР», 19-12 г., вып. II, стр. 9.

2  «Судебная практика Верховного суда СССР». 1943 г„ вып. IV, стр. 19; см. о практике Верховного суда СССР по   вопросу о вине в статье М.   Шаргородского,  Вопросы Обшей части уголовного права в практике Верховного суда   СССР, «Социалистическая законность», 1947 г., № 9, стр. 12—13,

199

лишь к действиям данного лица, повлекшим его задержание, а не к прогулу, явившемуся следствием задержания. Если он действовал с умыслом, то умысел его, как правило, направлен на совершение тех действий, которые вызвали задержание его, а не на совершение прогула. О неосторожной же вине в отношении прогула при данных условиях не может быть и речи, так как нельзя считать, что задержанный должен был предвидеть задержание его.

Поэтому вопрос об ответственности за прогул, совершенный в связи с задержанием органами власти, независимо от других обстоятельств, мог бы стоять только в том исключительном случае, если бы было установлено, что данное лицо совершило те действия, которые вызвали его задержание, для того именно, чтобы добиться задержания с целью совершения таким путем прогула.

Но ответственность за.прогул наступает независимо от задержания в том случае, когда установлено, что данное лицо было задержано уже в состоянии прогула без уважительных причин» '.

Положения, установленные в этом определении, имеют силу не только в отношении прогула, но и в отношении других преступлений, состав которых оказался выполненным в результате задержания субъекта.

При разрешении вопроса, предвидел или не предвидел подсудимый последствия своего поведения, встает ряд специальных вопросов, требующих особого рассмотрения:

1. Как показывает судебная практика, представление о последствиях совершенного преступления, имевшееся у лица до совершения им этого преступления, может оказаться не тождественным с действительными последствиями. Расхождение между предвиденными последствиями и действительно наступившими последствиями может быть при этом большим или меньшим.

Так, например, Н. решил украсть у Б. золотые часы. Оказалось, что похищенные им часы серебряные. Разбойник, напавший на проходившего гражданина и похитивший находившиеся при последнем вещи, полагал, что потерпевший—это его сосед. Оказалось, что это другое лицо.

Необходимо признать, что во всех случаях расхождения между предвиденными последствиями своего деяния

1 «Судебная практика Верховного суда СССР», 1943 г., вып. V,

стр. 19,

200

и между последствиями, фактически наступившими, у виновного имеется в большей или меньшей степени ошибочное представление о последствиях. Виновный ошибался, когда он полагал, что последствия его деяния будут именно такими, какими он их себе представлял. Но до известных пределов, установить которые можно только в каждом отдельном случае в зависимости от особенностей каждого дела, можно не ставить вопроса об ошибке, а ограничиться констатацией отсутствия полного тождества между предвиденными и действительными последствиями. Причинение тяжких телесных последствий является умышленным, если подсудимый сознавал, что он наносит удар ножом в человека, что в результате этого удара потерпевший лишается руки. Для решения вопроса о наличии у виновного умысла на причинение тяжкого телесного повреждения безразлично, лишился ли потерпевший правой руки, как это предвидел виновный, или левой, или лишился не руки, а ноги. Если виновный ошибочно предполагал, что он наносит удар кинжалом своему соседу — А., фактически же нанес этот удар другому соседу — Б., то его действия все равно будут квалифицированы как умышленное тяжкое телесное повре- -ждение.

Но после известного предела разрыв между предвиденными и действительными последствиями переходит в ошибку, которая в зависимости от ее характера может повлиять на квалификацию преступления. Так, например, подсудимый, нанося потерпевшему удар в голову, предвидел, что нанесенное им таким образом телесное повреждение повлечет за собою одно из последствий, предусмотренных в ст. 142 УК РСФСР. На самом деле оказалось, что удар пришелся по руке и причинил потерпевшему телесное повреждение, не вызвавшее расстройства здоровья, т. е. телесное повреждение, предусмотренное ч. 2 ст. 143 УК РСФСР. Он может быть привлечен к ответственности в зависимости от обстоятельств дела за покушение на умышленное тяжкое телесное повреждение (ст.ст. 19 и 142 УК РСФСР) или только за умышленное легкое телесное повреждение, не причинившее расстройства здоровья (ч. 2 ст. 143 УК РСФСР).

Не могут оказать никакого влияния на признание действия умышленным неправильные представления субъекта о таких последствиях, которые не принадлежат к составу

201

преступления. Так, если субъект предвидел, что после смерти убитого им семья последнего останется без средств, а в действительности оказалось, что убитый был застрахован и семья его не осталась без средств, то это никакого влияния на форму его вины оказать не может. 2. Практическое значение имеет вопрос о том, должен ли виновный предвидеть неизбежность наступления последствий своего деяния или достаточно сознания им одной только вероятности или возможности их наступления. Человек не всегда может с полной уверенностью рассчитывать на то, что последствия, которых он ждал, действительно наступят. В ряде случаев он может рассчитывать только на бблыную или меньшую вероятность или даже только возможность их наступления. Известны случаи, что даже сильная доза яда не оказывала ожидаемого действия.

Если бы закон требовал для умысла убеждения в неизбежности наступления результата, то это повело бы только к безнаказанности многих преступников, так как привлеченный к ответственности всегда мог бы сослаться на то, что результат его действий не представлялся ему неизбежным и что у него имелась лишь вероятность наступления преступных последствий.

На этой точке зрения стоят советские криминалисты'. Ее разделяет и судебная практика.

По делу Дьяченко, обвинявшегося в умышленном нанесении телесных повреждений Харитонову, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда СССР в определении от 14 июня 1947 г. указала: «Та обстановка, в которой были произведены выстрелы Дьяченко, свидетельствует о том, что у него было сознание возможности причинения какого-либо вреда личности Харитонова (выстрелы производились ночью, в ту сторону, где находился Харитонов). Следует признать, что Дьяченко предвидел возможность (разрядка наша. — Б. У.) ранения потерпевшего и сознательно это допускал, т. е. причинил телесное повреждение с эвентуальным умыслом. Поэтому ранение Харитонова в соответствии с характером нане-

1 См. М. М. Исаев и А. А. Пионтковский, Вопросы уголовного права, военно-уголовного права и уголовного процесса в судебной практике Верховного суда СССР, 1947 г., стр. 38,

202

сенного телесного повреждения подлежит квалификации по ч. 1 ст. 143 УК РСФСР»1.

В советской литературе было высказано мнение Л. А. Пионтковским, что для наличия умысла, поскольку речь идет о сознании причинной связи между действием виновного и наступившим результатом, необходимо установить сознание (вернее, предвидение, поскольку речь идет о будущем) виновным «реальной возможности» наступления результата. А. А. Пионтковский пишет: «Сознание реальной возможности наступления результата, возможности его закономерного развития при совершении лицом действия должно являться составным элементом умысла» 2. Как указано выше, нет оснований ограничивать в отношении предвидения содержание умысла сознанием одной только возможности; Виновный может предвидеть не только «возможность», но и «вероятность» или «неизбежность» наступления результата.

Формулировка А. А. Пионтковского связана с его концепцией причинной связи как «реальной возможности» наступления данных последствий. Автору этой концепции приходится механически применять ее при определении умысла и искусственно ограничивать предвидение при умысле предвидением только возможности наступления результатов.

3. Вопрос о dolus generalis встает в том случае, когда субъект, ошибочно полагая, что он выполнил состав преступления (например, убил А.), на самом деле лишь последующими действиями, предпринятыми с иной целью {например, скрыть убийство), не сознавая этого, совершил намеченное преступление (бросил мнимый труп в реку, где потерпевший утонул). В советской юридической литературе этот вопрос не вызвал сомнений. В приведенном примере имеются два самостоятельных акта, причем в каждом из них умысел виновного направлен на различные цели; в первом акте — на убийство, во втором — на  сокрытие  преступления.  Можно  ли,  вопреки

1  «Судебная практика Верховного суда СССР», 1947 г., вып. VII (XII), стр. 21.

2  А. А. Пионтковский, Проблема причинной связи в праве, Ученые    записки   Всесоюзного   института    юридических   наук   и Военно-Юридической  Академии  Вооруженных Сил СССР, 1949 г., етр. 8§.

203

действительности, заявить, что на самом деле у субъекта и во втором акте был умысел на убийства. Для этого нет никаких оснований. Это было бы фикцией, которая неосновательно ухудшила бы юридическое положение виновного: вместо ответственности за покушение на убийство и неосторожное убийство он отвечал бы за закопченное умышленное убийство.

Нет поэтому основания не квалифицировать каждый из актов лица как самостоятельное преступление, т. е. первый акт как покушение на убийство, а второй — как неосторожное убийство.

4. Советское уголовное законодательство и советская паука уголовного права не нуждаются в так называемом dolus indeterminatus, несмотря на встречающиеся попытки ввести его в судебную практику. Вопрос о dolus indeterminatus ведет свое происхождение от так называемого непрямого умысла (dolus indirectus). Так называемый непрямой умысел (dolus indirectus) признавался законодательством и наукой уголовного права вплоть до начала XIX в. Он ведет свое происхождение от канонического versari in re illicita ' — правила, в силу которого лицо, совершившее какое-либо действие, должно отвечать за все его последствия, хотя бы они и не охватывались его умыслом: versanti in re illicita (operam danti in re illicita) im-putantur omnia quae sequuntur ex delicto.

Правило это означало господство объективной ответственности.

В немецкой юридической литературе первой четверти XIX в. dolus indirectus превратился в dolus indeterminatus или L'nbestimmter Vorsatz — неопределенный умысел (под влиянием А. Фейербаха). Хотя неопределенный умысел формально и исключал уже возможность объективной ответственности, но тем не менее фактически он открывал буржуазному суду широкую возможность для произвола и усмотрения 2.  По Фейербаху, неопределенный умысел

1   Историю  правила   versari in  re illicita см. у Познышева, цит. соч., стр. 282—283.

2  Некритически    излагается     этот   вопрос   А.   Пионтковским в  учебнике  Общей  части   уголовного   права,    1943  г.,   стр.   lb'I. Здесь  переход  от  dolus  indireclus   к   dolus    indeterminaius   излагается    только  под    углом  зрения     «прогрессивных    буржуазно-правовых требований». Между тем dolus  indeterminatus в теории (см. А. Фейербах) и в немецкой   судебной практике означал лега*

204

имелся в том случае, когда умысел преступника был альтернативно направлен на несколько правонарушений определенного вида или рода '.

Издатель и комментатор 14-го издания учебника Фейербаха — К. Миттерыайер определил в 1847 г. в соответствии с немецким партикулярным законодательством dolus indetermmatus еще шире и еще менее определенно. Dolus indeterminatus, по Миттермайеру, характеризуется обычно тем, что кто-либо предвидит определенный противозаконный результат не как единственный, т. е. предвидит как возможные несколько последствий и ни одно из них не исключает из своей воли 2. Классовому буржуазному суду такая формула (как и формула А. Фейербаха) давала возможность признать любое последствие предвиденным подсудимым, хотя бы в действительности оно явилось результатом неосторожности.

Предоставление буржуазному суду оценки психических процессов у подсудимого всегда использовалось им для проведения классовой политики и всегда давало возможность объявить, что суд нашел доказанным наличие предвидения в отношении инкриминируемых деяний. Ошибочным представляется поэтому, как это делает Л. Пионтков-ский3, утверждение, в частности, что А. Фейербах отстаивал в своем учении о непрямом умысле «требование ответственности в строгом соответствии с индивидуальной виновностью лица».

Возможность судейского произвола с ссылкой па dolus indeterminatus облегчалась весьма расплывчатыми формулировками этого вида умысла у последующих авторов. Так, В. Спасович с ссылкой на немецких криминалистов: Круга, Беккера и Гесслера — определял неопределенный умысел как такой вид умысла, при котором «последствия преступления представлялись преступнику в неясных очертаниях, и воля его относится не ко всем этим последствиям одинаково» 4. Признание достаточными «неясных очертаний» последствий открывало двери  для   неограни-

лнзацию судейского произвола, явно направленного прочив народа. Мет критики понятия неопределенного умысла по Фейербаху у А. Пионтковского и в том же учебнике изд. 1948 г., стр. 361—305.

1 Feuerbach, Lehrbuch, S. ИЗ.

5 С. Mitlermayer, ibid., S. 114.

;i Уголовное право. Общая часть, 1948 г., стр. 364.

4 В. Спасович, Цит. соч., стр. 157.

205

Ml

Чёнйого судейского произвола, позволяя самоё незначительное обстоятельство объявить доказательством наличия «неясных очертаний», достаточных для признания наличия у подсудимого умысла.

Dolus indeterminatus привел на практике к сохранению объективной ответственности, лишь формально отмененной впоследствии вместе с отказом от dolus indeterminatus. Это видно из работ многих буржуазных криминалистов. Так, например, французский криминалист Бидаль писал о dolus indeterminatus: «Закон, с целью назначения наказания, исходит из тяжести причиненного результата, который деятель мог предвидеть, несмотря на то, что он его точно не желал и не предвидел: dolus indeterminatus determinat eventu (неопределенный умысел определяется совершившимся)» ]. Этот же автор говорит, что применение приведенного принципа привело французскую юриспруденцию, при господстве уголовного кодекса 1810 г., к вынесению приговоров к смертной казни за умышленные удары и ранения, которые причинили смерть, хотя у субъекта не было умысла на это2. Dolus indeterminatus перестал открыто признаваться в иностранном уголовном законодательстве, как слишком откровенно реакционный. Буржуазные суды и без официального признания этого вида умысла осуществляют объективную ответственность.

Советская уголовно-правовая литература справедливо обходит молчанием dolus indeterminatus. Нельзя поэтому одобрить попытку восстановления этого вида умысла. А'. Пионтковский в связи с постановлением Пленума Верховного суда СССР от 10 января 1947 г. по делу Егоровой доказывает, что следует считать ошибочным взгляд, что Егорова действовала с «неопределенным умыслом». Далее следуют определение этой формы умысла (он «включает в себя сознание возможности причинения любого вреда для здоровья потерпевшего») и приводятся доказательства, что у подсудимой такого умысла не было 3. А. Пионтковский, как прямо вытекает из текста,

1  V i d a 1, Cours de droit crirainei et de science penilentiare, 1921, p. 185.

2  VIdal, op. cit., p. 185.

3  M. M. Исаев и А. А. Пионтковский, Вопросы уголовного  права,   военно-уголовного   права и   уголовного   процесса в судебной практике Верховного суда СССР, 1947 г., стр. 31.

206

исходи? Й8 положений о существований в советскбм уТб-ловном праве неопределенного умысла. Для этого, однако, нет никаких оснований. Введение вновь dolus in-determinatus означало бы замену определенности и четкости неуверенностью и гадательностью. Установление необъективизировавшихся вовне психических процессов всегда связано с риском впасть в ошибку.

Советское уголовное право исходит из принципа необходимости сочетания субъективных и объективных оснований уголовной ответственности и требует объективизации умысла вовне, в действиях, исследуемых судом. При формуле А. Пионтковского суд должен констатировать у подсудимого, кроме умысла, направленного на совершенное им деяние, еще несколько голых умыслов на все возможные последствия {«любой вред»). Вряд ли такое положение означает шаг вперед. К тому же все, что А. Пионтковский говорит о неопределенном умысле в деле Егоровой, никак не связано с постановлением Пленума Верховного суда СССР по этому делу и не вытекает из него. Более того, оно ему противоречит. Постановление Пленума Верховного суда СССР по этому делу говорит только о выборе при квалификации преступления Егоровой между совершением по неосторожности тяжкого телесного повреждения и неосторожным убийством *.

5. Значительно большей определенностью отличается так называемый альтернативный умысел (dolus alternati-vus). Однако, несмотря на некоторое сходство (в обоих

1 В 4-м издании учебника Общей части ВИЮН А. Пионтковский повторяет попытку ввести в советское уголовное право dolus indeterminatus. Он пишет: «С неопределенным умыслом судебная практика часто сталкивается по делам о нанесении телесных повреждений. Нанося удар, субъект сознает, что он причиняет телесное повреждение, но не сознает, какое именно телесное повреждение он при этом наносит — тяжкое или легкое» (стр.343). А. Пионтковский, как видно, говорит только о сознании, ничего не говоря о содержании воли субъекта. Субъект желает (волит) причинить либо тяжкое, либо легкое телесное повреждение. Если же он равно желает либо то, либо другое, то его умысел — это умысел альтернативный. Смешение у А. Пионтковского неопределенного и альтернативного умысла объясняется тем, что умысел неопределенный он характеризует лишь с точки зрения сознания (упуская волевой момент), а умысел альтернативный лишь с точки зрения волевой (упуская момент интеллектуальный), пример же альтернативного умысла он дает почему-то лишь с точки зрения интеллектуального момента (стр. 343).

207

случаях субъект соглашается на один из возможных результатов), альтернативный умысел отличается от неопределенного умысла более узким кругом последствий, вменяемых в вину деятелю, и требованием более четкого представления деятеля о каждом из таких возможных результатов. Тем не менее в руках буржуазного суда альтернативный умысел является фактически орудием произвола. Буржуазному суду ничего не стоит любое последствие деяния подсудимого объявить одним из последствий, охватывавшихся его умыслом.

Советское уголовное право прекрасно обходилось и обходится без альтернативного умысла. Случаи, когда субъект равно предвидел и равно желал наступления одного из двух возможных результатов, не представляют никаких трудностей для их квалификации. Поскольку умысел подсудимого в конкретном деле, в конечном итоге, объективизировался в виде одного определенного результата, а наличие у подсудимого умысла в отношении этого результата доказано, теряет всякое значение умысел подсудимого на другой возможный результат, если он только не объективизировался в требуемой законом форме.

Представляется поэтому сомнительной целесообразность введения в советское уголовное право альтернативного умысла, предложенного М, Исаевым в тон же, совместной с А. Пионтковским работе. М. Исаев пишет: «Даже прямой умысел не всегда направлен на причинение одного определенного результата. Прямой умысел может быть и тогда, когда виновный, нанося удар ножом по голове, одинаково желает наступления или смерти или тяжкого увечья (в старой доктрине так называемый «альтернативный умысел») К Как указано выше, практического значения это предложение не имеет.

6. Практическое значение имеет понятие о так называемом «отклонении действия» (aberratio ictus seu delicti), при котором субъект умышленно совершает преступное действие, но по причинам, им не предвиденным, его дей-

1 М. М. И с а е в и А. А. П и о п т к о в с к и й, Вопросы уголовного права, военно-уго.'ювного права н уголовного процесс;) в судебной практике Верховного суда СССР, 1947 г., стр. 38. В учебнике Общей части уголовного права ВИЮН (изд. 1948 г.) дается определение альтернативного умыслу (см. о нем выше, стр. 317, прим. 1), однако из текста трудно усмотреть, идет ли речь о советском или о буржуазном уголовном праве.

208

ствие оказалось фактически направленным на другой объект, а не на тот, который имел в виду субъект. Вопрос об «отклонении действия» встает главным образом по делам о преступлениях против личности, в особенности по делам об умышленном убийстве. Школьным примером, приводимым во всех учебниках, является случай, когда А. стрелял в Б., но промахнулся и попал в стоявшего рядом или проводившего мимо В.

При «отклонении действия» имеется следующее положение: субъект, у которого созрел умысел на совершение какого-либо преступления (например, убийства или поджога), приводит умысел в исполнение и притом направляет свои действия против того именно объекта, который он имел в виду. Во время выполнения преступления произошли некоторые, не предвиденные субъектом и от его воли не зависящие обстоятельства (промахнулся субъект, отклонилась в сторону жертва, ветер отнес огонь в сторону другого дома), в результате которых жертвой оказалось другое лицо (стоявшее рядом, находившееся позади намеченной жертвы, проходившее мимо и т. д.), сгорело другое строение (не намеченный дом, а дом соседний) и т. п. Иными словами, вместо намеченного объекта потерпевшим оказался другой такой же объект (о качественном различии объекта см. ниже).

Возможны две юридические конструкции при квалификации происшедшего таким образом события. Можно, рассматривать все происшествие как единое целое на том основании, что в совокупности всего происшедшего можно установить наличие умысла на совершение преступления и выполнение его (умысел был направлен на лишение жизни человека, и человек, хотя и другой, был убит; умысел был направлен на поджог дома, и дом, хотя и другой, был подожжен).

Эта конструкция вызывает убедительные возражения, показывающие ее несостоятельность. В самом деле, если в рассматриваемом случае виновный несет ответственность за единое преступление, то встает вопрос: за какое же именно, т. е. за совершенное или за задуманное? Решение этого вопроса еще более затрудняется, если задуманное и совершенное преступление отличаются друг от друга. А. стрелял в Б. из ружья, но разорвавшееся от выстрела ружье вызвало пожар. Отвечает ли А. за убийство или за поджог?

14  Зал. 55G8.   Б.  С.   Утевский.

209

Правильным йёляётся Другие решение рассматриваемого вопроса, а именно- — квалификация отдельно каждого акта, совершенного виновным (в нашем примере — выстрела в Б. и фактического лишения жизни В.). Первое событие следует квалифицировать как покушение А. на убийство, а второе, в зависимости от обстоятельств дела,— или как неосторожное убийство В. (если имела место неосторожность)   или как случайное.

Необходимо проводить четкое юридическое различие между «отклонением действия» и ошибкой в объекте. При отклонении действия имеется случайная замена одного объекта другим вследствие воздействия не предвиденных лицом обстоятельств (например, убийца промахнулся, — потому ли, что его толкнули, или он поскользнулся, — ив результате убил другое лицо). При ошибке и объекте лицо с самого начала направило действие не против предполагаемого им объекта, а против другого, например, — А. в темноте принял за Б. проходившего Н., нацелился в Н. из ружья и убил его.

Этим фактическим различием определяется и различие в юридической квалификации действий виновного при «отклонении действия», с одной стороны, и ошибке в объекте — с другой. При ошибке в объекте у виновного имеется в отношении намеченного им объекта, в зависимости от обстоятельств дела, или обнаружение умысла или приготовление; при отклонении действия покушение, как правило, закончено. В отношении действительно потерпевшего объекта имеется при ошибке в объекте умышленное преступление, так как фактическая ошибка в отношении объекта не меняет умышленности характера совершенного преступления; при «отклонении действия» возможны, в зависимости от обстоятельств, два варианта: наступление последствий может быть или результатом неосторожности (убийца стрелял на улице и должен был предвидеть, что в случае промаха он может убить другого прохожего), или же случая (убийца стрелял в уединенном месте, где он не мог предвидеть нахождения еще кого-либо).

Таким образом, при ошибке в объекте имеется обнаружение умысла или приготовление относительно намеченного объекта и умышленное убийство — в отношении фактически потерпевшего; при «отклонении действия» имеется покушение в отношении намеченного объекта и

210

неосторожное преступление (или случай) —в отношении фактически потерпевшего. В обоих случаях имеется идеальная совокупность преступлений.

В.Сознание  виновным   противоправности своих действий

Среди многочисленных вопросов учения о вине одним из наиболее спорных является вопрос о значении сознания виновным противоправности своего поведения. Вопрос ставится так: исключает ли вину отсутствие у деятеля сознания противоправности совершаемого им или — в другой постановке того же вопроса — входит ли сознание противоправности деяния в содержание умысла?

Вопрос этот имеет определенное политическое значеа ние. Совершенно ясно, что при огромных размерах, кото-рые приняло в буржуазных странах'1 уголовное законодательство, при той необозримой массе различного рода норм уголовного права, при еще большем количестве материалов судебной практики, содержащих толкование уголовных законов, — огромная масса народа, трудящихся в буржуазных странах не может знать даже большей части имеющихся законов. Этому мешает прежде всего фактическая невозможность для неспециалистов знать огромный количественно и сложный по содержанию материал, овладение которым под силу только дорого оплачиваемым буржуазным юристам. Ссылка на отсутствие сознания противоправности тех действий, за которые ежегодно сотни тысяч трудящихся бросаются в буржуазных судах на скамьи подсудимых, не могла не звучать постоянно с этих самых скамей. А это побуждало буржуазных криминалистов дать суду возможность, несмотря на отсутствие сознания противоправности у подсудимых, объявлять их виновными.

Через всю историю буржуазного уголовного права красной нитью проходит поэтому лозунг — «никто не может оправдываться незнанием закона». В условиях буржуазного государства этот лозунг является не только юридической фикцией, основанной на абсурдном предположении, что трудящиеся а капиталистических странах способны знать и понимать необозримое количество уголовных законов. Этот лозунг выполняет определенную политическую роль как одно из тонких орудий власти, направленных против трудящихся масс.

14*

211

Большинство буржуазных криминалистов твердо при' держисалось этого, установленного еще римскими юристами лозунга '.

На этой же точке зрения стояло вес законодательство доимпериалистической эпохи 2. В России почти все криминалисты разделяли эту точку зрения 3. Русское законодательство, начиная с Петра I, проводило правило: «Никто не может отговариваться незнанием закона» 4.

В буржуазной литературе в эпоху империализма начинают высказываться сомнения в целесообразности сохранения принципа «никто не может оправдываться незнанием закона». Делаются предложения об ограничении* этого принципа, о возможности в зависимости от обстоя-

1  См. обзор   мнений   по   этому   вопросу  у  Hippe!,   Vorsalz, Fahrliisigkeit, в Vergleicliende   Darslellung,  Allgemeiiier Thcil, B. III. Большая литература также у Liszt, Lelubuch, 1927 г„ § 40. В русской литературе   библиографические  данные  (устаревшие)  у  Т а-ганцева,   Курс уголовного права, т. II, № 201 прим. 56, а также у  него   же   «Русское   уголовное   право,   Часть   Общая»,  1902 г., стр. 587, прим. 2.

2  Итальянский   кодекс   1889 г.   arf.  44;   Австрийский   кодекс; такова же практика во Франции (см. Vidal, Cours de droit criminel, 1921, p. 323, —183;   Hippel,   Vergleichende   Darstelking,   B.   Ill, S. 385—387); в Англии (см. Schuster, Vergleichesde Darstellung, B. I, 1894, S. 628: «Иностранец,  который  в Англии убьет на дуэли противника,  должен  быть   приговорен  к   смертной казни, хотя право его родины, которое он ошибочно считает действующим (в данном вопросе) повсюду, не считает убийство   на дуэли предумышленным убийством»),

н Спасович, Учебник уголовного права, т. I, I863 г., стр. 148* А. Кистяковский, Элементарный учебник уголовного права. 1882 г., стр. 448—449; Сергиевский, Русское уголовное право, Часть Общая, 1915 г., стр. 264 и др.

4 Введение к Артикулу воинскому 1716 г.: «дабы неведением никто не отговаривался, надлежит сей Артикул на смотрах, з особливо при великом полку не единожды читать в неделю». Ст. 95, т. I, ч. I Свода законов содержала общее правило: «Никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком». Это положение применялось и к уголовным законам. Сенат разъяснил, что «неразвитость и неграмотность подсудимого не может служить основанием для извинения незнания закона, так как, принимаясь за какую-либо определенную в законе деятельность, всякий обязан знать и все постановления, какие изданы и обнародованы по отношению к этой деятельности;?. Таганцев, Комментарии к статьям Уложения 1903 г., введенным в действие, 1911 г.,стр. 142.

212

тельств дела факультативного смягчения вины или даже полного отрицания вины на основании отсутствия у подсудимого сознания противоправности (преступности, наказуемости) деяния 1. В новейших уголовных кодексах эти предложения нередко в той или иной мере реализуются (уголовные кодексы Норвегии 1903 г.; фашистской Италии 1931 г.; Швейцарии 1937 г.).

Политический смысл начавшихся именно в эпоху империализма колебаний буржуазных криминалистов в рассматриваемом вопросе ясен 2. Разумеется, не интересы трудящихся руководят буржуазными юристами, высказывающими сомнения в этом вопросе, и буржуазными законодателями. И те и другие решения вопроса о смягчении или исключении вины в случаях ошибки в праве предоставляют усмотрению суда. Это для господствующих классов делает безопасным ограничение принципа — «никто не может оправдываться незнанием закона». Трудящимся это ограничение ничего не дает, так как к ним оно не будет никогда применено, представители же господствующих классов, изредка привлекаемые к уголовной ответственности, получают при ограничении принципа «никто не может оправдываться незнанием закона» лишнюю возможность уклонения от ответственности с ссылкой на незнание законов (оправдание буржуазными судами штрейкбрехеров, полицейских и других участников кровавых расправ с рабочими).

Вопрос о значении сознания противоправности не мог не встать и в советском уголовном праве. Но в советском уголовном праве он рассматривался с принципиально других позиций. Советскими криминалистами при разрешении этого вопроса руководили принципиально иные соображения. Они искали правильного решения вопроса,

1  Это течение  проявилось главным   образом  в  Германии, см. литературу у Liszt, Lehrbuch, 1927, S. 239, 250-251.

2  См,  интересные   соображения  по   этому  вопросу   в   работе М. М. Исаева,   Основные   начала   уголовного   законодательства СССР и союзных республик, 1927 г., стр. 41—42, где автор показывает,   что   «усложнившаяся   жизнь   капиталистического   общества требовала   регулировки   путем  многочисленнейших правовых норм с известными карательными   санкциями. Следить за обильным законодательным   и   указным  материалом оказалось не под силу даже самим господствующим классам»,

213

!

исходя из интересов другого класса — трудящихся, народа.

Проблема значения сознания противоправности всегда была в поле зрения советских криминалистов. Мнения советских криминалистов о значении сознания противоправности при разрешении вопроса о вине (специально — при умысле) разделились. До недавнего времени большинство советских криминалистов считало, что сознание противоправности не входит в содержание умысла (о неосторожности вопрос вовс-е не ставился). На противоположной точке зрения стоял М. Исаев, доказывавший, что и текст ст. 10 УК РСФСР и общие соображения уголовной политики в СССР говорят за то, что в понятие умысла входит сознание противоправности.

М. Исаев полагал, что нельзя требовать от граждан знания всех кодексов, положений, декретов, ведомственных инструкций и циркуляров. Смешно было бы говорить, что для советского правосудия не имеет значения юридическое заблуждение, которое к тому же может выражаться не только в незнании закона, но и в неправильном понимании закона при знании его. М. Исаев считал «юридической фикцией» утверждение, что Советское государство требует от граждан знания своих законов и всякое незнание) обращает во вред незнающему.

В споре между сторонниками и противниками признания сознания противоправности элементом умысла важнейшее значение имеет формула ст. 6 «Основных начал», согласно которой умышленно действующими признаются лица, которые предвидели общественно-опасный характер последствий своих действий, желали этих последствий или сознательно допускали их наступление. Можно двояко толковать слова «предвидели общественно-опасный характер последствий своих действий». Эти слова можно понимать в том смысле, что речь идет о предвидении последствий фактически, объективно являющихся общественно-опасными. Если последствия деяния объективно независимо от сознания виновного, не являются общественно-опасными, то в действиях лица нет вообще уголовной вины. Но можно понимать те же самые слова формулы ст. 6 «Основных начал» как требование сознания самим деятелем общественно-опасного характера последствий своих  действий.  Так  и  поступает М. Исаев, ставя при

214

?'}

этом на место понятия «общественной опасности» (в законе) понятие противоправности Ч

А. Трайнин, в противовес мнению М. Исаева, писал в 1929 г., что сознание или отсутствие 'сознания противоправности лежит за пределами умысла. Деяние не перестает быть умышленным от того, что лицо не сознавало противоправности деяния. Изнасиловавший должен отвечать за изнасилование независимо от того, сознавал ли насильник противоправность своего поступка. Отсутствие сознания противоправности может быть принято во внимание лишь как обстоятельство, дающее основание для смягчения наказания 2.

В своей более поздней работе «Учение о составе преступления» А. Трайнин несколько развил свою точку зрения. Он полагает, что противоправность деяния, как и общественная опасность, не является элементом состава преступления. Противоправность как бы «розлита» по всему составу преступления. Общественная опасность и противоправность не входят и в содержание умысла. Только лишь в конкретных случаях из диспозиции той или иной статьи Уголовного кодекса или другого уголовного закона 'вытекает, что сознание противоправности данного преступления является элементом данного состава преступления. Например, при недоносительстве (ст. 5812 и 5913 УК РСФСР) знание преступности действия, о .котором лицо не сообщает, является необходимым элементом состава данного преступления. В этом случае недоносительство попадает в содержание умысла, так как недоноситель должен знать, что речь идет о противоправном действии. Иное дело с самим недоносительством. Недоносительство является преступлением независимо от того, знал ли или не знал недоноситель о том, что недоносительство карается по закону 3.

1  М. М. Иса е в,  Об умысле, неосторожности и сознании противоправности,   «Советское   право»,   1925 г.,   № 5, стр.  47 и след. Позже   все   высказанные   в   этой   статье   соображения   повторены тем же   автором в его работе   «Основные Начала уголовного законодательства СССР и союзных республик», 1927 г., стр. 40—-46.

2  А. Н. Трайнин,   Уголовное   право,  Часть   Общая,  1929г., стр. 268.

3А. Трайнин, Учение о составе преступления, 1946 г., стр. 141. См. убедительные возражения против этого аргумента А. Трайнина   в   цитированной   статье   .В. Макашвили,   указав-

21*

Против признания сознания противоправности элементом умысла выступал неоднократно 'И А. Пионтковский. Он считал, что упоминание в сг. 6 «Основных начал» в определении умысла предвидения общественно-опасного характера последствий действия следует считать «редакционной случайностью». Это 'Подтверждается, по мнению А. Пйонтковского, тем, что в определении неосторожности в той же ст. 6 закон говорит только о предвидении «последствий своих действий».

В подтверждение своего взгляда А. Пионтковский ссылается и на соображения политической целесообразности, фактически относящиеся, однако, к первым периодам развития социалистического государства. Так, по мнению А. Пионтковского, признание сознания общественной опасности составным элементом умысла создало бы лишь уголовно-правовую привилегию буржуазным элементам, не желающим своевременно ознакомиться с законами Советского государства. Признание сознания общественной опасности составным элементом умысла исключало бы возможность пользования аналогией. Привлеченный к уголовной ответственности в порядке аналогии за деяние, прямо не предусмотренное Уголовным кодексом, мог бы сослаться на то, что он не предвидел общественно-опасного характера своих действий '.

I 1

шего, что законодательство при обрисовке некоторых составов преступлений оттеняет элемент противоправности, но это объясняется соображениями стилистического и редакционного характера. Законодатель мог бы без всякого ущерба исключить этот признак из диспозиции статей УК, на которые указывает А. Трайнин, точно так же как он мог бы ввести этот признак в диспозицию любой статьи (стр. 94).

1 А, Пионтковский, Советское уголовное право, том первый, Общая часть, 1929 г., стр. 241. Такой позиции А. Пионтковский придерживался в первых трех изданиях учебника Общей части уголовного права ВИЮН. В 4-м издании этого учебника А. Пионтковский занял менее последовательную позицию в этом вопросе. Сознание общественной опасности (не противоправности) совершенного деяния является, по его мнению, при умысле презумпцией. Он пишет: «При установлении вины умышленной мы исходим из предположения, что такое сознание об общественной опасности совершенного деяния по общему правилу имеется у каждого вменяемого лица, совершающего умышленное преступление» (стр. 341). После этого, недостаточно определенного положения, А. Пионтковский откровенно возвращается к своей прежней точке зрения и заявляет: «Требование,   чтобы   наличие  сознания противоправности у винов-

2)6

Таким образом, можно считать господствовавшим в течение многих лет в литературе взгляд, в силу которого <^наш№_обш£СгвЁ'Дной опасности не входит в со-, дегзжание^умысла '.

у Однако в настоящее время положение изменилось, и все большее число советских криминалистов присоединяется к тому,  что сознание противоправности  является

^обязательным элементом умысла.

А, А. Гсрцензон в учебнике Общей части уголовного права, первое издание которого появилось в 1946 г., указывает на то, что вопрос о сознании противоправности как об элементе умысла должен по-разному решаться в буржуазном и в социалистическом уголовном праве. В буржуазном государстве принцип — «никто не может отговариваться незнанием законов» — является фикцией, так как трудящиеся массы не в состоянии знать чуждые их правосознанию и направленные против них же законы. Если бы буржуазный закон признал сознание противоправности элементом умысла, он вынужден был бы отказаться от уголовного преследования сотен тысяч трудящихся, совершивших преступление, не сознававших противоправности своих действий.

ного было специально доказано в каждом конкретном случае при совершении умышленного преступления создавало бы лишь ни на чем не обоснованные привилегии для лиц, сознательно или по легкомыслию не пожелавших ознакомиться с известными уже всем уголовными законами социалистического государства, в котором они живут» (стр. 342).

1 Так, кроме приведенных авторов, М. Шаргородский, в рецензии на учебник «Уголовное право. Общая часть», изд. 2-е, 1939 г.,— «Советская Юстиция», 1940 г., № 15, стр. 32, и более подробно в его рецензии на книгу А. Гсрцензопа, «Уголовное право. Часть Общая», 1948 г. — «Советское государство и право», 1948 г., № 12, стр. 59 — 60. В этой рецензии М. Шаргородский использует новый довод против признания сознания противоправности обязательным элементом умысла, а именно: обстоятельство, что такое признание используется сейчас наиболее реакционными элементами в Западной Европе и Америке для обоснования безответственности фашистских преступников с ссылкой на то, что они в момент совершения преступления не сознавали его противоправности. Вряд ли это соображение может сыграть какую-либо роль при решении рассматриваемого Вопроса. Не только это признание, но и многие Другие одноименные институты уголовного права англоамериканские поджигатели войны используют в своих преступных реакционных целях. Не отказываться же нам из-за этого от одноименных институтов в советском уголовном праве, имеющих в советском уголовном праве совершенно иное содержание.

217

Иначе обстоит вопрос в социалистическом государстве, в особенности после ликвидации остатков капиталистических элементов, когда социалистическое правосознание всего народа и советские законы полностью совпадают. В социалистическом государстве знание советских законов гражданами — не фикция, а реальность.

Возражения, обычно делаемые против признания сознания противоправности элементом умысла, А. Гср-цеизон считает неосновательными. Ссылка и а то, что враги народа, совершающие тягчайшие преступления, будут ссылаться на незнание закона, неосновательна, потому что враги народа сознают преступность своих действий. Они сознательно посягают на основы советского строя !. Ссылка на то, что не знают законов малосознательные элементы, не колеблет правильности общего гго-ложения, так как малосознательные элементы насчитываются в СССР единицами 2.

Статья В. Макашвили развила положение, выдвигавшееся сторонниками взгляда .на сознание противоправности как на элемент умысла. В. Макашвили показывает, что доводы противников этого взгляда терпят ряд ограничений, расшатывающих принцип — «никто не может отговариваться незнанием закона».

Основным соображением, которое, по мнению В. Ма-

1  Неубедителен  по   этим основаниям аналогичный довод против признания   сознания противоправности элементом умысла, приведенный в 1948 г. Б. С.  Маньковским в статье «Советское уголовное право в период  Отечественной  войны» в Ученых записках Ленинградского   государственного ордена Ленина университета, Серия юридических паук, вып. 1, 1948 г., стр. 338. В этой статье Б. С. Мань-ковский весьма резко выступал против признаний элементом умысла сознания   общественной   опасности.   Он   говорил   о   „политической вредности»  подобного  признания и о том,  что  только формально-догматическое  толкование   умысла   обусловливает  включение в его понятие сознания противоправности. В появившейся в 1949 г. работе «Проблема ответственности в уголовном праве»   Б. С. Маньковскнй выступает   уже   в   роли сторонника  признания  сознания  противоправности элементом умысла. Он доказывает здесь, что привлечение к уголовной ответственности лица, не сознававшего противоправность совершенного   им,   «представляет   собою  определенное  отражение влияния объективного вменения» (стр. 108). По мнению Б. С. Мань-ковского,  «исходя  из   сущности   виновности, следует признать, что сознание   противоправности  является   одним  из   моментов  понятия вины» (стр. 111).

2  А. А. Герцен зон,   Уголовное право. Часть Общая, 1948 г., стр. 332.

2)$

кашвили, заставляет господствующее учение придерживаться указанного принципа, служит опасение, что иная точка зрения способна создать привилегию для лиц> небрежно относящихся к знанию закона. Но такое опасение автор считает необоснованным, так как в социалистическом государстве отсутствует коллизия между правосознанием народных масс и требованиями социалистического правопорядка.

Если ошибка лица относительно противоправности своих действий, пишет В. Макашвили, является извинительной, то лицо не может нести уголовной ответственности за содеянное. Что касается неизвинительного заблуждения, то возможны две конструкции этой формы заблуждения. Одну из них, а именно — превращение деяния в неосторожный деликт (мог и должен был сознавать противоправность), В. Макашвили критикует как искусственную. В. Макащвили предлагает другую конструкцию. Он считает, что умысел имеется и тогда, когда фактические признаки деяния охватываются ■представление'/ и волей лица и когда, кроме того, у деятеля имеется возможность сознания противоправности совершенного деяния. Это обстоятельство должно быть учтено судом в рамках санкций данной статьей закона. Надо отметить, что это положение В. Макашвили означает известный компромисс € полным отрицанием дознания противоправности как элемента умысла. Это признает и сам автор, говоря, что предлагаемая им конструкция отклоняется от требования  для  умысла   сознания противоправности.

В дальнейшем В. Макашвили, говорящий в начале статьи о «сознании противоправности», отклоняется и от этого своего положения и незаметно переходит от требования «сознания противоправности» к требованию «сознания общественной опасности». К этому автора приводит постановка им вопроса о содержании противоправности (что это — наказуемость ли деяния или запрещен-ность уголовным законом?). По мнению В. Макашвили, для наличия умьгсла вовсе не требуется обязательно представление о том, что нарушается уголовный закон или какая-нибудь другая норма права; для этого достаточно, чтобы лицо имело возможность сознания противоречия деяния правилам социалистического общежития.

Поставив на место отсутствия сознания противоправности «противоречие деяния   правилам   социалистического

№

общежития», автор вынужден был в дальнейшем говорить и о «сознании общественной опасности» и о сознании противоправности, что, однако, не одно и то же. Автор, видимо, не решаясь на это, оказался тем не менее вынужденным сделать непоследовательный вывод. Он говорит о «противоправности (общественной опасности)», т. е. ставит уже открыто знак равенства между этими двумя понятиями1.

Для разрешения вопроса о значении сознания противоправности для наличия умысла в советском уголовном праве необходимо, прежде всего, выяснить принципиальное политическое и юридическое различие между 'Постановкой этого вопроса в буржуазном уголовном праве и в социалистическом уголовном праве. Это различие заключается в следующем:

1. В буржуазном уголовном праве запрещение отговариваться незнанием закона находится в явном противоречии с интересами трудящихся. Оно защищает интересы господствующих эксплуататорских классов. В капиталистических странах именно трудящиеся фактически лишены всякой возможности хотя бы некоторого ознакомления с огромным законодательным материалом. Представители же господствующего класса имеют к своим услугам дорогостоящих адвокатов, поверенных, нотариусов и т. д., которые оказывают им необходимую юридическую помощь. На помощь им приходит в этом отношении и буржуазный суд.

Таким образом, в капиталистических странах правило— «никто не может оправдываться незнанием закона», лицемерно защищаемое буржуазными юристами, ложится всей своей тяжестью на трудящихся. Классовую природу этого правила в капиталистическом обществе, всю его ложь и лицемерие раскрыл Ленин. «Обыкновенно, — писал Ленин, — рабочие (в массе) не знают законов и не могут знать их, хотя с них тем не менее взыскивают чиновники и чиновнические судьи за незнание закона. Если рабочий, когда ему чиновник укажет закон, ответит, что он не знал о таком законе, то чиновник   (и   судья)   либо   засмеется,   либо обругается:

1 В. Макашвили, Вина и сознание противоправности, Методические материалы Всесоюзного юридического заемного института, 1948 г., № 2,  стр.^99,

W

«отговариваться незнанием закона никто не имеет права» — вот что говорит основной русский закон. Всякий чиновник и судья предполагает поэтому, что каждый рабочий знает законы. Но ведь такое предположение — буржуазная ложь, ложь, сочиненная людьми имущими и капиталистами против неимущих, такая же ложь, как и предположение, что рабочий заключает с хозяином «свободный договор» 1.

Совершенно иначе обстоит дело в СССР. Советские уголовные законы немногочисленны, просты, ясны. В обсуждении проектов некоторых уголовных законов принимало участие все население. Миллионы трудящихся знакомятся с уголовными законами, выполняя обязанности народных заседателей. Самое же главное заключается в том, что все советские законы находятся в соответствии с правосознанием широких масс трудящихся.

2. Буржуазное уголовное право при разрешении рассматриваемого вопроса исходит, как правило, из формального понимания преступления как действия, запрещенного законом под страхом наказания2. Это вполне устраивает буржуазию, так как запрещены законом под страхом наказания только действия, которые вредны или опасны для буржуазии же. Поэтому буржуазны© криминалисты вопрос о сознании противоправности ставят только как вопрос о формальном  знании  нормы  закона.

Советское уголовное право считает обязательными признаками преступления и противоправность и общественную опасность. Советский уголовный закон противоправными признает только действия общественно-опасные (прим. к ст. 6 УК РСФСР), й разрыва между противоправностью и общественной опасностью деяния в советском уголовном праве быть не может (в случае наступления такого разрыва — закон отменяется или фактически теряет свою силу). Тем не менее в советском уголовном праве возможны случаи (это случаи, для ко-

1 Ленин, Соч., т. II, стр. 561—562.

9 Н. Дурманов в книге «Понятие преступления» переоценивает место материальных определений преступления в буржуазной уголовно-правовой теории (см. §§ 15—18). Не они являются специфичными для буржуазной уголовно-правовой идеологии. Что касается буржуазного уголовного законодательства, то и Н. Дурманов не отрицает того, что «к середине XIX в. материальное определение было исключено почти из всех кодексов» (стр. 95).

221

торых ЁвеДёнй аналогия), при кбтор-ых дейстйие, йвлйЮ1 щсеся общественно-опасным, не является формально противоправным. Это обстоятельство заставляет при разрешении рассматриваемого вопроса учитывать не только сознание противоправности, но и сознание общественной опасности поведения человека. В тех случаях, когда подсудимый привлечен к уголовной ответственности по аналогии с каким-либо уголовным законом, вопрос в отношении его может итти не о сознании у него противоправности его действий {действия его формально не противоправны), а о сознании их общественной опасности.

3. Буржуазные криминалисты подходят к рассматриваемому вопросу абстрактно, не диалектически, без учета социально-политической обстановки и особенностей личности отдельных подсудимых.

Советское уголовное право, разрешая этот вопрос, дает такое его решение, которое учитывает изменения в обстановке, в которой совершено преступление, и особенности личности деятеля и только в зависимости от этих обстоятельств ставит решение судом вопроса о значении сознания виновным противоправности совершенного им деяния.

Исходя из этих принципиально-политических различий между буржуазным и советским уголовным правом, и необходимо разрешать вопросы, встающие в связи с проблемой сознания противоправности.

Прежде всего, необходимо отметить, что в советском уголовном праве рассматриваемый вопрос не всегда вставал в форме вопроса о сознании противоправности. В период до издания Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. вопрос, по общему правилу, стоял не столько в форме вопроса о сознании виновным противоправности своих действий, сколько в виде вопроса о сознании им общественной опасности деяния.

В период проведения Великой Октябрьской социалистической революции, когда еще немногие вопросы уголовного права нашли разрешение в новых, т. е. советских законах, когда советский суд нередко разрешал вопрос о виновности или невиновности подсудимого не столько на основании закона, сколько на основании своего социалистического правосознания, когда в отношении ряда обществен!ю-опасных действий вообще нельзя было го-

222

ttopHtb 6 противоправности, так как законодатель не успел еще предусмотреть эти деяния, — вопрос мог итти только о значении отсутствия у подсудимого сознания общественной опасности его поведения.

Но если у подсудимых в тот период не могло еще быть сознания противоправности совершенного ими деяния, то у них могло быть сознание его общественной опасности. Сознания общественной опасности совершенного деяния для советской власти не могло не быть, прежде всего, у врагов народа и революции, у всех классово-враждебных субъектов, которые сознательно вели борьбу против советской власти, которые именно потому и совершали свои преступления (безразлично в какой форме, т. е. в форме ли прямых контрреволюционных выступлений .или в форме саботажа, .спекуляции, взяточничества, хулиганства и т. д.), что они считали эти преступления опасными для молодого Советского государства. Ни о какой ссылке на отсутствие у таких субъектов сознания не только противоправности, но и общественной опасности совершаемого ими, конечно, не могло быть и речи. Наивно было бы принимать ссылку на отсутствие сознания опасности своих деяний для нового общественного строя у тех, непосредственной целью .преступной деятельности которых было создание этой опасности. Как правильно указал М. Исаев, «было бы смешно говорить о ссылке представителей бывшей буржуазии, что они были в заблуждении по поводу правосознания представителей революционного класса» '.

Сознание общественной опасности совершаемых преступлений имелось и у совершавших преступления представителей мелкой буржуазии, принимавших активное участие в политической борьбе в рассматриваемый период и прекрасно отдававших себе отчет в происходивших событиях и в той опасности, которую представляли для советской власти совершаемые ими преступления, направленные против этой власти.

Наконец, сознание общественной опасности в отношении большинства преступлений могли предполагать суды и у основной массы трудящихся — у рабочих, у крестьян бедняков и середняков,  принимавших   участие

1 JV!.  Исаев,  Основные   начала   уголовного   законодательства СССР и союзных республик, 1924 г., стр. 42.

223

В революций или отдававших себе отчет в происходящих событиях, понимавших, что новая власть — это власть трудящихся, и сознававших, что определенные действия представляют опасность для советского строя.

Была, однако, еще в тот период некоторая часть трудящихся, в отношении которых в тот период должен был ставиться вопрос о значении отсутствия у них сознания общественной опасности тех действий, за совершение которых они привлекались к уголовной ответственности советскими судами. Речь идет о тех трудящихся, о которых Ленин писал, что, «начав коммунистическую революцию, рабочий «лаос не может одним ударом сбросить с себя слабости и пороки, унаследованные от общества помещиков и капиталистов, от общества эксплуататоров и мироедов, от общества грязной корысти и личной наживы немногих при нищете многих» '.

В отношении этой части трудящихся советские суды должны были учитывать их несознательность, неспособность понять значение совершаемого ими и в зависимости от обстоятельств или отрицать в их действиях на этом основании вину, или считать вину их меньшей. Ленин по поводу рабочих, занимавшихся мешочничеством, говорил 28 июня 1918 г.: «Нельзя винить тех, кто по бессознательности бросает все, закрывает глаза на вое, чтобы выручить себя какими угодно средствами — достать хлеба... борьба с мешочниками, с отдельным провозом хлеба, — трудная борьба, потому, что это есть борьба с темнотой, с ■бессознательностью, с неорганизованностью широких масс» 2.

В соответствии с этим Руководящие Начала по Уголовному праву 1919 г. в п. «в» ст. 12 указывали, что при определении меры наказания в каждом отдельном случае следует различать, «совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству и несознательности». Это было вполне определенное разрешение вопроса о значении отсутствия сознания общественной опасности совершенного деяния у несознательной части трудящихся, совершавших преступления. Отсутствие такого сознания не исключало полностью вины и ответственности у подсудимых, принадлежавших к этой части

1  Ленин, Соч., т. ХХШ, стр. 31.

2  Там  же, стр. 98—99.

224

трудящихся, а означало лишь признание меньшей вины и снижение ответственности и могло вести к условному осуждению или к освобождению от наказания. Да это и понятно. В революционную эпоху, в дни острой классовой борьбы, когда каждое преступление ложилось тяжелым бременем на чашу весов в смертельной схватке между старым и новым миром, каждое опасное для нового общественного строя деяние вызывало «необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)» (ст. 6 «Руководящих Начал»). В эту эпоху вовсе исключать ответственность по мотиву отсутствия сознания общественной опасности было недопустимо.

Иначе должен был ставиться вопрос после того, как были изданы уголовные кодексы союзных республик. Если определенное деяние предусмотрено законом как деяние противоправное, то суд может интересоваться только тем, сознавал ли подсудимый противоправность совершенного им. Ссылка подсудимого на отсутствие у него сознания общественной опасности не могла ужо учитываться судом, как правильно указывал еще в 1927 г. М. Исаев: «Формальная противоправность не всегда является вместе с тем и материальной. Не всегда даже преступное деяние... будет мате;риально<-опасным в смысле примечания к ст. 6 УК РСФСР 1926 г. Но все же при сознании формальной противоправности никто не может ссылаться в свое оправдание, что он считал деяние материально не опасным. Сознательного нарушения своего правопорядка советская власть никоим образом допускать не может и, в интересах общего предупреждения, должна так или иначе воздействовать на правонарушение» '.

Вопрос о сознании общественной опасности может иметь значение, а ссылка на отсутствие такого сознания может .приниматься судом во внимание после издания уголовных кодексов лишь в тех случаях, когда встает вопрос о применении аналогии, т. е. когда действие формально не противоправно и когда при оценке поведения подсудимого ему в упрек ставится совершение действия

1 М.  Исаев, Основные начала   уголовного   законодательства СССР и союзных республик, 1927 г., стр. 44.

15 Зак. 6568.  Б.  С.   Утевскнй.

225

■TSur

общественно-опасного. Так как от подсудимого нельзя требовать, чтобы он был настолько юридически сведущим, чтобы сознавать юридическую возможность применения к его деянию -какой-либо уголовно-правовой нормы по аналогии, то вопрос о сознании противоправности здесь отпадает. Вопрос может стоять только о наличии или отсутствии у подсудимого сознания общественной опасности его поведения'.

Входит ли сознание противоправности в содержание умысла как один из элементов состава преступления или же оно находится за пределами умысла? В советской литературе проводился взгляд, что учет знания или незнания противоправности лежит, подобно некоторым другим обстоятельствам (мотив, способ действия и т. д.), за пределами умысла, так как деяние не перестает быть умышленным -от того, что лицо не сознавало сто противоправности 2.

При взгляде на вину только как на формально-психологическое понятие вопрос этим исчерпывался. Для сознания противоправности в содержании вины при таком ограниченно*! понимании вины действительно нет места.

Иначе обстоит дело, если вина выходит за рамки формально-психологического понятия, если вина рассматривается как общее основание уголовной ответственности. В таком случае вопрос о наличии или отсутствии у лица сознания противоправности совершенного им деяния не может быть устранен из содержания вины. При общественной оценке поведения гражданина далеко не безразлично,

1  В   уголовно-правовой   литературе   господствует смешение понятий сознания противоправности и сознания общественной опасности. Учебник Общей части уголовного права ВИЮН (1948 г.) говорит  о  «сознании   общественной   опасности   совершенного   деяния» (стр. 341).  В   учебнике  для юридических школ изд. 1943 г. эти оба понятия  все  время используются как равнозначащие, постоянно заменяя  друг друга  (стр. 83).   В   статье В. Макашвнли, «Вина  и сознание противоправности», автор говорит, как правило, о «сознания противоправности», иногда же о «предвидении противоправности или общественно-опасного   характера  действия»   (стр.  93  и  др.)  или о „сознании общественной  опасности"   (стр.   100),  не  проводя  грани между этими понятиями. В учебнике А. Г ер ценз о на «Уголовное право.   Часть  Общая»,   1948  г., говорится только о «сознании противоправности».

2  А. Т р а й и и и, Учебник, уголовного правд. Часть Общая,1929 г., стр. 268, с ссылкой на А. Пионтковского, Уголовное право, 1924 г., стр. 134.

226

сознавал ли он или Не сознавал противоправность своего

поведения. Совершение -преступления с ясным сознанием противоправности своего деяния свидетельствует, конечно, о большей опасности поведения, чем поведение лица, которое нарушило норму уголовного закона без сознания запрещенное.™ своего поведения. Поэтому при оценке судом поведения подсудимого и разрешении вопроса об его вине необходимо всегда учитывать, сознавал или не сознавал подсудимый противоправность своего поведения (при применении аналогии—сознавал ли он общественную опасность своего поведения).

Если отсутствие у подсудимого сознания противоправности своего поведения является одним из обстоятельств, учитываемых судом при оценке поведения подсудимого с точки зрения его вины перед социалистическим государством, то обстоятельство это оценивается в связи с рядом условий, лежащих как в обстановке, так и в личности самого подсудимого. Было бы поэтому неправильным давать единое для ьсех случаев решение вопроса о значении отсутствия сознания противоправности '. Возможны случаи, когда его отсутствие нисколько не повлияет на признание подсудимого виновным. Возможны случаи, когда оно вызовет только смягчение наказания. Возможны, наконец, случаи, когда отсутствие сознания противоправности должно повлечь за собою признание лица невиновным. То или иное решение вопроса зависит от различных обстоятельств: от обстановки, от соотношения задач общего и специального предупрежде-

1 В судебной практике Верховного суда СССР нсль.-ш найти сколько-нибудь общих или подробных указаний по этому вопросу. В постановлении Пленума Верховного суда СССР по делу Лукоти-кова («Судебная практика Верховного суда СССР», 1945 г., вып. Ш (XIX), стр. 4) говорится: «По смыслу ст. 182 УК РСФСР за хранение или ношение указанного в этой статье оружия отвечает не только собственник этого оружия, по и всякое иное лицо, если оно действует умышленно, т. е. если оно сознает, что оно не имеет права хранить или носить оружие». Неправильно было бы, однако, полагать, что речь идет здесь о сознании противоправности. Слова: «Если оно не сознает, что оно не имеет права хранить или носить оружие» — относятся к «надлежащему разрешению» и означают, что лицо сознавало отсутствие такого разрешения. Таким образом, речь идет здесь не о сознании противоправности, а о сознании фактического обстоятельства— отсутствия разрешения, входящего в диспозицию ст. 182 УК РСФСР в качестве существенного признака данного преступления.

15*

227

Ния в тот или иной период, от рода преступления, от характера преступления, от личности субъекта и т. д.

Не может вообще приниматься ссылка на отсутствие сознания противоправности по ряду преступлений. Что касается контрреволюционных преступлений, то ссылка на то, что признание сознания противоправности или обществен-ной опасности деяния элементом умысла благоприятствует вражеским элементам, которые не желают знакомиться с советскими законами, неосновательна. Эти элементы действуют всегда сознательно, с прямой контрреволюционной целью, и было бы вредным ослаблением их ответственности утверждать, что они не сознают опасности для Советского государства совершаемого ими.

Здесь речь идет не о презумпции, а о не подлежащем оспариванию факте, вытекающем из самой природы контрреволюционного преступления. Имеется, далее, ряд преступлений, совершение которых настолько противоречит правосознанию всех трудящихся и их моральным убеждениям, настолько противоречит ясно осознаваемым интересам самих же трудящихся, вызывает столь сильную отрицательную, оценку самих же трудящихся и противоправность которых столь широко известна всем трудящимся, что решительно отпадает какая-либо возможность ссылки с их стороны на отсутствие у них сознания их противоправности. Достаточно указать на хищения социалистической собственности, на спекуляцию, на такие преступления в области трудовых отношений, как прогул без уважительных причин или самовольное оставление работы.

И в отношении этих преступлений нельзя говорить о какой-либо презумпции сознания противоправности. Было бы нелепо допустить доказывание подсудимым отсутствия у него сознания противоправности хищения социалистической собственности и т. п.

Иногда указывают, что признание сознания противоправности обязательным элементом умысла будет использовано лицами, не желающими знакомиться с советскими законами. Эти ссылки следует признать неосновательными и игнорирующими реальные условия советской действительности.

Давно отпало малейшее основание для принятия ссылки на отсутствие сознания противоправности в отношении всех без исключения преступлений против лично-

223                                                            " '      .

сти и преступлений имущественных, а также в отношении большинства, если даже не всех, преступлений против порядка управления 1.

Вместе с огромным ростом культурного уровня трудящихся в СССР вое больше растет и знание трудящимися законов своей страны. Специальная массовая правовая просветительная работа, развертываемая накануне выборов народных судей и народных заседателей, систематическая мобилизация общественного мнения вокруг судебных процессов, участие трудящихся в работе суда в качестве народных заседателей, простота, краткость и ясность советских уголовных законов — все это содействует в огромной степени тому, чтобы самая постановка вопроса об отсутствии у подсудимого сознания противоправности окончательно потеряла всякое основание.

Таким образом, вопрос об отсутствии сознания противоправности может уже в современных условиях возникать в СССР в исключительных случаях, в отношении лишь отдельных, притом немногочисленных и представляющих с этой точкк зрения исключение, преступлений.

Опубликованные, начиная с 1938 г., материалы практики Верховного суда СССР почти по содержат дел, по которым ставился бы вопрос об отсутствии сознания противоправности в отношении преступлений, обрисованных б уголовных кодексах союзных республик и в отдельных союзных законодательных актах. Если в настоящее время вопрос об отсутствии сознания противоправности изредка и встает в судебной 'Практике, то это имеет место лишь в отношений вновь ■изданных законов, которые почему-либо в течение ближайшего времени после их издания, измеряемого обычно днями (а иногда и часами), не успели стать известными подсудимому2.

1  Правильно   у   М. М.   Исаева: «Нельзя допустить, чтобы виновный не знал о'том, что  измена Родине, расхищение социалистического  имущества,   убийство,  изнасилование,  кража  личного имущества являются действиями преступными». «Советское  право в период Великой   Отечественной войны», Часть II, М„ 1948 г., стр. 26.

2  См. у М. М. Исаева: «Когда действия, до того не запрещенные специальными законами, объявляются преступными, ссылка обвиняемого   в  первое   время  действия  такого  закона, что он не знал и по условиям  места  своего  пребывания  не  мог быть осведомлен об издании  закона, должна быть всесторонне рассмотрена. Уголовная   ответственность   за   самовольный  проезд  в  товарных поездах установлена  была  Указом  9  апреля   1941 г. Верховный суд СССР (Железнодорожная коллегия)  и  в военное время прекращал дела

229

Необходимо особо отметить, что результатом установления в виде исключения отсутствия у подсудимого сознания противоправности своих деяний может быть не только признание подсудимого невиновным, но и признание его вины меньшей. Оценка поведения подсудимого в таких случаях может быть различной. Она не обязательно выражается или в форме безоговорочного признания его виновным, или в форме признания отсутствия всякой вины. Вина его может быть признана большей или меньшей. Нет никаких оснований отказываться в некоторых случаях от признания меньшей вины на основании отсутствия у подсудимого сознания противоправности его поведения. Такой вывод основывается и на законе. «Основные начала» 1924 г. установили, что более мягкая мера наказания определяется судом, если преступление совершено «по невежеству, несознательности или случайному стечению обстоятельств». Это положение воспроизведено в п. «з» ст. 48 УК РСФСР 1926 г. «Невежество» и «несознательность» могут относиться и к сознанию противоправности совершенного деяния.

При исследовании вопроса о значении отсутствия у обвиняемого создания противоправности своего поведения встает ряд юридических вопросов.

Так, прежде всего необходимо исследовать вопрос о соотношении двух понятий: отсутствия сознания противоправности и юридической ошибки, заключающейся в ошибочном представлении лица о непреступности совершаемых действий.

В учебниках советского уголовного права эти два вопроса рассматриваются отдельно друг от друга как два самостоятельных вопроса учеиия о вине1. Вопрос о зна-

за отсутствием состава преступления, если нарушение новой нормы имело место в первое время действия закона; а виновный не мог еще знать о новом законе». — «Созетское право в период Великой Отечественной войны», Часть II, М, 1948 г., стр. 26. По вопросу о применении Указа 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государстэенного и общественного имущества» к действиям, имевшим место 5 июня 1947 г., см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда СССР от 29 октября 3947 г. по делу Старикова и Усольцсвп. — «Судебная практика Верховного суда СССР», 1948 г., вып. II, стр. 1.

1 Так ставится вопрос у А. Н. Трайнипа, Уголовное право, Часть Общая, 1929 г., стр. 268 — 269; у Л. А. И ио нтк ов ск о го, Советское   уголовное   право,   том   первый,   Общая   часть; 1929  г.,

230

чении сознания противоправности рассматривается при исследовании вопроса об умысле; вопрос об юридической ошибке — как часть вопроса о влиянии ошибки на форму ответственн ости.

Между тем нетрудно убедиться, что между юридической ошибкой, заключающейся в ошибочном представлении лица о непреступности совершаемых действий, и отсутствием сознания противоправности 'никакой разницы нет. В самом деле, достаточно обратиться к любому учебнику Общей части уголовного права, чтобы убедиться в том, что и сами авторы учебников не в состоянии достаточно четко провести это различие. Рассуждая о юридической ошибке, заключающейся в ошибочном представлении лица о непрестугшости совершенных им действий, они не могут обойтись без привлечения соображений о значении отсутствия сознания противоправности. Так, например, в учебнике Общей части уголовного права Всесоюзного института юридических наук (изд. 1948 г.) в § 77 «Влияние ошибки на форму виновности» можно прочитать: «Возрос об этой юридической ошибке в системе советского уголовного права сводится к вопросу о значении заблуждения лица, совершившего преступление, относительно общественно-опасного характера своих действий... Сознание общественной опасности деяния мы предполагаем имеющимся у всякого совершающего умышленное преступление. Поэтому ошибочное представление субъекта о непрестушности совершаемых действий, по общему правилу, не устраняет ответственности лица» 1.

стр. 241—242 и 247—249. Из новейших учебников — во всех трех изданиях (1938, 1939 и 1943 гг.) учебника Всесоюзного института юридических наук «Уголовное право. Общая часть»; учебник для юридических школ 1940 г., стр. 54 и 56 и 1947 г., стр. 82 — 83 и 85; у А. А. Герцензона, Уголовное право. Часть Общая, 1948 г., стр. 331—332 и 341. В 4-м издании учебника Общей части уголовного права оба вопроса рассматриваются попрежнему в разных параграфах (§ 76 «Формы виновности»)—и § 77—«Влияние ошибки па форму виновности»), однако делается уже попытка связать эти вопросы.

1 Уголовное право. Общая часть, изд. 4-е, 1948 г., стр. 353. В учебнике «Уголовное право. Часть Общая», 1948 г. А. Герцен-зона (стр. 341), считающего, что отсутствие сознания противоправности деяния исключает вину, в разделе об юридической ошибке имеет место то же самое явление. В разделе об ошибке автор говорит о таком  положении,  при котором «у субъекта действительно

231

Как выше уже указывалось, было бы неправильным

сводить последствия отсутствия у подсудимого сознания противоправности совершенного ем деяния только к исключению вины или только к признанию вины. В таких случаях возможно и. третье, а именно: смягчение вины подсудимого. При выборе одного из трех этих юридических последствий отсутствия сознания противоправности не может не иметь значения основание отсутствия такого сознания. Субъект мог оказаться в таком положении, что он по извинительным основаниям не мог знать о противоправности своего поведения (например, незнание только что изданного нового закона). Для него незнание противоправности своего поведения — случай, за который он не может нести ответственности1.

Зорин был осужден по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 10 февраля 1941 г. за продажу на сторону излишнего каменного угля в Кала-икМаре. Так как сделка была совершена 19 февраля 1941 г., а материалами дела было установлено, что газеты, в которых опубликован Указ от 10 февраля 1941 г., были получены в Кала-и-Маре 22 февраля 1941 г., а по радио^ об издании Указа в Кала-и-Маре нельзя было знать за отсутствием там радиоустановки, — Судебная коллегия Верховного суда СССР дело за отсутствием состава преступления прекратила 2.

Такое же решение Верховный суд СССР вынес по делу Березкиной, в  котором  речь также шла об отсут-

не было сознания противоправности». И в этом учебнике, не признающем правила — «никто не может оправдываться незнанием закона», ничем не обосновано рассмотрение одного и того же вопроса раздельно, как якобы двух самостоятельных  вопросов.

1   Правильно Н. II.  Ж и ж и л с н к о   в  Практическом комментарии к Уголовному кодексу под ред. М. Гернета и А. Трайнина, 1924 г.: «В отдельных случаях суд может принять во внимание извинитель-ность этого незнания, поскольку виновный по обстоятельствам дела не  только не знал, но и не мог знать о запрещенностн учиненного и, таким образом,  добросовестно  заблуждался относительно правомерности совершенного им деяния» (стр. 29).

2  «Социалистическая   законность»,   1942   г.,   №  9,  стр.  29.  См. аналогичное определение Верховного суда РСФСР 7 февраля 1927 г. «... указанное постановление СНК к моменту заключения договора найма (в мае  месяце   1925 г.) могло быть неизвестно не только нанимателям, но  и  местным сельским   властям,   (поэтому)   надлежит признать,  что  поставленное   в   вину Сабуровым деяние не является уголовно-наказуемым». — «Судебная практика», 1927 г.,  № 10.

232

сгвии у подсудимой сознания противоправности поведения, но противоправности, вытекающей из давно уже действующего закона. Березкина и Штейнгард претендовали на один и тот же участок земли. Несмотря на возражения Березкиной, Штейнгард вскопала часть земельного участка и посадила около 9 кг картофеля. Берез-ки,на обратилась в отделение милиции. Ответственный дежурный отделения предложил Бережиной возвратить Штейнгард посаженный картофель, не останавливаясь перед тем, чтобы выкопать его из земли. Березкина выполнила это явно незаконное указание: картофель выкопала и на участке посадила свои овощи. Березкина была осуждена по ч. 2 ст. 79 УК РСФСР. Судебная коллегия Верховного суда СССР дело прекратила на следующем основании: «Хотя милиция и не является надлежащим ■органом для разрешения такого рода споров, и указание, данное ответственным работником этого отделения милиции, явно незаконно, тем не менее надо признать, что при таких условиях в действиях Березкиной, которая едва ли могла разобраться в полномочиях должностного лица, к которому она обращалась, пет состава преступления» К

Иначе должен решаться вопрос в тех случаях, когда юридическая ошибка являепся результатом небрежности подсудимого, т. е. когда подсудимый мог и должен был зиать о противоправности своего поведения. Следует согласиться с М. Исаевым, считающим, что наличие неосторожного заблуждения в отношении противоправности деяния достаточно для признания субъекта виновным 2.

Не подлежит сомнению, что не исключает и не смягчает вины заблуждение о противоправности деяния, покоящееся на умышленном неознакомлении с законом при возможности такого ознакомления. Впрочем, такие случаи вряд ли возможны.

Не исключают вины подсудимого ссылки на то, что он только сомневался в том, является ли  его  действие

1  «Судебная  практика Верховного суда СССР», 1945 г., вып. И (XVII), стр. 8.

2  См.   об   иностранном   законодательстве   по   этому   вопросу у М. М. Исаева в работе  «Основные начала уголовного  законодательства СССР и союзных республик», стр. 45, 46.

■ S.                 ■                                                                                   .."■     233

противоправным; на то, что специалист-юрист уверил подсудимого в том, что деяние непротивоправно, или1 на1 то, что и другие поступали так же,  как подсудимый, и т. п.

§ 3. Воля как элемент умысла

Советская наука уголовного права отрицательно относится к чуждой ей волевой теории буржуазных криминалистов. Волевая теория, как и теория представления, является теорией реакционной и антинаучной. Эта теория получила большое распространение в буржуазной литературе, и ознакомление с ней необходимо для того, чтобы иметь полное представление о постановке проблемы вины в буржуазной литературе. Эта теория явилась одной из тех антинаучных основ, на которых уродливо развилась фашистская «волевая теория» гитлеровских криминалистов, стоившая жизни сотням тысяч демократов, антифашистов и коммунистов.

Волевая теория сводится, в кратких чертах, к следующему'. Она усматривает сущность умысла в воле, направленной и а осуществление состава преступления. Большинство представителей этой теории ■считает, что во-лимыми могут быть только предвидимые (представляемые) последствия деяния. Они ставят вопрос: в каких случаях предвидимые (представляемые) последствия деяния следует считать волимыми, в каких случаях — нет. Отвечая на этот вопрос, они утверждают, что волимыми следует считать те последствия деяния, к которым субъект стремится как к желаемым, независимо от степени вероятности их наступления, т. е. к которым он стремится даже в том случае, когда они ему представляются только возможными или даже невероятными. Волимыми следует признать и те последствия, которые представляются субъекту неизбежно связанными с желаемыми им последствиями, хотя бы их наступление было безразлично или даже неприятно субъекту.

1 СУненужными и ничтожными модификациями эта теория"" бес-конечпо^и бесплодно повторяется во множестве работ буржуазных: авторов, пережевывающих несколько основных мыслей волевой теории и не вносящих ничего нового. Длиннейший перечень этих работ см. у Hip pel, op. cit., S. 488, Anm, 3. Краткое изложение волевой теории, библиографические данные у В. С. II озны ш е в а. Основные начала уголовного права, 1912 г., стр.  270 и след.

234

Волевая теория в изложении одного из се представителей — Гиппеля сводится к тому, что сущность умысла состоит в воле, направленной на осуществление состава преступления. Но так как волимы могут быть только представляемые последствия деяния, то проблема умысла гласит так: в каких случаях представляемые последствия деяния являются волймыми и потому умышленно причиненными и в каких случаях они таковыми ле являются, т. е. являются причиненными -не умышленно, а неосторожно или случайно? На этот вопрос Гиппель пытается дать ответ. По его мнению волимыми являются те последствия, к которым подсудимый стремился как к последствиям, соответствующим его желанию, независимо от степени вероятности их наступления. Таким желательным последствиям противостоят последствия, которые, будучи взяты сами по себе, безразличны для деятеля или даже неприятны ему, хотя бы он и допускал их как средство достижения желаемых им последствий. Речь идет при этом о последствиях, которые были желательны для подсудимого в момент наличия у него решимости совершить преступление, а не стали желательными после совершения преступления. Желательные последствия деяния Гиппель разделяет на решающие, т. е. такие, при отсутствии которых деяние не было бы вообще совершено, и на побочные, которые лишь укрепляют имеющуюся уже решимость па совершение деяния.

Классовый смысл волевой теории ясен. Она направлена на расшатывание понятия вины, на сведение вины к произвольно толкуемым буржуазным судом психическим процессам, на легализование произвола суда при решении вопроса о 'направлении воли и на придание этим произвольным решениям законной силы.

Вопрос о значении воли как элемента умысла советское законодательство разрешало принципиально иным самостоятельным путем, находящимся в соответствии с морально-политическим содержанием вины в советском уголовном праве.

Советские криминалисты и в этом вопросе исходили из положения о единстве сознания и воли как взаимно предполагающих друг друга элементах умысла.

Необходимо признать поэтому лишенной всякого основания попытку сознательного отказа от включения волевого   момента в определение   умысла,   предпринятую

235

в недавнее время в советской юридической литературе В. Лифшицем, по мнению которого введение в определение вины волевого момента ничего не прибавило бы и не убавило бы к содержанию понятия умысла. Для В. Лиф-шица ввести в данное им определение умысла признак воли — значит допустить ненужную тавтологию. Доказательства в пользу этого утверждения носят у В. Лиф-цгица абстрактный, формалистический характер1. Нетрудно убедиться, что, изгнав момент воли из определения умысла, он оправдывает эту никому не нужную и теоретически весьма неуклюжую операцию тем, что волевой момент сам по себе заключен в формулировке момента сознания. Автор, следовательно, волю как необходимый составной элемент умысла не отрицает, но путем абстрактно-формалистических конструкций, пользуясь неуместными математическими сравнениями, желает во что бы то ни стало сконструировать такую формулировку умысла, в которой бы внешне, чисто словесно, отсутствовало упоминание воли.

Скрывать волевой момент в содержании умысла, прятать его за ловко подобранными словесными вывертами, как это делает В. Лифшиц, — это не значит содействовать раскрытию содержания умысла. К тому же скрывание волевого момента, хотя бы даже в определении умысла может иметь только отрицательное влияние на практических работников, внимание которых должно, наоборот, фиксироваться и на волевом элементе умысла.

Наконец, скрывать волевой момент — это значит затушевывать наиболее характерный признак умысла в отношении наиболее опасных для социалистического государства преступлений. Наиболее резко преступная воля проявляется в контрреволюционном умысле. Именно преступная воля больше всего характеризует умысел, направленный на эти преступления. Контрреволюционная цель, т. е. направление воли преступника на причинение ущерба основам советского строя, — вот что более всего характеризует контрреволюционный умысел и служит критерием, отличающим контрреволюционные преступления от других преступлений.

В. Я. Лиф"шиц, К вопросу о понятии эвентуального умысла, етское государство и право», 1947 г., № 7, стр. 41,

236

Преступное направление воли — это наиболее яркий и характерный признак умысла при хищениях социалистической собственности. Товарищ Сталин говорил о хищениях социалистической собственности, совершаемых «бывшими людьми»; «они чувствуют как бы классовым инстинктом, что основой советского хозяйства является общественная собственность, что именно эту основу надо расшатать, чтобы напакостить Советской власти, — и они действительно стараются расшатать (разрядка моя — Б. У.) общественную собственность путем организации массового воровства и хищения» '. «Старание расшатать общественную собственность», т. е. воля, направленная на такое расшатывание, — это наиболее характерная черта умысла на совершение хищений социалистической собственности». Точка зрения В. Лифшица противоречит взглядам на этот вопрос всех других советских криминалистов, которые в определении умысла придают волевому моменту такое же значение, как и моменту сознания (представления). Так поступают Л. Герцензон2, М. Шаргородский3, А. Трайпви \ А. Пионтковский (в учебнике изд. 1929 г.) 5 и др. Так же поступают учебники для юридических школ издания 19406, 19437 и 1947 гг. в.

§ 4. Специальные вопросы учения об умысле

1. Ст. 6 «Основных начал» 1924 г. ввела в определение умысла и неосторожности признак предвидения или отсутствия предвидения последствий деяния. Умысел характеризуется 'предвидением последствий, неосторожность — отсутствием  предвидения при долженствовании

1  И. Сталин, Вопросы ленинизма, 10-е изд., стр. 508.

2  А. Г с рден з он,   Уголовное  право.  Часть  Общая,  1948  г., стр. 333.

3  М. Шаргородский,  Вина   и  наказание  в советском уголовном праве, стр. 6.

* А. Трайнин, Уголовное право. Часть Общая, 1920 г., стр. 266.

в Д. Пионтковский, Советское уголовное право, 1929 г., стр. 239.

6  Советское уголовное право,   учебник для юридических школ, 1940 г., стр. 53.

7  Уголовное  право,   учебник для  юридических   школ,   1943 г.,

стр.75.

а Уголовное   право,   учебник   для   юридических школ, 1947 г,,

стр. 81 — 82.

237

их предвидения. Между тем советское уголовное право знает составы преступлений, при которых вопрос об отношении субъекта к последствиям деяния вовсе не истает. Это так называемые формальные преступления, о которых учебник Общей части уголовного права ВИЮН говорит как о преступлениях, «в которых уголовный закон считает объективной стороной состава самый факт совершения человеком действия или бездействия, независимо от дальнейших последствий, вызванных ими во внешнем мире» !.

В отношении формальных преступлений встает вопрос: могут ли они совершаться умышленно, коль скоро при них теряет всякое значение или даже вовсе отсутствует столь существенный признак умысла, как предвидение последствий своего деяния?

Это противоречие между природой формальных преступлений и предвидением последствий как элементом умысла А. Трайнин пытался устранить при помощи доказательства, что нет преступлений, которые не предполагали бы причинения вредных последствий. «Допускать наличие беспослед с тве иных преступных действий, — говорит А. Трайнин, — значит допускать ответственность без вины, —положение, явно противоречащее основам социалистического правосудия и действующему советскому законодательству» 2.

В советском уголовном праве можно найти правильное разрешение рассматриваемого вопроса, не требующее ликвидации понятия формальных преступлений и в то же время не исключающее умысла при формальных преступлениях. При формальных преступлениях у виновного отсутствует предвидение последствий в их конкретной форме. Но совершающий формальное преступление сознает в общей форме, что его действия причинят вредные последствия. Так, например, военнообязанный, не являющийся для отбывания воинской службы, не может не сознавать и сознает, что его действия наносят вред интересам СССР, хотя он не может предвидеть и не предвидит конкретной формы этого вреда.

Кроме того, при формальных преступлениях виновный сознает   фактические   обстоятельства   состава совершен-

1  Уголовное право. Общая часть, 1948 г., стр. 299.

2  А. Трайнин, Учение о составе преступления, стр. 85.

та

ного им преступления *. Таким образом, интеллектуальная сторона умысла (сознание) имеется в психике виновного и при формальных преступлениях.

2. Судебная практика знает случаи приведения себя виновным в состояние, в котором он не мог отдавать себе отчета в своих действиях и руководить ими 2.

Подобные случаи в старой, иностранной и русской, литературе известны под названием aotiones Iiberae in causa seu ad libertatem relatae, т. е. «действия, свободные в своей причине». Они составили в свое время предмет отвлеченнейших споров, связанных с юридической их квалификацией, и породили, несмотря на незначительность вопроса, большую литературу 3.

Можно привести примеры подобных действий. Мать легла спать с новорожденным ребенком, не предвидя при этом, что она может его во сне задушить, что в действительности и произошло; стрелочник напился пьяным до потери сознания, чтобы не перевести стрелки, результатом чего явилась авария поезда; намеревающийся совершить убийство специально напился пьяным, чтобы создать в себе   решимость  на   совершение  убийства   {этот

1  См.  Советское  уголовное  право,  учебник   для   юридических школ, 1940 г., стр. 54.

2  См. М. М. Исае в, Вопросы уголовного права и уголовного процесса в практике  Верховного  суда СССР, 1948 г., стр. 76—77; Уголовное    право.   Общая   часть,   1948   г.,   стр.   322 — 323.   Здесь автор    А.   А.   П п октк о в с к и й,   неосновательно   рассматривает данный вопрос в связи с невменяемостью и в главе о невменяемости. Это неправильно,  так  как при «действиях, свободных в своей Причине» центр  тяжести   вопроса   не  в  том   состоянии невменяемости, в которое виновный привел   себя, а в его отношении к приведению себя   в  состояние невменяемости. Состояние невменяемости, как таковое, в данном случае никакого интереса не представляет и ничем не  отличается  от  состояния  невменяемости   вообще. Юридический интерес  представляют  только  действия,  при  помощи  которых виновный привел себя в состояние  невменяемости, и его психическое отношение  к   этим действиям и их последствиям.  Вопрос о «действиях, свободных в своей причине», следует рассматривать, поэтому, в главе об умысле. Так же М. М.   И с а с в в  указ. работе, стр. 76.

J Имеется даже специальная монография по этому вопросу, бедному проблемами и весьма просто решаемому: A. Kotzenstein, Die Straflosigkeit der actiones liberae In causa, 1901. Подобные монографии—образчик б}'ржуазной схоластики, ненужного осложнения просто решаемых вопросов и бесплодных юридических конструкций, имеющих, однако, определенную политическую цель: максимально осложнив простой вопрос, сделать его недоступным для неспециалистов, т. е. для народа.

239

случай имеет в виду примечание к ст. 10 УК УССР, согласно которому меры наказания применяются к лицам, которые привели себя в состояние опьянения для того, чтобы совершить преступление). В состояние невменяемости виновный может привести себя не только путем, опьянения, но и другим способом (прием сильно действующего снотворного, обращение к гипнотизеру, чтобы вызвать искусственный сон или потерю способности двигаться в нужный момент и др.).

Вопрос об ответственности за «действия, свободные в своей причине», решается в советской юридической литературе следующим образом: юридически решающим является тот момент, когда виновный умышленно или неосторожно создал положение, которое необходимо повлекло за собою возможность наступления преступных последствий. В этот именно момент был реализован виновным его умысел или совершены по неосторожности вменяемые в вину действия.

Таким образом, вина лица со стадии совершения действия или бездействия в состоянии невменяемости переносится в стадию предшествующую, т. е. в ту стадию, когда умышленно или неосторожно виновным было создано состояние невменяемости.

Как видно, случаи, относимые советским уголовным правом к «действиям, свободным в своей причине», — это случаи, «где преступный результат, хотя и был учинен в момент, когда виновный не отдавал отчета в своих действиях и не мог руководить своими поступками, тем не менее преступный результат все же был обусловлен виновным действием субъекта, совершенным до того еще, когда субъект находился в этом состоянии»1.

Практика советских судов придерживается этой же точки зрения2. В то же время практика различает между «действиями, свободными в своей причине», совершенными не только умышленно, но и по неосторожности, или даже случайно. Так, например, Савельева была осуждена по п. «д» ст. 136 УК РСФСР за то, что она, желая избавиться от ребенка, ночью задушила свою пятимесячную дочь Иру. Савельева показала, что она была больна, и когда ночью заплакал ребенок, то ночевавшая у неезна-

1  Уголовное право. Общая часть, 1948 г., стр. 322.

2  М. Исаев, Там же, стр. 76.

240

комая Баранова подала ей из люльки ребенка, которого она, Савельева, приложила к груди, а сама заснула и через некоторое время обнаружила ребенка мертвым. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда СССР признала, что в данном случае смерть ребенка можно объяснить только несчастным случаем, происшедшим во время сна матери и ребенка на одной кровати, во время кормления ребенка грудью '.

3. Практика знает случаи, когда виновный умышленно совершает одно преступление, чтобы при помощи его добиться наступления другого преступного результата, «е- входящего в состав совершенного им преступления. Так, например, виновный совершает поджог чужого дома с той целью, чтобы во время пожара погиб его враг. Фактически в действиях виновного имеется совокупность двух преступлений: поджог и убийство.

Какова форма вины субъекта по отношению к каждому из совершенных им преступлений? Можно ли в приведенном примере сказать, что в отношении поджога у виновного имелся эвентуальный умысел, так как он не желал, чтобы подожженный им дом сгорел, а только допускал это, как необходимое средство для достижения своей цели, т. е. для совершения убийства?

Такое решение вопроса было бы неправильным, так как оно покоилось бы на смешении особенностей рассматриваемого случая с особенностями положения при эвентуальном умысле. При эвентуальном умысле цель, к которой стремится виновный, например, получение страховой суммы после поджога дома, выполняется одним уже совершением поджога дома. Необходимые или вероятные 'побочные последствия поджога (гибель ребенка, находящегося в горящем доме) не входят в цель виновного, не нужны ему. Он их не желает, оп только с ними мирится. В рассматриваемом же случае, наоборот, наступившие последствия (гибель человека в огне) составляют основную цель виновного.

Таким образом отношение виновного к поджогу дома в данном случае совершенно иное, чем у виновного при эвентуальном умысле. Поджог в данном случае — это средство для достижения основной цели (убийства). Без

1 «Судебная практика Верховного суда СССР», 1940 г., вып. VI, стр. 11.

16 Зак. 5568.   Б.  С.   Утевский.

241

этого средства субъект не мог бы добиться достижения основной своей цели. Желая добиться основной своей дели, он не может н не желать выполнения средства, 'Ведущего к цели. Его отношение к этому средству характеризуется предвидением и желанием, т. е. прямым умыслом.

Таким образом, в данном примере имеется совокупность двух преступлений,—'Преступления, являющегося ■средством (поджог), и преступления, являющегося целью субъекта (гибель потерпевшего), причем каждое из этих преступлений совершается с прямым умыслом.

■'■ -ъл' :л (,"-   :•■..:■. ,\~ >■ •■*',{ ;. •;.; 7--■'''(''» '■ "<

V     , 'm:'.'.!!.   i       j.'r-,.-.!?!'./;,,1.).   :ff  о i ■«   ',■   <. '    'r.

0Л- (■■)   :;   :            ■:.'■: t   ,,■. < " "■-'t,  лу'-.1. '■■'■■■ мп ■''

■Ч>Д" &'•?•■'■ ■          v.fc'tv"1*'* ' '■■ К '■"л- ''"'''■'■

.!    -!    IK*.).

;>>.:{> j ....'>у i'.i

,,;:-->; lay*

;" = » A'n\ :Г,(.  -ц

. :  i ; '■-.  ':, ■'":     i1