5. Древнекитайские представления о праве и законе
Под заметным влиянием мифологии развивалась древнекитайская политическая и правовая мысль. Особую Роль при этом играли мифологические представления о
j|4 См.: Антология мировой философии, т. 1, ч. 1, с. 170. Цит. по кн.: Александров Г. Ф. Указ. соч., с. 421.
47
божественном характере и определяющем влиянии «неба», «воли неба» на человеческие правила и отношения, на весь порядок в «Поднебесной», как именовали Китай. Причем связь с «небом», согласно этим воззрениям, осуществлялось только благодаря персоне земного правителя, «сына неба».
Нормы человеческого поведения характеризуются как вечные и справедливые небесные установления. В «Ши цзин» («Книге песен», XI—VII вв. до п. э.) говорится:
«Небо, рождая на свет человеческий род, Тело и правило жизни всем людям дает.
Люди, храня этот вечный закон, хороши, Любят и ценят прекрасную доблесть души»5в.
Много внимания небесному происхождению правил поведения (этического и правового свойства) уделено в «Шу цзин» (или «Шан шу») — «Книге истории» (или «Книге документов»), повествующей о событиях XXIV—VIII вв. до н. э. В этом памятнике говорится, в частности, о том, что «небо ниспослало Юю Великий закон в девяти разделах, которым устанавливается порядок в этических нормах (поведения каждого отдельного человека) и в правилах отношений между людьми»".
Бросается в глаза та утонченная демагогия, которую используют, согласно источникам, древнекитайские правители в своих толкованиях «воли неба». Так, правитель Пань-гэн (XV—XIV вв. до н. э.), переселяя народ вопреки его желанию в другую местность, выдает это мероприятие за осуществление «небесной» заботы о народе и проявление «великого следования» воле народа; при этом подразумевается, что согласие с непосредственными желаниями народа — это лишь неумное и недальновидное «малое следование» воле народа58.
По смыслу «Великого закона», регламентирующего все стороны жизни, воззрений и отношений людей, правами, собственно говоря, обладает лишь сам правитель, а остальные (чиновники и подданные) могут быть лишь облагодетельствованы свыше.
В «Книге истории», в том числе и в разделе «Великий закон», сильный акцент сделан именно на морально-эти-
56 Древнекитайская философия. М., 1972, т. 1, с. 95—96.
57 Там же, с. 104.
58 Там же, с. 102, 308, примеч. 4.
48
ческом характере норм правления и правил поведения, хотя, кстати сказать, нарушение этих норм и правил сплошь и рядом расценивается как тяжкое преступление, чреватое суровыми карами. В общем представлении о правилах поведения, говоря современным языком, закону в целом отводится роль санкции за нарушение этих правил, которые лишь в части своей гипотезы и диспозиции, и то весьма условно, могут быть названы морально-этическими. Но всяком случае, говоря об этих правилах, не забывают напомнить о страшных последствиях их нарушения, а о законе вспоминают, когда речь идет о наказании.
Освещая древние представления об истоках китайского права, по которым хуася (т. е. китайская народность) заимствовали у некитайского племени мяо систему пяти наказаний (у син), С. Кучера приводит, в частности, следующее выразительное место из «Ши цзин», датируемое приблизительно XXIII в. до н. э.: «Люди (племени) мяо управлялись при помощи наказаний, а не (путем) применения духовного начала. (Они) ввели пять (видов) жестоких наказаний (син), называемых законом (фа)» 59. В своем анализе С. Кучера замечает: «При чтении этих строк может создаться впечатление, что нехуасяские племена отличались дикостью и жестокостью и поэтому их вожди или же подчинившие их китайские правителя могли управлять ими только посредством жестоких наказаний, тогда как в собственно китайских государствах порядок и спокойствие обеспечивались этическими установлениями. Между тем источники рисуют иную картину действительного положения вещей в древнекитайских государствах» 60.
Источники свидетельствуют о том, что в государствах Древнего Китая действовали не только нормы традиционной этики и неписаного обычного права, но и писаные законы. Так, старые хроники сообщают об отлитии железного треножника с текстом законов в 536 г. до н. э.
59 Кучера С. Становление традиции коллективной ответственности
и наказания в Китае.— В кн.: Роль традиций в истории и куль
туре Китая. М., 1972, с. 161, 177, примеч. 2. 3. Аналогичное пред
ставление, приобретшее традиционный характер, встречается
и в источнике VII в. до н. э., где говорится: «Принципы морали
применяются для заботливого управления Срединным государст
вом. Строгие наказания применяются для устрашения варвар
ских племен» (Там же, с. 161).
60 Там же, с. 161.
49
в государстве Чжэн, а также о сборе в 513 г. до н. э. с жителей государства Цзииь налога в виде железа для треножника, на котором были записаны законы, составленные Фань Сюань-цзы61.
Для рассматриваемой нами проблематики соотношения права и закона большой интерес представляет отмечаемое С. Кучерой своеобразие в подходе к закону древних китайцев, которое находит также и свое терминологическое выражение. Он пишет: «Если, например, в латыни „jus a justitia appellatuin est", а в русском языке „право, справедливость и правда" происходят из общего корня, то в основе всей юридической системы древнего Китая лежало понятие син. Этот термин выступает и в системе пяти видов наказаний — у син, и в системе наград и наказаний — шан син, одного из главных рычагов, приводивших в действие (в теории и па практике) государственную машину. Иероглиф син означает „наказание за преступление" и принадлежит к группе син-шэн. Он состоит из двух частей: фонемы „цзин" и семантемы „нож". И это не случайно: нож часто был орудием осуществления наказания, поскольку система у син охватывала клеймение, отрезание носа, отрубание одной или обеих ног (ступней), кастрацию и смертную казнь. Поэтому без особого утрирования нож можно считать символом древнекитайского закона в его теоретическом и практическом выражении» 62.
Отдавая должное синологической компетенции С. Ку-черы и содержательности его анализа закона (фа) и наказания (син), а также процесса становления коллективной ответственности в Китае, следует вместе с тем отметить наличие в его позиции в целом одного теоретически слабого пункта, имеющего принципиальное значение в
61 См.: Там же, с. 161—162; 177—178, примеч. 10. Фань Сюань-цзы
был цзиньским ученым и художником; законы составлены им
на материалах, собранных им в И — одном из районов государст
ва Цзинь. По всей видимости, составленные им законы пред
ставляли собой в значительной мере запись норм действовавше
го обычного права, поискам и установлению которых и было по
священо, как мы сейчас бы сказали, его социально-правовое
обследование.
62 Кучера С. Указ. соч., с. 162; Согласно «Шан шу» и другим древ
ним источникам, смертной казнью, например, наказывалось
200 видов преступлений (в частности, и групповая выпивка, не
соблюдение закона чиновником и т. д.), кастрацией — 300 видов,
клеймением — 1000 видов (Там же, с. 163—164).
50
свете концепции различения права и закона. Дело в том, что говоря о «различии в правовом мышлении китайцев л некоторых европейских народов» б3, С. Кучера, как это отчетливо видно из приведенных положений его работы, на самом деле сравнивает различные явления — закон (в древнекитайских проявлениях и представлениях) и право (в европейском правопонимании). Это, в частности, означает, что он применительно к древнекитайской тематике не различает права и закона, отождествляет право вообще с позитивным правом (законом). Причем подобное отождествление он приписывает не только, говоря его словами, древнекитайской «судебно-полицейской практике», но и тогдашним представлениям о праве вообще, «правовому мышлению китайцев» е4.
Подобный подход не адекватен мировоззрению рассматриваемой эпохи, для которого право, как таковое, еще не было отделено от иных морально-этических явлений. Поэтому те, играющие регулятивную роль, «принципы морали» (из «Цзо чжуань») 65 и «духовное начало» (из «Шап ту»), о которых упоминает и С. Кучера, включают в себя также и правовой момент и имеют также и правовое значение. С позиций различения права и закона (законодательства) ясно, что в сопоставлении с законом (фа) и в отличие от него право представлено в таких терминах-понятиях древнекитайских источников, как небесный «вечный закон», «Великий закон», «дао» («естественный путь», «небесная воля» и т. п.) и установленные ими (соответствующие им) «этические нормы поведения», «правила отношений» людей, «принципы морали», «духовное начало» и т. д.
В этих своих определениях право и есть та небесная по своему статусу и значению справедливость и правильность, которая служит характеристикой также и для позитивного закона (фа) и связанного с ним наказания (син). Так, в приводимом С. Кучерой отрывке из «ГОан шу» правитель говорит о справедливости своих законов: «Чтобы положить (этому) конец, ты действуй быстро.
63 См.: Там же, с. 162.
Ц См.: Там же.
Тот феномен, который здесь весьма условно обозпачеп в виде «принципов морали», с неменьшим (а в соотнесенности с законом — с большим) основанием можно назвать принципами права, поскольку этот феномен включает в себя и то и другое.
51
исходя из справедливости моих (законов), и всех их казни» б6.
Мы сейчас касаемся не вопроса о том, были или не были справедливы древнекитайские законы (равно как и древневавилонские, древнеиндийские, древнегреческие или древнеримские законы) и насколько они были более жестокими, чем другие законы древности. Это, конечно, важные и самостоятельные проблемы, кстати говоря интересно освещенные С. Кучерой. Но есть также и другой вопрос, имеющий непосредственную связь с проблемой соотношения права и закона, а именно вопрос о том, что и древнекитайский позитивный закон (фа), согласно уже цитировавшимся источникам, в принципе не лишен такого критерия и свойства, как «справедливость».
В своей взаимосвязи с позитивным законом (фа) справедливость — каким бы термином она ни обозначалась у разных народов и как бы ни варьировались представления о ее божественных, небесных или земных истоках и механизме ее влияния на человеческие дела, правила поведения, нормы закона и т. д.— выражает правовое начало в его соотношении (совпадении или расхождении — другой вопрос) с законодательством. И мы здесь не видим какого-то принципиального отличия древнекитайских представлений от других древневосточных или древнеевропеиских воззрений.
Если учитывать не только этимологическое, но также и смысловое единство понятий права и справедливости, то, будучи последовательным, следует признать правовое значение и за тем древнекитайским понятием, которым обозначается справедливость, например, в приводившемся положении из «Шан шу» о справедливости закона.
Своеобразие древнекитайского правопонимания и терминологии, специфика роли закона, его узконаказатель-ный профиль и т. д.— моменты, разумеется, весьма важные и подлежащие учету как для характеристики прошлого, так и для уяснения тенденций последующего развития, связи истории и современности. Однако из этих особенностей вовсе не следует, будто вне позитивного закона (фа) для древнекитайского мировоззрения и практики нет больше ничего правового. Откуда же тогда берется такая (правовая по существу) характеристика закона, как справедливость? И почему закон не только должен,
•' Кучера С. Указ. соч., с. 164.
по вообще может быть справедливым, если вне закона пет ничего общезначимого, безусловно оправданного (для данной культуры и ее ценностей) нормативно-регулятивного начала, играющего определяющую роль в отношении к позитивным законоположениям? Но признать наличие такого начала означает признать наличие права (хотя бы еще не выделившегося практически и теоретически из первоначально единого нормативно-регулятивного комплекса — «вечного закона», «великого закона», «духовного начала», «дао», «справедливости» и т. п.) в его соотношении с позитивным законом (фа). Уже сама по себе политико-идеологическая потребность в оправдании закона в качестве справедливого как раз и подразумевает наличность идеи права и ее легитиматорскую роль. Совсем другое дело, насколько действенна эта роль и каково ее реальное содержание. В любом случае, по древнекитайским представлениям, не закон (фа) порождает справедливость (в ее соотнесенном с законом и, следовательно, правовом значении), а, напротив, справедливость выступает как то дозаконное явление, которому соответствует (или должен соответствовать) закон.
С этих позиций трудно согласиться и с некоторыми другими оценками С. Кучеры, который, в частности, пишет: «Многочисленные случаи применения смертной казни, описанные в источниках и относящиеся к разным китайским государствам, свидетельствуют о том, что в правовом мышлении хуася отсутствовали многие самые основные идеи римского, а затем европейского права, как, например, nullum crimen sine lege (нет преступления без закона, т. е. то является преступлением, что как таковое определено законом). Существовал только lex regia (королевский закон), и то главным образом как jus gladii (право меча). Поэтому лишение человека жизни по повелению правителя или от имени крупного сановника, в особенности если для этого имелись хотя бы малейшие предпосылки, воспринималось древними китайцами как явление нормальное и вполне законное» 67.
Тут сразу говорится о многом и разном. Прежде всего, отметим, что восприятие чего-то (в том числе — практики суровых наказаний) в качестве «нормального и вполне Законного» явления уже предполагает наличие сколько-нибудь развитых представлений о «нормальном и аа-
*' Там же, с. 165.
53
конном», т. е. по существу именно правовых представлений, правового сознания, с позиций которых и выносятся оценки и суждения о характере наличных законов и практике наказания. Далее, подчеркиваемая здесь С. Ку-черой произвольность смертной казни в Древнем Китае явно расходится с им же самим приводимым положением о том, что в древнекитайских источниках она предусматривается в 200 случаях. Так что было бы неверно думать, будто вопрос о смертной казни был в Древнем Китае целиком отдан на произвольное усмотрение правителя или его сановников (хотя, разумеется, нелепо вовсе отрицать произвол и в данном вопросе в условиях деспотической власти) и никаких устоявшихся правил и норм (этических, правовых, законодательных) при этом не соблюдалось. Напротив, представляется, что в Древнем Китае вопрос о наказании был не менее, а даже гораздо более регламентирован (в том числе и в законодательном порядке), чем во многих других государствах древности. И опять же — иной вопрос, что эти наказания были многочисленней и суровей, чем у других народов; причем трудно сказать, где уголовно-репрессивная практика чаще и больше нарушала официально принятый и устоявшийся порядок наказаний.
Как известно, принцип «нет преступления без закона» утвердился в Европе лишь в новое время и выражает идею борьбы за буржуазную законность против режима феодального произвола. Данный принцип предусматривает непосредственно законодательное регулирование всех вопросов преступления и наказания, поэтому реальность этого принципа и сама возможность его осуществления связаны с условиями очень развитого законодательства, когда писаный закон выступает в качестве основного источника позитивного права вообще и единственного источника в сфере регламентации преступления и наказания.
Таких условий, разумеется, не было ни в древности (в том числе и в Древнем Риме), ни в средние века, так что неверно, будто принцип «нет преступления без закона» относится к числу основных идей римского права. Иначе пришлось бы признать, будто в Древнем Риме все составы преступлений и все применяемые меры наказаний были четко и строго определены вообще, в форме закона в особенности. На самом деле паряду с законом (lex) как источником права там действовали (также и в
54
сфере преступлений й наказания) и иные источники права (правотворчество жреческой коллегии, обычное право, правотворчество должностных лиц, юристов и судей и т. Д-)- Даже вопросы смертной казни не были исчерпывающе кодифицированы ни в одном из государств древности. Сократ в Афинах, а Сенека в Риме выпили свою долю яда (первый по приговору суда, второй — но приказу императора Нерона) за дела, по которым отсутствовали законодательные определения составов преступлений и мер наказаний. Не только древнекитайским, но также и другим, в том числе и европейским, воззрениям присущи представления о суровости закона и наказания. Это нашло свое отражение в различных принципах и характеристиках права (dura lex, sed lex — суров закон, но закон; право меча; меч правосудия; кулачное право и т. д.). И данное обстоятельство вряд ли стоит упускать из виду, даже справедливо подчеркивая явно паказательный профиль древнекитайского закона (фа) и ножевую символику связанной с ним кары (син).
Сведение всего древнекитайского правового мышления лишь к представлению о законе (фа), наказании (син) и праву меча явно неадекватно тогдашнему мировоззрению и практике. Такой подход имел место, но это был лишь один из аспектов более широкого спектра воззрений о праве и законе. История древнекитайской правовой мысли показывает, что данный подход был поддержан и развит лишь представителями школы законников (фац-зя), тогда как сторонники других, не менее влиятельных течений и направлений (даосисты, конфуцианцы, монеты и т. д.) обосновывали иные концепции правопонимания. Не случайно поэтому С. Кучера свою интерпретацию древнекитайского правового мышления увязывает лишь с законниками (фацзя), с легистскими перспективами. Но легизм никогда не был в Древнем Китае (как и европейский легизм или юридический позитивизм) единственной доктриной. Даже тогда, когда он занимал сильные позиции (в теории и на практике), он функционировал в контексте иных влиятельных концепций, так или иначе Уравновешивавших крайности легизма и восполнявших его однобокость в общей системе представлений о праве и законе.
Существенное влияние на древнекитайскую правовую мысль оказало представление о дао.
55
Основы даосизма изложены в трактате «Дао дэ цзин», приписываемом Лао-цзы (VI—V вв. до н. э.). Для его воззрений характерен в целом переход от теономных представлений к натурономному взгляду на вещи, нормы и отношения. «У основоположника даосизма Лао-цзы,— отмечает Ян Хин-шун,— дао рассматривается с материалистических позиций как естественный путь вещей, не допускающий какого-либо внешнего вмешательства» 68. Дао в толковании Лао-цзы — это автономная (самозаконная) естественность (естественный ход вещей), определяющая законы всего остального, в том числе неба, природы и общества. Место дао в иерархии законов характеризуется Лао-цзы так: «Человек следует (чаконам) земли. Земля следует (законам) неба. Небо следует (законам) дао, а дао следует самому себе» (Дао дэ цзин, § 25) 69. Будучи «праотцом всех вещей», дао «предшествует небесному владыке» (§ 4).
Дао олицетворяет высшую добродетель и естественную справедливость. С этих позиций Лао-цзы, критикуя современные идеалы, культуру, роскошь и модные воззрения (в частности, конфуцианство), призывает к отказу от нового и возврату к первоначальной естественности и простоте человеческих взаимоотношений и уклада жизни, к следованию велениям «древнего дао» (§§ 14, 15).
Лао-цзы отрицательно относится к законодательству и вообще к властно-приказным и насильственным приемам регулирования жизни людей. Он призывает соблюдать веления самого дао. «Дао вечно и безымянно. Хотя оно ничтожно, но никто в мире не может его подчинить себе. Если знать и государи могут его соблюдать, то все существа сами становятся спокойными. Тогда небо и земля сольются в гармонии, наступят счастье и благополучие, а народ без приказания успокоится» (§ 32).
Принципу дао, согласно учению Лао-цзы, противоречат притеснения народа со стороны знати и государей, поборы и налоги. Недеяние, восхваляемое от имени дао, выступает в этом учении прежде всего как осуждение антинародного активизма властителей и богатых, как призыв воздержаться от притеснений народа и оставить его в покое.
68 См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 114.
69 Здесь п далее цитаты из этого источника приводятся по кн.:
Дневнекитайская философия, т. 1, с. 115—138.
56
Отклонение от подлинного дао (вечного, естественного, пебесного) Лао-цзы характеризует как «ложный путь» или «человеческое дао». «Небесное дао напоминает натягивание лука. Когда понижается его верхняя часть, поднимается нижняя. Оно отнимает лишнее и отдает отнятое тому, кто в нем нуждается. Небесное дао отнимает у богатых и отдает бедным то, что у них отнято. Человеческое же дао — наоборот. Оно отнимает у бедных и отдает богатым то, что отнято. Кто может отдать другим все лишнее? Это могут сделать только те, которые следуют дао» (§ 77).
Образ лука для харакеристики дао здесь несет ту же нагрузку, что и образ весов в качестве олицетворения я символики справедливости: наличие единого средства (механизма) «взвешивания» и восстановления справедливости подразумевает и включает в себя момент равенства. Так, в отношении к дао все равны.
Соблюдение дао Лао-цзы характеризует также как «установление порядка», «соблюдение меры», «знание предела» (§§ 5, 32).
В учении Лао-цзы натурономные представления о дао как вечном, независимом и всеопределяющем естественном законе противопоставлены и религиозно-теономным и человеческим взглядам на правила, нормы и порядок человеческих отношений. С учетом этого, а также приписываемых дао нормативно-регулятивных функций, которые позволяют ему быть всеобщим и действенным (в идеале — единственным) регулятором человеческих отношений, концепцию дао в трактовке Лао-цзы следует рассматривать как светскую концепцию естественного права непосредственного, прямого действия. С этой точки зрения, все неестественное (культура, человеческие установления в сфере управления, законодательства и т. д.) —отклонение <>т дао и ложный путь. Влияние естественного вообще (в том числе и естественного права) на общественную и политико-правовую жизнь в целом, согласно данной концепции, осуществляется на путях такого следования дао, которое, скорее, означает отказ от культуры и простое возвращение к естественности, нежели дальнейшее совершенствование общества, государства и законов на основе и с учетом требований дао.
В плоскости соотношения права и закона это означает, Что в данной концепции отсутствует позитивно-скоординированная взаимосвязь между дао (естественным пра-
57
вом) и положительным законом (фа). При соблюдении дао закон излишен. Подобные представления, характерные для учения Лао-цзы о дао, свидетельствуют о явной ограниченности этого учения. В трактовке Лао-цзы принцип дао оказывается по существу беспомощным перед лицом реальных социальных и политико-правовых явлений, неспособным преобразовать их, пронизать собой, подчинить своей силе. Поэтому концепции дао приходится критически отвернуться от реальности, недоступной для своего принципа, и вместе с тем в порядке компенсации восхвалять действенную роль велений дао.
Трактовка дао как «правильного пути» содержится и в учении Конфуция (551—479 гг. до н. э.). Наряду с использованием понятия дао, Конфуций апеллирует также к «воле неба», «законам неба» (Лунь юй, I, 2; IV, 8; VII, 6; VIII, 19; XIV, 36; XVI, 2; XX, 3) 70.
Регулирование отношений посредством норм добродетели в учении Конфуция принципиально противопоставляется управлению путем законов и наказаний. «Если руководить народом посредством законов и поддерживать порядок при помощи наказаний, народ будет стремиться уклоняться (от наказаний) и не будет испытывать стыда. Если же руководить народом посредством добродетели и поддерживать порядок при помощи ритуала, народ будет знать стыд и он исправится» (Лунь юй, Н,3).
Добродетель в трактовке Конфуция — это обширный комплекс этико-правовых норм и принципов, с помощью которых отношения в семье и государстве в целом («большой семье») должны регулироваться таким образом, чтобы младшие подчинялись старшим, а подданпые были проданы правителю. В данный комплекс входят правила ритуала (ли), человеколюбия (жэнь), заботы о людях (шу), почтительного отношения к родителям (сяо), преданности правителю (чжун), долга (и) и т. д. Вся эта нормативная целостность, включавшая в себя все основные формы социально-политического регулирования того времени, за исключением норм позитивного закона (фа),
70 Здесь и далее ссылки на положения трактата «Лунь юй» («Беседы п высказывания») с указанием соответствующих глав и параграфов даются по кн.: Древнекитайская философия, т. 1, с, 140—174.
58
сопйономный характер и представляет собой единство моральных и правовых явлений".
Отрицательное отношение Конфуция к позитивным законам (фа) обусловлено их традиционно наказатель-ным значением, их связью (на практике и в теоретических представлениях, в правосознании) с жестокими наказаниями. Упор он делает на таких формах социального регулирования поведения, которые не нуждаются в подобных суровых санкциях. «Зачем,— говорит Конфуций,— управляя государством, убивать людей? Если вы будете стремиться к добру, то и народ будет добрым» (Лунь юй, XII, 19).
Вместе с тем Конфуций не отвергает полностью значения законодательства, хотя, судя по всему, последнему уделяется лишь вспомогательная роль в обозреваемой и разрабатываемой им совокупности социальных норм.
Так, характеризуя свой идеал нравственного человека — так называемого „благородного мужа",— Конфуций касается и проблемы отношения к закону. «Благородный муж,— подчеркивает он,— думает о том, как бы не нарушить законы; низкий человек думает о том, как бы извлечь выгоду» (Лунь юй, IV, 11).
Исследователи обращают внимание на то, что «благородный муж» «является в конфуцианстве нормативной личностью» и качествами такой личности должен, согласно конфуцианству, обладать правитель72. Следовательно, соблюдение законов включается в конфуцианский идеал и признается необходимой добродетелью. Кроме того,
71 В литературе, как правило, правовой аспект и смысл комплекса конфуцианских норм упускается из виду и акцент делается лишь на их моральном статусе и значении (см.: История политических учений. М., 1960, с. 41—43; История политических учений. М., 1971, ч. 1. с. 35—36; Древнекитайская философия, т. 1, с 139, 313—320). Правовое значение норм ритуала (ли) верно отмечает Н. Н. Деев. Ли, пишет он, «это не только правовые обычаи и обрядность, этикет и ритуал, внешние формы человеческого поведения». И еще: «Ли в учении Конфуция выполняло Функцию права в установлении порядка и контроля над поведением» (Политические учения: История и современность. Домарксистская политическая мысль. М., 1976, с. 174, 178). На наш взгляд, правовые функции выполняют и другие, кроме ритуала (ли), нормы и принципы конфуцианского этико-правового комплекса, обычно весьма неточно и условно именуемого конфу-Цианской моралью.
См.: Древнекитайская философия, т. 1, с. 313, примеч. 3 (автор раздела В. А. Кривцов).
59
в «Лунь юй» (XIV, 17) встречается положительпая оцен-ка политических и законодательных мероприятий Гуань Чжуна, который, но словам Конфуция, «навел порядок в Поднебесной». Кстати говоря, такой отзыв о политике Гуань Чжуна, принципы которой были затем развиты законниками (фацзя), впоследствии использовался для обоснования альянса конфуцианства с фацзя73.
Критикуя суровые наказания в качестве основного средства воздействия на поведение людей, Конфуций, однако, но отвергает, далее, сам принцип наказания за нарушение этически одобренных правил поведения. Напротив, конфуцианство постоянно подчеркивает значение ответственности за свои поступки, причем такая ответственность — требование и составной момент самой справедливости. «Кто-то спросил: „Правильно ли отвечать добром на зло?" — Учитель ответил: „Как можно отвечать добром? На зло отвечают справедливостью. На добро отвечают добром"».
О роли наказания Конфуций говорит также и в связи с характеристикой им так называемого принципа «исправления имен» (чжэ мин), имеющего важное политическое и правовое содержание. «Если,—говорит он,—имена неправильны, то слова не имеют под собой оснований. Если слова не имеют под собой оснований, то дела не могут осуществляться. Если дела не могут осуществляться, то ритуал и музыка не процветают. Если ритуал и музыка не процветают, наказания не применяются надлежащим образом. Если наказания не применяются надлежащим образом, народ не знает, как себя вести. Поэтому благородный муж, давая имена, должен произносить их правильно, а то, что произносит, правильно осуществлять» (Лунь юй, XIII, 3).
Цель «исправления имен» — привести «имена» (т. е. обозначения социальных, политических и правовых статусов различных лиц и групп населения в иерархической системе общества и государства) в соответствие с реальностью, обозначить место каждого в социальной системе, дать каждому соответствующее ему имя, чтобы государь был государем, сановник — сановником, отец — отцом, сын — сыном, простолюдин — простолюдином, подданный — подданным. Правовой смысл данного принципа состоит, следовательно, в установлении правового положе-
73 См.: Там же, с. 319, примеч. 97 (автор раздела В. А. Кривцов).
60
ния различных слоев населения, в обозначении их нрав и
обязанностей в соответствии с их местом в иерархической структуре общественных связен и отношений. Соответствие каждого своему имени и надлежащее поведение предстают в концепции Конфуция как осуществление требований правильно понятой справедливости, как созвучная традиционному этикету ритуализация принципа справедливости.
Характеризуя «исправление имен» в качестве одного из основных элементов социально-политической теории Конфуция, В. А. Кривцов пишет: «Смысл учения об исправлении имен состоит в том, что социальная роль каждого члена общества должна быть не номинальной, а реальной. Это значит, что государь, чиновники, отец, сын должны не только так называться, но и обладать всеми качествами, правами и обязанностями, вытекающими из этих названий. Появление учения об исправлении имей было вызвано серьезными социально-политическими изменениями в китайском обществе, в результате которых название социальных ролей не соответствовало качествам, реальному положению или поведению их исполнителей» 74.
Обращенность учения Конфуция в целом к традиционалистским формам регуляции социального поведения людей, с одной стороны, устоявшееся представление о законе (фа) как лишь о карательном средстве, с другой стороны, обусловили в значительной мере то обстоятельство, что развитое в этом учении правопонимание по существу не увязано с пониманием роли и назначения закона как правового явления, с возможностями совершенствования закона на путях приведения его в соответствие с положениями и принципами этого правопонимания.
Такой подход Конфуция к проблеме законодательства расходился с объективными потребностями развития законодательной формы регламентации общественных отношений. Негативное отношение к закону (фа) со стороны таких влиятельных учений, как даосизм и конфуцианство, и обусловленное этим отсутствие сколько-нибудь развитой и авторитетной теории закона как этически оправданного правового явления, в свою очередь, сказались на одностороннем характере позиции приверженцев закона (фацзя). Поэтому в дальнейшем (II в. до п. э.), когда
74 См.: Там же, с. 318, примеч. 91.
61
конфуцйанбтво становится официальной идеологией, начинают предприниматься усилия по согласованию его этико-нравовых положений с задачами развития законодательства и легистскими представлениями.
Сознательное стремление обновить и дополнить традиционные представления о правилах поведения отчетливо проявляется в учении Мо-цзы (479—400 гг. до н. э.) и его сторонников, открыто критиковавших как даосист-ские и конфуцианские воззрения, так и приверженцев управления на основе жестоких законов и наказаний. «Я считаю,— говорил Мо-цзы,— что хорошему из древности нужно следовать, но нужно создавать и современное хорошее, Я хочу, чтобы хорошего становилось все больше... Я считаю, что если в древности было что-то хорошее, то ему нужно подражать. Нужно и сейчас создавать хорошее. Я хочу, чтобы хорошего становилось все больше...» ".
Деятельность по управлению, как и всякая другая работа, нуждается, согласно Мо-цзы, в следовании «определенному методу», в «подражании образцу», в «способе для измерения» дел76.
За образец для управления, подчеркивает Мо-цзы, следует принять «небо» («волю неба», «желания неба»): «Готовясь к действиям, необходимо сопоставить свои поступки с (желаниями) неба. То, что небо желает, делай это, а что небо не желает, запрети делать» ". «Желание неба» конкретизируется так: «небо придерживается всеобщей любви и приносит всем пользу»78. Всеобщность, присущая небу, которое играет в моизме роль образца и модели для человеческих взаимоотношений, включает в себя признание равенства всех людей. «Небо не различает малых и больших, знатных и подлых; все люди — слуги неба, и нет никого, кому бы оно не выращивало буйволов и коз, не откармливало свиней, диких кабанов, не поило вином, не давало в изобилии зерно, чтобы (люди) почтительно служили небу. Разве это не есть выражение всеобщности, которой обладает небо? Разве небо не кормит всех?» 79
С трактовкой всеобщности «неба» в качестве общенормативного образца, требующего от людей руководствоваться в своих взаимоотношениях принципом всеобщей любви и всеобщей пользы, Мо-цзы связывает и представления о санкциях за несоблюдение данного принципа. «Поэтому,— говорит он,— утверждаю: того, кто питает к людям всеобщую любовь, кто делает им пользу, небо непременно осчастливит. А того, кто делает людям зло, об-
и ,* an
манывает людей, небо непременно покарает» .
Следование небесному образцу Мо-цзы называет так-}ке «почитанием мудрости как основы управления»". Важным моментом такого мудрого управления является умелое сочетание «наставления народа с наказаниями» 82. Ссылаясь на примеры прошлого, Мо-цзы подчеркивал, что власть должна использовать не только насилие и наказание, но и нравственные формы воздействия на людей. «Если нынешние большие люди — ваны, гуны — хотят управлять Поднебесной, держать в повиновении чжу-хоу, то как можно добиться всего этого, не прислушиваясь к (голосу) справедливости... Нынешние большие люди — ваны, гуны — думают добиться повиновения и власти путем устрашения народа смертью... От древности до наших дней не было ни одного (примера), чтобы таким путем можно было управлять Поднебесной»...83 (
Подобная критика насильственного управления была по своему смыслу направлена и против жестоких законов (фа) в качестве основного средства регулирования поведения людей. Порядок и спокойствие в стране, согласно Мо-цзы, может установить лишь нравственная власть, справедливо награждающая мудрых и наказывающая жестоких.
В поисках «единого образца справедливости»84 Мо-Цзы выдвигает идею договорного происхождения государства и управления. В древности, говорит он, не было управлений и наказаний, «у каждого было свое понимание о справедливости»85, между людьми царила вражда. «Беспорядок в Поднебесной был такой же, как среди диких зверей. Поняв, что причиной хаоса является отсутст-
80 Там же.
1 Там же, с. 181.
г Там же, с. 189.
3 Там же, с. 190. '' Там же, с. 191. 85 Там же.
63
ьие управления и старшинства, люди выбрали самого добродетельного и мудрого человека Поднебесной и сделали его сыном неба... Только сын неба может создавать единый образец справедливости в Поднебесной, поэтому в Поднебесной воцарился порядок»86. Согласно этой договорной концепции, нормы, правила и приемы управления носят по существу социономный (а не теономный или натуро-номный) характер и зависят от людей.
Наделение избранного но соглашению людей «сына неба» исключительным правом создавать «единый образец справедливости в Поднебесной» пронизано идеей единой для всех справедливости и единой законодательной власти. Это положение своим острием направлено против автономного статуса и произвола местных властей и сановников, против «больших людей — ванов, гунов», устанавливающих свои порядки, прибегающих к жестоким наказаниям и насилиям, которые, по смыслу договорной концепции Мо-цзы, противоречат всеобщему соглашению о верховной власти и ее прерогативе устанавливать единый и общеобязательный «образец справедливости».
Не следует упускать из виду и то важное обстоятельство, что, согласно договору, речь идет об учреждении именно нравственной и разумной власти, веления и действия которой должны быть справедливыми. Следовательно, сама верховная власть ограничена рамками справедливости и подчинения ее требованиям.
Подчеркивая всеобщее значение велений справедливости, Мо-цзы отмечает: «Таким образом, следуя справедливости, все дела будут выполнены». Как единое и общеобязательное нормативно-регулятивное начало, наделенное официальным характером в силу всеобщего соглашения о форме управления, справедливость в ее соотношении с законом (фа) играет в учении Мо-цзы роль социальной (социономной) концепции права. С позиций рационализированных и социализированных представлений о «воле неба», «сыне неба» и т. п. Мо-цзы отвергает теономные и иррациональные воззрения конфуцианцев о судьбе и ее предопределяющей роли. Он обращает внимание на то, что, согласно конфуцианским взглядам, «бедность и богатство, награда и наказание, счастье и несчастье имеют свой источник, который сила человеческой мудрости не может создать»87. Критикуя такой подход,
оа остроумно замечает: «Требовать, чтобы люди учились, и утверждать, что есть судьба,— это все равно что приказать человеку уложить волосы и тут же сбить с него шапку» 88.
Важное значение в учении Мо-цзы о правилах и формах управления имеет положение о том, что «высказывания должны применяться в управлении страной, исходить при этом из интересов простолюдинов Поднебесной» 89. Причем под «высказываниями» здесь имеются в виду соответствующие концепции, принципы, нормы управления и поведения. С этих позиций Мо-цзы бросает такой упрек конфуцианцам: «Их обширное учение не может быть правилом для мира. Они много размышляют, но не могут помочь простолюдинам» 90.
В суждениях Мо-цзы присутствует мысль о важной регулятивной роли и реальной действенности «высказываний». Так, он подчеркивает: «Высказывания должны претворяться в поступках человека, стать правилом, тогда они становятся постоянным знанием; если же за выска-|j зываниями не следует их претворения в поступках человека, то, что не претворяется в поступках человека... является пустой болтовней» 91. Такое подчеркивание в учении Мо-цзы необходимости практического осуществления «высказываний» в виде правил поведения (как управляющих, так и управляемых) основано на понимании взаимосвязи между освоенным знанием и надлежащим поступком, которая обеспечивает сознательное и добровольное следование разумному правилу. Данный момент особенно значим, поскольку речь идет о таких правилах управления и поведения, обеспечение которых, в отличие от закона (фа), не основано на жестоких и устрашающих санкциях. Кроме того, речь идет не только о каких-то отдельных нормах поведения, которые могут быть обеспечены конкретной санкцией, но в целом ряде случаев также и об основополагающих принципах правопони-мания — основах социально-политического устройства и человеческих взаимоотношений (принцип равенства лю-Дей, договорное происхождение человеческих установлений в сфере управления и справедливости, нравственный
88 Там же, с. 199.
89 Там же, с. 196.
90 Там же, с. 198.
91 Там же.
3 В. с. Нерсесянц
65
характер власти, критика насильственного управления н необходимость справедливого сочетания поощрения и наказания при регулировании поведения и т. д.)
В свете договорного происхождения государства и справедливости сами законы (фа) должны соответствовать справедливости, нравственному характеру добровольно учрежденной государственной власти и быть надлежащим образом согласованы с другими формами и правилами разумного управления для достижения правильного сочетания поощрений и наказаний. Подобное определение подчиненного места и функций закона (фа) в общей системе норм социально-политической регуляции свидетельствует вместе с тем о значении закона и предъявляемых к нему требованиях в правопонимании Мо-цзы и его последователей.
Основные идеи древнекитайского легизма изложены в трактате IV в. до н. э. «Шан цзюнь шу» («Книга правителя области Шан»). Ряд глав трактата написан самим Гунсунь Яном (390—338 гг. до н. э.), известным под именем Шан Ян. Этот видный теоретик легизма и один из основателей школы «законников» (фацзя) был правителем области Шан во времена циньского правителя Сяо-гуна (361—338 гг. до н. э.).
Известный исследователь данного трактата и его переводчик на русский язык Л. С. Переломов характеризует «Книгу правителя области Шан» в качестве «основного канона легистской школы», в котором впервые в истории Китая были сформулированы многие концепции и конструкции бюрократически-императорской системы правления, в том числе: «государственное регулирование экономических процессов в стране; формирование института бюрократии; система круговой поруки; институт рангов знатности; законодательная система; равные возможности для выдвижения на административные посты; личная ответственность чиновника; унификация мышления чиновника: институт цензорского надзора» 92.
Шан Ян выступает с обоснованием управления, опирающегося на законы (фа) и суровые наказания. Критикуя распространенные в его время и влиятельные конфуцианские представления и идеалы в сфере управления (приверженность старым обычаям и ритуалам, устоявшимся законам и традиционной этике и т. д.), Шан Яп замечает, что люди, придерживающиеся подобных взглядов, могут «лишь занимать должности и блюсти законы, однако они не способны обсуждать (вопросы), выходящие за рамки старых законов» 93.
В принципе Шан Ян не отвергает значения древних образцов, ритуалов и законов, но, с одной стороны, отмечает наличие и других, кроме подражания древности, путей для достижения хорошего управления, а с другой стороны, подчеркивает, что требуемые в его время перемены (укрепление централизованной власти и т. д.) могут быть осуществлены лишь при помощи законов и наказаний. Сами древние образцы, замечает Шан Ян, различны: одни правители наставляли, но не карали; другие карали, но лишь немногих; третьи устанавливали «свои законы, учитывая (нужды) времени», и определяли «ритуал, сообразуясь с обстоятельствами»94. Так что управление «наперекор древности» само по себе еще не заслуживает осуждения, как это думают конфуцианцы. «Поэтому, — говорит Шан Ян,— мудрый творит законы, а глупый ограничен ими; одаренный изменяет ритуал, а никчемный связан ритуалом. С человеком, который связан ритуалом, не стоит говорить о делах; с человеком, который ограничен (старыми) законами, не стоит говорить о переменах» 95.
Представления легистов о жестоких законах как основном (если не единственном) средстве управления тесно связаны с их пониманием взаимоотношений между населением и государственной властью. Эти взаимоотношения носят антагонистический характер по принципу: кто — кого? «Там, где одновременно существуют эти восемь (паразитов), народ сильнее своих властей; в стране же, где отсутствуют эти восемь (паразитов), власти сильнее своего народа. Когда народ сильнее своих властей, государство слабое; когда же власти сильнее своего народа, армия могущественна» 9В.
Шан Ян отвергает положение конфуцианцев о том, что, наставляя народ, следует считаться с его желаниями.
93 Там же, с. 213.
94 Там же.
95 it. „ ._._
Там же, с. 214. «Восемь паразитов» — это, согласно Шан Яну, следующие источники «пороков» и «беспорядков»: красноречие и острый ум, ритуал и музыка, доброта и человеколюбие, назначение и выдвижение на должности добродетельных людей.
67
Вместе с тем он признает значение заинтересованности и энтузиазма людей для осуществления тех или иных государственных дел, если только правителю удается «сосредоточить в своих руках все силы людей», а усилия народа направить на «единое» — осуществление задач государства в области земледелия и войны97. Такое государство, способное не только вызывать к жизни силы людей, но и обуздывать их в своих целях, он называет «государством, атакующим врага»98. Восхваляя такое государство, в котором закрыты все частные пути осуществления желаний людей и открыт лишь путь, ведущий к реализации «единого», Шан Ян противопоставляет ему «государство, атакующее себя» ", каковым, по его характеристике, является государство, способное вызвать к жизни силы людей, но не способное обуздать их.
Важное значение при конструировании сильного государства, управляющего людьми при помощи жестоких законов и наказаний, Шан Ян уделяет единомыслию, единству суждений правителя и подданных. «Тот, кто управляет страной,— подчеркивает он,— дорожит суждениями подданных» 10°. Это, однако, не означает ни обязанности считаться с суждениями подданных, ни тем более признания их права на суждения по государственным вопросам. Речь идет лишь о выборе наиболее эффективных путей подчинения мнений и суждений подданных официальной позиции, выраженной в законе и поддерживаемой насилием и наказаниями. Для обеспечения этих задач и успешного осуществления управления на основе законов Шан Ян обосновывает целую программу мер в области законодательства и законодательной политики.
В целом вся концепция управления, предлагаемая Шан Яном, пронизана враждебностью к людям, крайне низкой оценкой их качеств и уверенностью, что посредством насильственных мер (или, что для него то же самое, жестоких законов) их можно подчинить желательному «порядку». Причем под «порядком» имеется в виду полнейшее безволие подданных, позволяющее деспотически-монопольной центральной власти мобильно и без помех манипулировать ими как угодно в делах внутренней и внешней политики.
Примечательны в этой связи суждения Шан Яна о сроках наведения «порядка» и значении данного фактора для оценки силы государства: «Государство, где порядок устанавливают за один день, добьется владычества в Поднебесной... Государство, где порядок устанавливают за день и ночь, будет сильным... Государство, которое медлит с наведением порядка, будет расчленено» "". По мысли Шан Яна, такой приказной мобилизационно-манипулятор-ский «порядок» можно обеспечить только с помощью налаженного, как бы автоматически работающего механизма управления, опирающегося на законы и располагающего законопослушными подданными. «Поэтому в государстве, идущем истинным путем,— говорит Шан Ян,— (чиновники) осуществляют хорошее управление, не слушая правителя, а народ не следует за чиновниками (а следует закону)» 102.
Этому идеалу законнического государства совершенно чужды представления о каких-либо правах подданных по закону, об обязательности закона для всех (включая и тех, кто их издает), о соответствии меры наказания тяжести содеянного, об ответственности лишь за вину и т. д. По сути дела закон выступает лишь как голая приказная форма, которую можно заполнить любым произвольным содержанием (повелением) и снабдить любой санкцией. Причем законодатель, согласно Шан Яну, не только не связан законами (старыми или новыми, своими), но даже, как мы видели, восхваляется за это («мудрый творит законы, а глупый ограничен ими»). Подобно тому как всему учению Шан Яна о законах абсолютно чужда идея права (и, следовательно, всякое представление о правовом характере закона, понимание закона как правового явления и т. д.), также и его концепции управления посредством законов совершенно чужда идея законности.
Закон в трактовке Шан Яна — это связанное с насилием (физическим и психическим) эффективное орудие в войне власти против подданных, необходимое средство для победы над народом в такой войне. Откровенно признавая антагонизм и взаимовраждебность народа и закона, он поучает: «Когда народ побеждает закон, в стране воцаряется беспорядок; когда закон побеждает
;01 Там же, с. 219. 102 Там же.
69
парод, армия усиливается. Поэтому-то и сказано: «Если управлять людьми как добродетельными, то неизбежна смута и страна погибнет; если управлять людьми как порочными, то всегда утверждается образцовый порядок и страна достигает могущества»» '03.
Порочность людей, таким образом, выступает как та предпосылка, которая вынуждает правителя обратиться именно к законам (со всеми подразумеваемыми здесь насильственными средствами). Причем законы резко противопоставлены всем иным формам и приемам социально!! регуляции и управления, которые собирательно можно обозначить как нормы добродетели. Кстати говоря, ле-гисты (Шан Ян и его последователи), противопоставляя закон и добродетель, делая ставку на закон и отвергая добродетель, одновременно отвергают и все то правопони-мание, которое разрабатывалось их предшественниками и современниками (даосистами, конфуцианцами, монетами) в рамках учения о правилах добродетели и их нормативно-регулятивном значении. Поскольку основные представления о праве (в его отличии от закона - фа) были разработаны ко времени возникновения школы фацзя (законников) сторонниками иных идейных направлений в русле общего этического анализа истоков, природы, роли и характера социальных норм и правил поведения, постольку легисты своим отрицанием норм добродетели и нравственного характера закона по существу отрицают и его правовое значение. Поэтому закон (фа) в их трактовке не только ненравственное (и антинравственное) сродство, но и в той же мере также и неправовое (антиправовое) явление.
Управленческая ценность закона, согласно легистам, состоит в том, что он олицетворяет наказание и страх. «Кары,— подчеркивает Шан Ян,— (должны быть) суровыми, а ранги знатности почетными, награды незначительными, а наказания — вселяющими трепет. Когда ранги знатности почетны, это значит правитель любит народ; когда наказания вселяют трепет, народ пойдет на смерть за правителя. Поэтому, если процветающее государство применяет наказания, народ будет в выигрыше; если оно применяет награды, возрастает влияние правителя»i04.
Эта карательно-полицейская абракадабра о «выигрыше» народа от устрашающих и лишенных каких-либо объективных оснований и критериев наказаний не является, конечно, ни оговоркой или опечаткой, ни даже обыч-ной демагогией — в последней не было нужды. Перед нами — древнекитайский образчик того бессмертного образа мысли и официозного представления, которые К. Маркс остроумно заклеймил как «полицейски дозволенное, логически недопустимое». Сперва, как мы видели, Шан Ян восхваляет последствия победы закона над народом в плане усиления армии, а теперь в виде «выигрыша» побежденному народу от имени «процветающего государства» он преподносит вселяющие трепет наказания. А подлинная реальность, подразумеваемая этой легист-ской концепцией, такова: избежавшие казни подданные живут в законном страхе и трепете. Это и есть легист-ский «порядок».
В полном соответствии с таким пониманием смысла «порядка» (противопоставляемого «смуте» и «беспорядку») и роли закона для его учреждения и поддержания Шан Ян обосновывает необходимость превентивных наказаний. Сетуя на то, что действия людей порождают беспорядок, он замечает: «Поэтому там, где людей сурово карают за мелкие проступки, проступки исчезают, а тяжким (преступлениям) просто неоткуда взяться. Это и называется «наводить порядок еще до того, как вспыхнут беспорядки». Там, где людей сурово карают за тяжкие преступления и мягко наказывают за мелкие проступки, не только нельзя будет пресечь тяжкие преступления, но и невозможно будет предотвратить мелкие проступки. Это и называется «наводить порядок, когда в стране уже вспыхнули беспорядки». Поэтому, если сурово карать за мелкие проступки, исчезнут сами наказания, дела в стране будут развиваться успешно, и государство станет сильным» i05.
В подобных суждениях о законе и наказании столько we правового смысла, сколько санитарно-гигиенической мУДрости в афоризме о том, что «лучшее средство от нерхоти — гильотина». Кстати говоря, и Шан Ян толкует об уничтожении «паразитов» путем суровых наказаний: «Государство, в котором нет паразитов, непременно добьется владычества (в Поднебесной)»106. Для этого не-
105
106 Там
Там же, с. 216. же.
71
обходимо, чтобы на каждые девять наказаний приходилась лишь одна награда. Таким путем будут пресечены все виды «распущенности» и, что особенно важно, в стране распространятся «четыре трудности» (жестокие законы, суровые наказания, усердие в земледелии и активное участие в войне) "", делающие армию могущественней.
Словом, легистская логика такова: чем хуже для отдельных подданных и парода в целом, тем лучше для закона, наказаний, порядка, государства, правителя, чиновников и армии. Подданные, собственно говоря, не включаются здесь в понятие государства, под которым имеются в виду правитель, чиновники, армия. Подданные лишь объект деспотического властвования посредством насильственных законов. Государство в целом выступает в легистской интерпретации как централизованная деспотическая власть. Предлагая всевозможные меры к ее усилению, в том числе и принцип выдвижения на должности за личные заслуги, а не в порядке наследования, Шан Ян постоянно нацелен на искоренение всякой, хотя бы малейшей, независимости подданных от власти и постоянно апеллирует к наказательным законам.
Откровенно признавая антинравственный характер законов в качестве властно-наказательного инструмента для деспотического управления подданными как порочными существами, Шан Ян и его последователи столь же откровенно проповедуют безнравственные формы и методы осуществления закона. С их точки зрения, все нравственное в людях, особенно их сплоченность и взаимоподдержка,— существенный барьер против закона и власти, их опасный враг. Поэтому они обосновывают целый ряд законодательных мер, обязывающих людей доносить друг на друга и связывающих их круговой ответственностью за содеянное. Добиваясь разобщения людей и насаждения среди них взаимной вражды и общего страха перед законом, легисты боролись против родовых и семейных связей и стремились превратить семью в подручное средство закона и звено тотального карательного механизма слежки, доносов и казней. Практика и формулы коллективистских приемов наказаний (таких, как «уничтожить семью», «уничтожить род», «истребить три поколения», «истребить девять поколений», «истребить весь округ» и т. д.) были известны в Древнем Китае задолго
107 Там же, с. 217, 361.
до Шан Яна. Легисты опирались на эти традиции, развивали и конкретизировали их применительно к специфическим условиям своего времени и задачам становления и укрепления централизованного государства.
Так, согласно источникам, Шан Ян «объединил законы о совместной ответственности (за преступления) и установил наказание (в виде) истребления трех (поколе-ний)»108.
Существенное значение Шан Ян и его последователи придавали внедрению в жизнь принципа коллективной ответственности. Причем, этот принцип, согласно леги-стам, выходил за круг людей, охватываемых семейно-ро-довыми связями, и распространялся на объединение нескольких общин (дворов) — на так называемые пяти-дворки и десятидворки, охваченные круговой порукой. Как сообщают источники, Шан Ян «приказал разделить народ на десяти- и пяти (дворки) для взаимного наблюдения и взаимной ответственности (за преступления). Тот, кто не донесет о преступнике, будет разрублен пополам; тот, кто донесет о преступнике, будет награжден так же, как отрубивший голову врага; тот, кто спрячет преступника, будет наказан так же, как сдавшийся врагу» 10В.
Эта законодательно закрепленная Шан Яном система тотальной взаимослежки подданных друг за другом, обеспечивавшая эффективное проведение в жизнь легистских принципов карательной политики и устрашающих законов, сыграла значительную роль в укреплении централизованной власти и стала существенным составным моментом последующей практики государственного управления и законодательства в Китае. «Принцип коллективной от-
I
108 См.: Кучера С. Указ. соч., с. 171. Поясняя данное сообщение, С. Кучера пишет: «Поскольку такое наказние было известно в Цинь уже раньше, то, по-видимому, Шан Ян придал ему официальный статус. Нововведения Шан Яна были рассчитаны на создание и укрепление централизованной, тоталитарной и деспотической власти монарха, а поэтому упоминаемое наказание распространялось прежде всего на чиновников, которые, будучи наделены определенными полномочиями, в большей степени могли ущемлять прерогативы государя, чем простой народ» (Там же, с. 171—172). Данными соображениями было обусловлено и то примечательное обстоятельство, что крайний терроризм наказательных законов был по преимуществу направлен, кроме чиновников, также и против знати и вообще против сколь-ни-будь значимой верхушки общества.
10* Там же, с. 173.
73
ветственности, разработанный в ту эпоху,— пишет С. Кучера,— в дальнейшем лег в основу всего китайского правопорядка, включая законодательство маньчжурской династии. Следует, однако, отметить некоторые новые моменты. Сопоставление уголовных кодексов средних веков с материалами, относящимися к древности, позволяет выявить, что по мере развития китайского общества в целом и детализации правовых предписаний происходит законодательная фиксация этого принципа и круга лиц, которые должны были нести коллективную ответствен ность» ио.
В период становления легистской концепции и соответствующей практики законоположения были лишены необходимой конкретности и четкости. Впрочем, как мы видели, цели легистской политики были весьма далеки от задач обеспечения законности в сфере наказаний, соблюдения принципа ответственности за индивидуальную вину и даже за вину вообще, принципа соразмерности наказания содеянному и т. д. Анализ материалов об индивидуальном и групповом наказаниях в древнекитайских государствах, отмечает С. Кучера, свидетельствует о том, что «применение этих кар не определялось нормами закона, а зависело только от воли отдавшего приказ о наказании или даже от его исполнителей» 1И. Отсутствовали сколько-нибудь четко определенные составы преступлений, круг субъектов ответственности, понятие «преступника» (зачастую он отождествлялся с «врагом» вообще), какой-нибудь определенный, а тем более судебный порядок разбирательства дел и т. д.112
Презумпция порочности людей (и соответственно — безнравственности и антинравственности закона) как исходный принцип и ведущая идея всей легистской концепции управления на основе наказательных законов-приказов по существу и фактически включает в себя презумпцию виновности подданных, которая тем самым, согласно логике «законников», как бы легитимирует предлагаемые ими суровые превентивные карательные мероприятия. Для обоснования подобных представлений о порочности объекта управления — современных ему подданных — Шан Ян обращается к историческим аргумен-
110 Там же, с. 173—174.
111 Там же, с. 175.
112 Там же.
там и предлагает свою версию истории развития форм, принципов и норм человеческого общения.
В древние времена, замечает Шан Ян, когда люди руководствовались любовью к родственникам и корыстолюбием, в их взаимоотношениях господствовали раздоры и стремление подчинить друг друга силой; отсутствовала какая-либо общая мера (правило) разрешения подобных споров. В дальнейшем (в «средние века»), говорит он, «мудрые установили справедливые меры п привили бескорыстие, так что народ проникся человеколюбием» из. Вместо любви к родственникам установились почитание мудрых и человеколюбие, которые, по оценке Шан Яна, содержат в себе стремление превзойти друг друга (т. е. принцип соперничества) и в условиях отсутствия узаконений привели к новым смутам и спорам. Поэтому, продолжает он, «совершенномудрый» (небесный владыка) установил разграничения (в области имущества, земли и т. д.), а для их поддержания ввел законоположения и запреты, учредил должности чиновников и над всеми поставил государя. «Когда же был поставлен государь, то было отвергнуто почитание мудрых и установилось почитание тех, кто занимает высокое положение» "4.
Из такой интерпретации истории Шан Ян делает ряд выводов относительно принципов («путей») управления и роли закона. Для каждого времени («древних веков», «средних веков» и «позднейших веков») имеется свой «путь» управления и свой принцип регулирования поведения людей. И в каждое время «путь правителя должен иметь единое мерило»11!. Этот единый принцип (единое мерило), по мысли Шан Яна, обусловлен соответствующим качеством людей, подданных. С изменением людей старый принцип управления и формы регуляции исчерпывают себя и подлежат замене новыми. «Люди,— говорит он,—исчерпали свой путь — надлежало изменить его» И6.
Подобные представления о смене принципов управления в соответствии с изменениями людей (их взаимоотношений, обстоятельств и т. п.), а также идея взаимосвязи и единства «разграничений» в сфере собственности (т. е. возникновения частной собственности) с процессом фор-
113 Древнекитайская философия, т. 2, с. 219.
114 Там же, с. 220.
115 Там же.
116 Там же.
75
мирования государственности (государственного аппарата) и официальных узаконений в теоретико-познавательном плане углубляли тогдашние воззрения о генезисе государства и законодательства как специфических социально-политических институтов и, несомненно, относятся к достоинствам учения Шан Яна.
Однако эти глубокие для своего времени взгляды он целиком ставит на службу апологии жестоких законов и наказаний. «Только умный правитель,— замечает Шан Ян,— способен постичь все, что я здесь излагаю. Сегодня (государи) хотят открыть путь Шуня и (династии) Ся, подражая (древности). Но в древности люди были просты и поэтому честны; ныне же люди хитры и поэтому нечестны. Поэтому если следовать древности, то в делах управления надлежит исходить прежде всего из добродетели; если же следовать современности, необходимо прежде всего иметь законы о наказаниях» и'.
В соответствии с этим Шан Ян призывает правителя всемерно возвеличивать закон, сделать его всесильным и посредством суровых наказаний искоренить преступления. Следует, говорит он, запрещать наградами и поощрять наказаниями, выискивать проступки и не искать хороших денний. Такое, характерное для «законников», перевертывание всех обычных представлений и ценностей особенно ярко проявляется в том, что закон (фа) и наказание они, совершенно произвольно играя словами, пытаются представить как «основу справедливости». «Поэтому,— рассуждает Шан Ян,— если управлять людьми путем наказаний, они станут боязливы, а когда станут боязливы, не осмелятся творить злодеяния, когда же люди не будут творить злодеяния, то они будут довольны тем, что они любят. Если же наставлять людей с помощью справедливости, они избалуются, а когда люди избалованы, рушится порядок, а там, где нет порядка, люди страдают от того, что они ненавидят. То, что я называю наказаниями, есть основа справедливости; то, что в наш век называют справедливостью,— это путь к насилию» "8.
По этой логике, если повсеместно наказывать еще до того, как совершен проступок, то в Поднебесной будет
восстановлена добродетель. «Таков,— откровенно замечает 0ан Ян,— мой (метод) возврата к добродетели путем смертных казней и примирения справедливости с насилием» И9. Здесь перед нами — явная легистская подтасовка: речь ведь в их копцепции по существу идет не о возврате к добродетели или о примирении со справедливостью, а о чем-то совершенно ином — о подмене правил добродетели смертными казнями, а принципа справедливости — насилием. Выдавать же отвергаемое в посылках за наличное в следствии — чистая софистика.
Антагонистическая противоположность между законом (фа) и «добродетелью» (справедливостью и иными принципами комплекса тогдашних этико-правовых представлений) , характерная для легизма, отражает антагонизм между государственной властью, чьим орудием является закон, и обществом, подданными, чье правопонимание и мнение о нормах взаимоотношений, правилах порядка и т. д. или вовсе отвергаются, или, можно сказать, принимаются в полицейски-управленческий расчет лишь для того, чтобы искоренить их. Поскольку закон, согласно ле-гистской доктрине, защищает голый интерес монопольной деспотической власти в ее откровенной борьбе против подданных, постольку закон здесь вообще не выступает как выразитель каких-то общих интересов, общественной пользы, правопонимания подданных и т. д. Поэтому, кстати говоря, и столь сурово караемые «преступления» в легистской трактовке лишены каких-либо социально-объективных характеристик (в виде, скажем, их общественной опасности, направленности против общего блага и т. д.); они по существу фабрикуются усмотрением власти и законодателя.
Закон (фа) как властный приказ о наказаниях в своей открытой антинравственности (и антиправовых характеристиках) выступает как откровенно антинародное, антиобщественное средство и антисоциальное явление. Так как наказательный закон (фа) выступает в концепции легистов в качестве единственного средства управления подданными, жестокое наказание (т. е. насилие со стороны властей и страх со стороны подвластных) оказывается единственным «путем» и единственной нитью, связывающей власть (правителя с его аппаратом и законами-приказами) и общество. Как крайнее и односто-
1" Там же, с. 223.
77
роннее выражение идеи властного насилия закон (фа), по смыслу легистской доктрины и практики, направлен на искоренение всех иных (моральных, правовых и т. д.) норм и правил социально-политического общения.
В плоскости теоретической проблемы соотношения права и закона и в обширной исторической галерее различных вариантов осмысления реальных явлений, подразумеваемых данной проблемой, легистское понимание закона, сознательно отрицающее всякие представления о справедливости и праве, можно кратко охарактеризовать так: закон (фа) вместо и против права. Антиправовой характер закона, символизирующего жестокое наказание и представляющего собой лишь средство насильственного властвования, очевиден.
Легистские воззрения, кроме Шан Яна, разделяли и развивали многие видные представители влиятельной школы фацзя (Цзын Чань, Шэнь Бу-хай, Хань Фэй и др.). Взгляды этой школы, помимо «Шан цзюнь шу», изложены также в целом ряде других древнекитайских источников, в частности, в главе «Ясные законы» сводного памятника «Гуань-цзы» (IV—III вв. до н. э.), в книге «Хань Фэй-цзы»—работе крупного теоретика легизма Хань Фэя (III в. до н. э.), в разделе «Рассматривать все по-нынешнему» компендиума древнекитайской мысли «Люй-ши чунь цю» (III в. до н. э.) и др. ш
В целом в этих произведениях с теми или иными вариациями отстаивается необходимость жестоких законов как средства управления.
Так, в упомянутой главе «Ясные законы» среди причин гибели государства перечисляются и такие, как неиздание приказов (т. е. законов) или их неосуществление. Говоря об обязанностях чиновников, автор главы подчеркивает, что «нужна не любовь (к правителю), а нужны наказания» *".
Вера во всесилие закона, характерная вообще для легистов, отчетливо звучит в таком, например, суждении из этой работы: «Закон не установлен — вот причина, вследствие которой появляются уничтожение и посягательство, загораживание и преграда» т. Управлению посредством законов отдается явное предпочтение перед личным
120 См.: Древнекитайская философия, т. 2, с. 48—51, 224—283, 303—
305.
121 Там же, с. 49.
122 Там же.
78
управлением государя на основе его дао. Подобное единоличие, обходящееся без закона, характеризуется как погрешность, ведущая к беспорядку. Когда же правитель отбрасывает законы н использует похвалы и награды, подданные «покидают общественный путь и (начинают) заниматься частными делами» 123. А это характеризуется как «потеря государством людей» т. Закон, следовательно, должен пресечь подобную утечку послушных подданных.
В «Хань Фэй-цзы» предпринимается попытка легист-ской переинтерпретации ряда основополагающих понятий даосизма и конфуцианства (дао, дэ, ли, недеяние и т. д.). О правителе, соблюдающем требования дао и дэ, Хань фэй пишет: «Он не меняет (великих законов неба и человека), а действует в соответствии с тем и другим, и так он действует постоянно, это и называется правильным подходом (к управлению)» 125.
Недеяние правителя в толковании Хань Фэя предстает как таинственность, которой следует сокрыть от подданных механизм властвования. «Вообще идеал правления,— замечает он,— это когда подданные не могут постичь тайны управления»12в. Этот идеал осуществим, по его представлениям, лишь посредством законов. «Правитель применяет свои законы, и большой тигр в страхе; правитель применяет свои наказания, и большой тигр покоряется сам. Если законы и наказания строго соблюдены, тигры превращаются в людей и принимают свой прежний облик»127. Отстаивая господство законов, Хань Фэй критикует самовластных чиновников и называет их узурпаторами. Подобным узурпаторам, злоупотребляющим властью, он противопоставляет «умных и сведущих в законах людей» i2S, под которыми, по всей вероятности, имеются в виду легисты.
Узурпаторы-чиновники вводят государя в заблуждение, преследуя свои личные цели. Это, по мысли Хань Фэя, приводит к нарушению закона. «Ныне,— пишет он,— государи прибегают к казням, не проводя соответствующего расследования; раздают чины и награды, не рассматри-
123 Там же, с. 50.
124 Там же.
125 Там же, с. 225.
126 Там же, с. 228.
127 Там же.
128 Там же, с. 229.
вая заслуг» I2S. Хань Фэй в рамках легистской доктрины выступает за дополнение законов искусством управления. Это по существу означало признание недостаточности одних лишь тяжких наказаний в качестве средства и формы управления. Отсюда и его частичная критика в адрес Шан Яна и Шэнь Бу-хая: «Эти двое не совсем тщательно отработали законы и искусство управления» 130. Хань Фой, в частности, критикует закон Шан Яна, согласно которому продвижение в должностях и рангах зависит от успехов в отрубании голов. Хань Фэп отмечает, что тут смешиваются различные вещи: для чиновничьей работы нужны знание и умение, а для отрубания голов требуется смелость и отвага. По этому поводу он резонно иронизирует: «Если того, кто умеет прилагать смелость и силу, назначить на чиновничью должность, требующую знания и умения, то это все равно, что за успехи в отрубании голов делать лекарем или плотником» 13i.
Подобная критика крайних легистских представлений о насилии как единственном способе и критерии управления сочетается в учении Хань Фэя с попыткой наряду с наказательным законом учесть роль и иных регулятивных начал и принципов. Поэтому он, обращаясь к проблематике и воззрениям даосистов и конфуцианцев, стремится к определенному сочетанию некоторых их идей (о регулятивной роли дао, дэ, долга, ритуала и морально-правового комплекса в целом) с легистскими представлениями. Тем самым по существу ставится вопрос о совокупности различных (этико-правовых, с одной стороны, и законодательных — с другой) средств и норм управления. Но речь у Хань Фэя идет, скорее, о совокупности различных норм, объединяемых лишь как разные способы и формы управления, но не о единстве или внутренней взаимосвязи этих различных норм.
Условно говоря, добродетель и закон признаются как сосуществующие и в какой-то мере дополняющие друг друга средства регуляции и приемы управления, но не как взаимосогласованные и соответствующие друг другу однородные явления; последнему в существенной степени препятствует традиционное представление о законе как средстве насилия и антагонисте добродетели. Для подоб-
ных представлений право и закон еще находятся в существенном разрыве, который, как правило, осознается в виде противоположности добродетели (морали, справедливости и иных добровольно соблюдаемых норм) и насилия (наказательного закона).
Примечательно в данной связи положение Хань Фэя о том, что «любая норма (отношений), по которой происходит взаимное отнятие (у одного) и прибавление (к другому),—это есть (проявление) морали или насилия» 1Я'-. Отбрасывание «обычными людьми»13:! требований дао и ли, говорит он, ведет к произвольным действиям. Однако более существенное значение в контексте легистской концепции имели бы эти упреки, если бы они были адресованы не «обычным людям», а прежде всего законодателю.
В целом апелляции Хань Фэя к дао, ли и т. д. предстают, скорее, как поиски дополнительных ресурсов послушания людей в сфере «морали» и вообще «внутреннего умонастроения»f34 людей. В пользу регулятивной роли требований дао и ли и их значимости для поведения людей Хань Фэй выдвигает существенный аргумент, отличающийся заметной новизной. «О небольшой трате говорится — экономия. Экономией называется метод, порожденный (знанием) дао и ли. Ведь способный к экономии — это тот, кто следует дао и подчиняется ли» |3\
Соблюдение общепризнанных социальных норм — действительно важный принцип, обеспечивающий экономию энергии людей. Но Хань Фэй упускает из виду, что следование дао и ли можно охарактеризовать как экономный метод поведения лишь в том случае, если сами законы тоже соответствуют дао и ли, иначе, судя по реальной практике легизма, подобная экономия может обернуться потерей головы.
132 Там же. с. 238. Комментируя это положение, Е. П. Синицын
и В. С. Спирин замечают: «Таким образом, „(моральное) дости
жение" и „авторитет (насилия)" различаются как разновидно
сти определенных социально-этических норм» (Там же, с. 362,
примеч. 15). В этом комментарии упускается из виду, что нор
мы насилия (или «авторитет насилия», нормы закона-фа), со
гласно концепции легистов вообще и приведенному положению
в частности, как раз не относятся к числу этических норм, хотя
и включаются Хань Фэем в круг социальных норм.
133 Там же, с. 240.
134 Там же, с. 238.
135 Там же, с. 243.
81
tar
Ряд суждений о необходимости изменений законов в соответствии с изменившимися требованиями времени имеется в названной легпстской работе «Рассматривать все по нынешнему времени». «Поднебесная,— пишет автор этой работы,— знает о 71 мудреце, но их установления совершенно не схожи. Не то что они нарочно отвергли друг друга, нет, их отличали время и обстоятельства» 136.
Старые законы хотя и могут быть использованы, но их нельзя брать за образец. Автор рассматриваемой работы развивает идею исторического подхода в оценке древних законов и их значения для современного законодательства. «Любой закон прежних правителей был необходим в свое время. Время и закон развиваются не одинаково, и, пусть старые законы дошли до нас, все же копировать их нельзя. Поэтому следует выбирать из готовых законов прежних правителей, (что нужно), и брать за образец то, чем они руководствовались при выработке законов» 137.
Речь, следовательно, идет не о копировании старых законов, а о необходимости выяснения и учета тех принципов и соображений, которыми руководствовались прежние законодатели и которые, таким образом, существенны для законодательства вообще. В качестве основного правила и ведущего ориентира в процессе законодательства автор названной работы выделяет принцип учета человеческого фактора, использования знаний о человеке, его качествах и чертах. «Что же,— пишет он,— использовали прежние правители, вырабатывая свои законы? При выработке законов прежними ванами использовался человек. Но ведь каждый из нас — человек, значит, изучив самого себя, можно знать и других. Изучив современность, можно познать древность. Ведь древность и современность — это единое целое, другие люди и я — подобные (существа). Имеются обладающие добродетелями мужи, они сильны тем, что по близкому узнают далекое, по сегодняшнему узнают древнее, по увиденному во множестве узнают неувиденное» 138.
Отмеченный человеческий фактор, как мы видим, берется в его исторической перспективе, причем взгляд на историю как на некое взаимосвязанное единство древности и современности, значимое и в плане законода-
136 Там же, с. 305.
137 Там же, с. 303.
138 Там же, с. 303—304.
гельства, опирается на представление о человеке как основном и едином (хотя и изменчивом, но постоянном) факторе в процессе исторических изменений. Исторический подход к законам — сообразно изменившимся временам и обстоятельствам — обосновывается здесь, таким образом, в качестве разумного критерия и мерила законодательства (отношения к старым законам, изменения действующих законов, принятие новых и т. д.).
Роль законов при этом сравнивается со значением лекарства, которое приходится многократно менять с изменением болезни. «Вот почему, когда правят государством, не имея законов, получается беспорядок; когда упрямо придерживаются (старых) законов и не меняют их, наступает беззаконие. При беспорядке и беззаконии невозможно сохранить государство. Поколения сменяются, время идет, необходимо менять и законы» 139. За старые законы, подчеркивает автор, держатся лишь чиновники, поскольку простой народ вообще не осмеливается обсуждать законы. Поэтому задача изменения законов сообразно времени и обстоятельствам адресуется «мудрому правителю».
Подобные представления о законе, углубляя понимание его исторического характера, придавали легистской концепции в целом большую гибкость и всемерно приспособляли ее к нуждам политической практики и законодательного процесса. С другой стороны, как мы видели, предпринимались попытки легистской переинтерпретации ряда идей даосизма и конфуцианства с целью использовать все идеологически влиятельные и регулятивно значимые концепции управления в интересах бюрократически-централизованной власти.
В результате всех этих усилий уже ко II в. до н. э. официальная государственная идеология в Древнем Китае совмещала в себе положения как легизма, так и конфуцианства, причем последнему нередко по существу отводилась роль привлекательного фасада и прикрытия. Подобный идейно-теоретический симбиоз различных концепций Управления и правопонимания сыграл значительную роль во всем последующем развитии государства и права в Китае 14°.
139 Там же, с. 304.
140 Подробнее см.: Переломов Л. С. Конфуцианство и легизм в по
литической истории Китая. М., 1981.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 38 Главы: < 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. >