Глава III. Конституционные основы стабильности законодательства

1. Стабильность законодательства как гомоморфоз устойчивости правопорядка

В теории систем (а законодательству, как известно, присуще (должно быть присуще) качество системности) категория «стабиль­ности» находится в одном понятийном ряду с категориями «устой­чивость» и «равновесие». Последнее же трактуется как сбалансиро­ванность, т. е. нахождение в определенном соответствии с чем-либо. Очевидно, в нашем случае речь идет с, одной стороны, о структурном соответствии внутри самой системы законодатель­ства-между образующими ее отраслями, подотраслями, институ­тами, отдельными нормативными предписаниями (его обеспече­ние-задача юридической техники), а с другой-о соответствии системы законодательства и системы общественных отношений, которые оно призвано регулировать (о соответствии нормативной модели и социальной реальности).

Такое понимание стабильности (сбалансированности) законо­дательства предполагает некоторые оговорки (ограничения).

Поскольку состав элементов взаимодействующих систем (зако­нодательства и общественных отношений) изменчив, стабильность выступает как состояние динамического соответствия, одновре­менно являясь и идеалом (конечным желаемым результатом), и процессом приближения к нему. При этом идеал — полное абсо­лютное соответствие (сбалансированность, стабильность) - на практике оказывается недостижимым. Причин тому несколько.

Законотворчество — разновидность осознанной, волевой дея­тельности человека, и уже в силу этого ее продукт (закон), по определению, будет далек от совершенства. Любой закон в лучшем случае является лишь гомоморфным («приблизительным») отобра­жением содержания общественных отношений. Изоморфизм -полное взаимно-однозначное соответствие законодательных пред-

44

писаний и фактической действительности - утопия, которая на практике всегда не только нереализуема, но и вредна.

Более того, законотворчество, по крайней мере в современном демократическом государстве, — коллективная деятельность, «ибо право как регулятор социальных интересов, носители которых фор­мально равны, должно формулироваться в рамках открытого, глас­ного политического процесса, дающего формально равный доступ к законотворчеству всем носителям социальных интересов» К В терминах теории управления закон может рассматриваться как некое коллективное решение (принятое особым - представитель­ным - органом посредством специальных процедур) о распределе­нии и использовании ресурсов (материальных, информационных, социально-ролевых, публично-властных - самых разных). Это коллективное решение (всегда представляющее собой определен­ный компромисс), чтобы удовлетворять всех участников - народ­ных представителей, выражающих различные социальные интере­сы, функционирующие в обществе, — должно отвечать двум требо­ваниям.

Во-первых, необходимо, чтобы избранная стратегия распреде­ления и использования ресурсов была оптимальной, т. е. такой, которая не может быть улучшена одновременно по всем показате­лям. Данное требование, предполагающее последовательный ана­лиз различных вариантов решения и отбрасывание всех неконку­рентоспособных2, называется принципом Парето по имени ита­льянского экономиста, сформулировавшего его в 1904 г.3. Принцип Парето вполне очевиден. Взаимоприемлемыми могут оказаться только оптимальные решения. Таким образом, множество возмож­ных выборов существенно уменьшается.

Второе требование связано с устойчивостью компромисса. Принцип Парето ее не гарантирует, так как не исключает ситуа­ции, когда кто-либо из участников компромисса нарушит до­стигнутое соглашение, чтобы улучшить собственные показатели (обеспечить определенные интересы) за счет своих контрагентов. Принцип устойчивости компромисса был сформулирован в после­военные годы английским математиком Нэшем. Он предполагает, что для каждого из участников любое отступление от зафиксиро­ванных в соглашении условий приведет к ухудшению его положе­ния4.

Принцип Нэша кажется хорошим дополнением к принципу Па­рето. Решение, которое представляет собой наиболее эффективную

1              Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение

в теорию. М., 1993. С. 89.

2              Иногда его рассматривают как частный случай знаменитого принципа

Родена. Как гласит легенда, на вопрос о том, как он создает свои произведе­

ния, Роден ответил: «Я беру глыбу и просто отсекаю все лишнее».

3              См. подробнее: Волгин Л. Н. Принцип согласованного оптимума. М.,

1977.

4              См. подробнее: Саати Т. Л. Математические модели конфликтных ситу­

аций. М,  1977.

45

стратегию использования ресурсов и нарушать которое невыгодно никому, имеет все шансы быть принятым и реализованным. Одна­ко в рамках теории коллективных решений математически доказа­но, что, как правило, устойчивые компромиссы не эффективны, а эффективные — не устойчивы, т. е. полное равновесие как соче­тание эффективности и устойчивости недостижимо. Эти принци­пы совместимы только в исключительных случаях, когда дело ка­сается непротивоположных интересов, обычно связанных с выжи­ванием.

Одна из подобных ситуаций («путешественники в одной лод­ке») изучается в теории игр. Представим себе, что несколько чело­век решили переплыть в лодке реку (озеро, море). Каждый из них преследует свои цели, стремится реализовать собственные интере­сы, но есть у них и общая цель (интерес) - достичь противополож­ного берега. Ресурсы, которыми располагают путешественники (в данном случае это прежде всего их физические возможности, а также запасы воды и пищи), должны быть распределены таким образом (очевидно, неравномерно), чтобы обеспечить и индивиду­альные (остаться живым и здоровым), и общие (доплыть до берега) интересы. Эта ситуация была формализована и сведена к математи­ческой задаче, формулируемой в терминах теории игр. Впервые она была подробно изучена Ю. Б. Гермейером и И. А. Вателем в конце 60-х годов5, И оказалось, что здесь существует эффектив­ный и устойчивый компромисс, т. е. такая стратегия использова­ния индивидуальных ресурсов, которая обеспечивает скорейшее достижение цели и от которой никому не выгодно отступать. В дальнейшем все подобные системы, где интересы партнеров яв­ляются суперпозицией личных и общих целей и их согласование возможно посредством эффективного и устойчивого компромисса, получили название гермейеровских6.

Рассмотренные математические закономерности достаточно очевидны с диалектической точки зрения. Если бы принципы Па-рето и Нэша легко совмещались и для каждой конфликтной ситуа­ции существовал устойчивый и эффективный компромисс, то по­степенно были бы найдены окончательные решения всех проблем и отпали бы всякие стимулы к дальнейшему развитию.

Таким образом, о стабильности закона (отдельного, конкрет­ного) говорить можно весьма условно, в смысле его достаточной адекватности определенной сфере общественных отношений и структуре конкурирующих социальных интересов (гомоморфно-сти). Ведь компромисс, пусть и недолговечный, в принципе воз­можен всегда (в большинстве случаев), так как у участников взаи­модействия имеются общие цели и интересы, их надо только суметь выявить и оценить (осознать их значимость, приоритетность).

5              См. подробнее: Гермейер Ю. Б. Игры с непротивоположными интереса­

ми. М., 1976.

6              См. подробнее: Моисеев Н. Н. Человек, среда, общество. М.,  1982.

С. 210-213.

При этом собственно стабильность (долговечность) закона за­висит и от качества законотворчества (удачного согласования инте­ресов), и от динамики общественного развития (изменения харак­тера социального взаимодействия). Отсюда стабильность закона может свидетельствовать как о законотворческой удаче, так о за­стое в обществе (вспомним советское законодательство), а его не­долговечность - как об упущениях законодателей (браке в работе), так и об общественном прогрессе.

Вместе с тем человеческое общество явно представляет собой гермейеровскую систему. А значит, на уровне общества в целом возможен эффективный и устойчивый компромисс — коллективное решение об организации общества, т. е. о распределении и ис­пользовании ресурсов с целью поддержания оптимального состоя­ния социума, обеспечения его целостности. Общий интерес, объ­единяющий людей, - это выживание, которое в свою очередь воз­можно только путем социального взаимодействия — объединения индивидуальных ресурсов, как биологических (психофизиологи­ческих), так и всех других, обретенных человеком благодаря ис­пользованию первых.

На этапе догосударственной организации общества и господ­ства присваивающего хозяйства порядок совместного использова­ния ресурсов складывался естественно, стихийно, он еще не был результатом социального компромисса, тем более сознательного целенаправленного нормотворчества. Мононормы первобытного общества во многом представляли собой не социальные нормы в собственном смысле слова, а естественные (аналогичные техни­ческим) правила взаимодействия человека с живой и неживой при­родой и себе подобными. Мононормы, предписывающие порядок действий при охоте, сборе плодов, обработке шкур, распределе­нии пищи, защите территории рода и т. п., не порождали у перво­бытного человека сомнений в необходимости им следовать, ибо не существовало объективной возможности их нарушения. Так долж­но быть, потому что так было, потому что только так и могло быть. За любое отступление от «установленного порядка» с не­отвратимостью мстила сама природа.

Переход к производящей экономике, рост производительности труда, доставлявшего теперь человеку продукта больше, чем было необходимо для поддержания его биологической жизнедеятельно­сти, поставил перед ним и проблему выбора способа организации дальнейшего социального взаимодействия. Теперь уже (в известных пределах, разумеется) «могло быть» по-разному.

Достигнутый уровень развития производства, обеспечивший излишек продукта и возможность его индивидуального присвоения (частной собственности), позволил отдельному человеку эманси­пироваться от общности и притязать не только на жизнь, но и на свободу, определенную автономию, самореализацию. С тех пор основным ресурсом, подлежащим объединению, перераспре­делению, ограничению и использованию, выступает личная сво­бода.

46

47

Объективная возможность относительно автономного суще­ствования отдельного индивида породила противоположность частных интересов и необходимость новых социальных регуля­торов, позволяющих их согласовывать (или подавлять), так как прежние были рассчитаны на условия, объективно исключающие свободу.

Свободные собственники могут претендовать лишь на относи­тельную автономию. Функционируя в условиях общественного раз­деления труда, они нуждаются друг в друге, в товарах и услугах, которые сами не производят. Это предопределяет необходимость социального обмена-товарами, услугами, информацией, соци­альными ролями. Обмен может быть эквивалентным, предполага­ющим уравнивание взаимных представлений и получений по некоторым основаниям либо произвольным когда более силь­ная сторона навязывает другой выгодные ей условия. Неэквива­лентность обмена ведет к подавлению интересов одной из сто­рон и в конечном счете к утрате ею свободы (полностью или ча­стично).

Общество, заинтересованное в сохранении свободы всех (боль­шинства, многих, некоторых) участников социального взаимо­действия, должно найти способ, позволяющий, говоря словами И. Канта, «совместить произвол (свободу) одного лица с произво­лом (свободой) другого с точки зрения всеобщего закона свобо­ды»7. Им и выступает право, предполагающее нормирование и формализацию свободы на основе всеобщего масштаба и равной меры. В целях обеспечения свободы всех участников социаль­ного общения право упорядочивает его на основе принципа фор­мального равенства, абстрагируясь от исходных различий, прису­щих людям, и признавая их формально равными и свободными субъектами8.

Право в его либертарном понимании (как нормы и принципы свободы и формального равенства участников социального взаимо­действия) позволяет определить границы порядка, который может стать устойчивым компромиссом (как формально равный, а потому и одинаково справедливый, выгодный). Вместе с тем история по­казала, что правовая регуляция (социальные отношения, основан­ные на свободе и формальном равенстве их участников) оказалась и эффективным компромиссом, обеспечив наивысший жизненный уровень населения и поступательное развитие общества. Сегодня она воспринимается всеми культурами и цивилизациями, посте-

7              История политических и правовых учений. XVII—XVIII вв. М.,  1989.

С. 197.

8              В отечественной юридической науке основная заслуга обоснования фор­

мального равенства в качестве специфического правового принципа принадле­

жит В. С. Нерсесянцу (см., в частности: Нерсесянц В. С Право и закон. М,

1983; Он же. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов.

государство и право. 1983. N° 10; Он же. Право в системе социальной регуля­

ции. М., 1986; Он же. Право и закон: их различие и соотношение // Вопросы

философии. 1988. № 5).

пенно вытесняя (по крайней мере из сферы хозяйствования) другие социальные нормы9.

Общие принципы правовой регуляции (свобода и формаль­ное равенство) применительно к той или иной ситуации (отноше­нию) требуют конкретизации, должны быть «развернуты» в систе­му формально определенных правил поведения — правовых норм.

Первоначально правовые нормы складываются в отно­шениях свободного эквивалентного обмена (товарно-денежных отношениях и основанных на них других социальных отношениях). Эти отношения существуют не как уникальные, единичные, а как повторяющиеся изо дня в день, социально типичные, «нормаль­ные», и, следовательно, правила участия в них и есть правовые нормы. В дальнейшем (в ходе того, что принято называть право­творчеством) эти нормы-правила фиксируются в законах, судеб­ных решениях и других актах, исходящих от государства или иных субъектов правотворчества (в обычаях, договорах, доктринах, кор­поративных актах и т. п.).

Именно правопорядок, будучи эффективным и устойчивым компромиссом (что, впрочем, не исключает острые противоречия и конфликты в рамках конкретных отношений), образует основу стабильности законодательства (и в целом системы источников пра­ва в формально-юридическом смысле), в котором он должен найти надлежащую (по крайней мере гомоморфную) позитивацию (кон­кретизацию, формализацию и объективацию) в смысле ее соответ­ствия ценностям и принципам права (в его либертарном понима­нии), а также наличной структуре общественных отношений. По­добная «двойная» адекватность законодательства обеспечивает его правовость (юридичность, правовой характер) и потенциальную реализуемость.

Частные конфликты, неизбежные и даже необходимые в усло­виях общего социального консенсуса (эффективного и устойчивого компромисса), а следовательно, и нестабильность отдельных зако­нов (иных источников права) в определенных пределах вполне до­пустимы и не угрожают устойчивости системы законодательства (и правопорядка) в целом.

8              теории систем под устойчивостью понимают способность си­

стемы, реагируя на различные возмущения, сохранять (хотя бы

приблизительно) динамику своего поведения, т. е. не претерпе­

вать существенных качественных изменений 10. Однако постепенно

9              Однако, как верно подметил В. О. Ключевский, «свобода - одно из

оснований общества, не единственное» (Ключевский В. 6. Неопубликованные

произведения. М., 1983. С. 231). Не все фактические различия между людь­

ми допускают (нуждаются, требуют) правовое абстрагирование от них, не

ко всем складывающимся в жизни отношениям применим принцип формально­

го равенства. Но право и не претендует на упорядочение всех сфер и сто­

рон жизнедеятельности человека. Отношения любви, дружбы, родства, со­

циальной помощи нуждаются в иных (большей частью моральных) регуля­

торах.

10            См., напр.: Международный порядок: политико-правовые аспекты. М,

1986. С.  199-203.

48

4-6719

49

перемены в системе, вызванные возмущениями, накапливаются, и, когда они достигают критического значения, происходит резкое изменение состояния " системы. Такие критические значения па­раметров системы в математике называют точками бифуркации или точками катастроф 12.

Применительно к нашей проблеме в качестве возмущающих воздействий выступают новации как в системе законодательства, так и в системе общественных отношений. Причем катастрофа на­ступает, когда в ходе их постепенного накопления система законо­дательства утрачивает качества правовости и (или) реализуемости. Сам термин «катастрофа» французский математик Р. Том ввел в научный оборот исключительно для того, чтобы выразить скачко­образный характер изменений в структуре системы, не вкладывая в него никакого трагического содержания. Но в данном случае обще­ство постигнет подлинная катастрофа. Поэтому требование обеспе­чения правового характера (правовости, юридичности) норм, объективируемых в том или ином источнике права (а не традицион­ный набор благих пожеланий - демократизм, гуманизм, глас­ность, законность, научность, профессионализм, интернациона­лизм и т. п.,— обычно приводимый в учебной литературе13), со­ставляет основной принцип правотворчества, предопределяющий особенности его субъектов и процедур и.

2. Конституция как модель правопорядка

Основные параметры правопорядка задает конституция. При­чем конституция в естественно-правовой трактовке (а Конституция Российской Федерации 1993 г. утверждает именно такой тип право-понимания) не может быть сведена только к самому ее тексту, закрепляющему определенное государственное устройство, струк­туру и компетенцию органов власти и обладающему высшей юриди­ческой силой.

Следуя методологии, предложенной Ю. М. Батуриным 15, фактическую конституцию страны можно рассматривать как гипо-

11            Как философская категория состояние фиксирует момент устойчивости в

изменении, развитии, движении объектов в некоторый временной интервал

при наличных условиях. Всякое состояние объекта определяется совокупно­

стью принадлежащих ему свойств и отношений, причем включает их качествен­

ные и количественные определенности и их изменение, выражающееся через

относительно устойчивое, сохраняющееся (см.: Симонов А. Л. Понятие «состоя­

ние» как философская категория. Новосибирск, 1982. С. 44—60).

12            См., напр.: Арнольд В. И. Теория катастроф. М., 1990.

13            См., напр.: Общая теория права и государства. Учебник для юридичес­

ких вузов/Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 122; Общая теория пра­

ва. Учебник для юридических вузов/Под ред. А. С. Пиголкина. М.,  1995.

С. 201-202; Теория государства и права. Курс лекций/Под ред. Н. И. Мату-

зова, А. В. Малько. М, 1997. С. 369-370.

14            См. подробнее: Варламова Н. В. Правотворчество и правообразование//

// Правотворчество и законность. М., 1999.

15            См.: Международный порядок: политико-правовые аспекты. С. 203—215.

стазийный комплекс или систему, включающую: 1) конституцию в формально-юридическом смысле - собственно текст основного закона (законов); 2) конституцию в правовом смысле — принципы конституционализма, обеспечивающие верховенство права и свя­занность им государства и граждан, т. е. собственно каркас пра­вопорядка; 3) конституцию в политологическом смысле-обу­словленные соотношением социально-политических сил реально действующие механизмы осуществления публичной политической власти. Отношения, существующие между этими тремя конститу­циями, описываются понятием «наведение»,

«Наведенная» система не является частью системы, на которую она «наведена», и обе они — не части единого целого. Они сосуще­ствуют друг с другом, их бытие зависит друг от друга, но они отно­сительно самостоятельны. Для каждой из них остальные оказыва­ются средой. «Связь между «наведенными» системами схожа со связью между текстом бегущей рекламы и системой лампочек, по которым прогоняется текст. Как бы глубоко мы ни изучали схему электрического соединения лампочек, это еще не дает нам возмож­ности уяснить смысл, логическое и лингвистическое строение тек­ста. Хотя, бесспорно, без системы лампочек текст существовать не может, а нарушение связей повлечет за собой искажение текста» 16. Другой наглядной иллюстрацией гипостазийного комплекса «слу­жат так называемые мультистабильные фигуры, часто приводимые в работах по психологии восприятия. К примеру, это рисунки, «читаемые дважды»: ваза и два профиля, мужское лицо и женская фигура» 17.

Текст основного закона, правовые начала государственности и реально функционирующая система политической власти -три ипостаси конституции - самостоятельные, но относительно самостоятельные, ибо для того, чтобы существовать, им необхо­димо существовать совместно (сосуществовать), подчиняясь опре­деленным ограничениям, дабы не разрушать друг друга. Гипо-стазийный комплекс тем и отличается от других полисистемных образований (типа «человек и машина», «природа и общество»), что он не может существовать без любой из образующих его систем.

Политологическая составляющая конституции формирует две другие ее системы в том смысле, что в ходе социального взаимо­действия складываются (вырабатываются, осознаются, признают­ся) основные принципы демократической конституционной госу­дарственности, а соотношение социально-политических сил в кон­кретный исторический момент предопределяет, какие из них, в какой мере и каким образом найдут свою позитивацию в тексте основного закона, а затем воплотятся в реальную политическую практику. В свою очередь, надлежащее состояние правовой (юри­дическая доктрина) и позитивной (текст) систем конституции и

16            Там же. С. 205.

17            Там же. С. 206.

50

51

должное уважение к ним не дают политической власти выйти из «правового поля» и вылиться в голое насилие.

Эта модель устойчивости правопорядка (правовой государствен­ности), в основе которой, как мы уже знаем, лежит сбалансиро­ванность и соответствие, а именно: поддержание целостности каж­дой из систем, образующих гипостазийный комплекс, их взаимная совместимость и сосуществование друг с другом во времени.

Запас прочности первой, формально-юридической системы определяется степенью жесткости конституции, т. е. усложненно­сти (по сравнению с обычным законодательным процессом) про­цедуры ее изменения. Устойчивость правопорядка гарантирует раз­витое гражданское общество, где господствуют отношения свобод­ного эквивалентного обмена и все члены признаются формально равными субъектами социально-политического общения. Нако­нец, стабильность политической системы обеспечивает граждан­ское согласие (общественный консенсус) - наличие значительной поддержки существующего государственного устройства и проводи­мой политики и отсутствие их активного неприятия, что позволяет управлять обществом ненасильственными методами.

У нас благополучно дело обстоит только с целостностью кон­ституционного текста. Конституция Российской Федерации 1993 г. относится к числу крайне жестких. Положения гл. 1 «Основы кон­ституционного строя», гл. 2 «Права и свободы человека и гражда­нина» и гл. 9 «Конституционные поправки и пересмотр Конститу­ции», закрепляющие принципы конституционного устройства (верховенство права, народный суверенитет, разделение властей, федерализм, экономический, политический и идеологический плюрализм и др.) и правовое положение личности, не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием. Если предложение об их изменении, исходящее от Президента Российской Федерации, Со­вета Федерации, Государственной Думы, Правительства Россий­ской Федерации, законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации или группы численностью не ме­нее одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государ­ственной Думы будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то созывается Конституционное Собрание, которое либо подтверждает неизменность Конституции Российской Федерации, либо разрабатывает проект новой Конституции, Новая Конститу­ция Российской Федерации принимается Конституционным Со­бранием (двумя третями голосов от общего числа его членов) или всенародным референдумом (ст. 134, 135 Конституции Российской Федерации).

Процедура изменения остальных шести глав Конституции, рег­ламентирующих собственно механизм осуществления власти, не­сколько проще: поправки должны быть приняты большинством не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Феде­рации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов Государственной Думы и вступают в силу после их одобрения орга-

нами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов Российской Федерации (ст. 136 Конституции РФ).

Наконец, изменения в ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав Российской Федерации, вносятся на основании федераль­ного конституционного закона о принятии в Российскую Федера­цию и образовании в ее составе нового субъекта Российской Феде­рации, об изменении конституционно-правового статуса субъекта Российской Федерации (ч. 1 ст. 137), В случае же изменения на­именования республики, края, области, автономной области, ав­тономного округа новое наименование субъекта Российской Феде­рации подлежит включению в ст. 65 Конституции РФ (ч. 2 ст. 137) указом Президента Российской Федерации о приведении наимено­вания субъекта Российской Федерации в тексте Конституции РФ в соответствие с решением субъекта Российской Федерации, при­нятым в установленном им порядке18.

Вместе с тем две другие составляющие конституционной сосис-темы лишены каких-либо гарантий устойчивости. Гражданское об­щество, предпосылка и основа правопорядка, никогда не имело в России глубоких корней 19, и за семь с лишним десятилетий комму­нистического режима оно было вытоптано окончательно. Совет­ская власть уничтожила не только имманентные праву обществен­ные отношения, но и их субъекта. «Коммунизм по своей сути и определению (а социалистическая практика — и фактически) отрица­ет индивида, личность как эгоистического, независимого и само­стоятельного (экономического, правового, морального и т. д.) субъекта.

Коммунистическое «освобождение» от частной собственно­сти и сложившихся форм свободы, права, индивидуальности оказы­вается вообще состоянием без свободы, права, личности и т. д....

Переход от капитализма к социализму, от частной собственно­сти к собственности общественной, ликвидация индивидуальной собственности на средства производства фактически означает не только уничтожение буржуазного индивидуализма, но вместе с тем и отрицание самостоятельного статуса и значения индивида, от­дельного человека в качестве субъекта экономики, права и полити­ки, радикальный отказ от индивидуального в пользу всеобщего (общественного, коллективного), всестороннюю трансформацию человека - индивида - личности в живое орудие и вспомогательное средство всеобщего целого, в простого исполнителя соответствую­щих функций пролетарски организованной коллективности и соци­алистической общности, — словом, в обезличенного, ординарно­го, бесправного «винтика» единой огромной машины коллективно­го правления, насилия, властно-централизованного производства, распределения и потребления»20.

18            Постановление Конституционного Суда Российской Федерации «По делу

о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации от 28

ноября 1995 года № 15-ГЬ//СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4868.

19            См., напр.: Пайпс Р. Россия при старом режиме. М., 1993.

20            Нерсесянц В. С Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М.,

1992. С. 64-65, 67-68.

52

53

Социализм (как и тоталитаризм вообще) представляет собой своеобразную феодальную реакцию в индустриальную эпоху, пере­нос в нее феодальных социально-политических форм жизнедея­тельности общества (промышленный феодализм)21. Поэтому пост­социалистическое общество фактически пребывает на докапита­листической стадии развития, в ситуации некоего постфеодализма или неофеодализма, для которого характерно соединение в одних руках власти и собственности22. Гражданскому обществу и адек­ватному ему правопорядку здесь еще только предстоит сформиро­ваться.

Общественный консенсус (гражданское согласие) основывает­ся на признании прав и свобод человека фундаментальной приори­тетной ценностью и важнейшим принципом организации и осуще­ствления власти. При этом исходят из того, что естественные и неотчуждаемые права и свободы человека связывают и публичную политическую власть, и самих членов политического сообщества. Ими очерчиваются те грани, переступать которые не дозволено ни государству, ни отдельным индивидуумам. Так обеспечивается оп­тимальное соотношение индивидуальной свободы и социальной со­лидарности, когда ограничителем собственной свободы выступает свобода другого (вспомним максиму Гегеля: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц»)23.

Базирующееся на таких ценностях гражданское согласие в пол­ной (достаточной) мере утверждается в постиндустриальном обще­стве, в условиях социального правового государства, которое не только обеспечивает защиту свободы, безопасности и собственно­сти граждан, но и осуществляет важные социальные функции: при­нимает меры по предотвращению сверхконцентрации производства и защите свободной конкуренции, перераспределяет нацио­нальный доход между социальными группами посредством диффе­ренцированного налогообложения, предоставляет определенным категориям лиц (наемным работникам, квартиросъемщикам, арен­даторам и т. п.) некоторые льготы и преимущества (социальные гарантии).

Благодаря этому на уровне общества в целом достигается эф­фективный и устойчивый компромисс: те, кто в отношениях фор­мального равенства находится в экономически более выгодном по­ложении, не препятствуют государственному перераспределению национального дохода в интересах «социально слабых» до тех пор, пока такое регулирование не мешает действию рыночных механиз­мов, а те, кто находится в экономически менее выгодном положе­нии, не злоупотребляют требованиями социальной поддержки, понимая, что сверхсильное социальное государство, разрушающее

21            См.:  Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство:

введение в теорию. С. 52.

22            См.: Нерсесянц В. С. Право - математика свободы. М., 1996. С. 143-144.

23            См. подробнее: Варламова Н. В., Пахоленко Н. Б. Между единогласием

и волей большинства (политико-правовые аспекты консенсуса). М.,  1998.

С.  12-22.

рыночные и правовые регуляторы, вызовет протест большинства населения. Постиндустриальное общество находится как бы в со­стоянии динамического равновесия (по типу маятника), постоянно колеблясь между усилением социальных (государственно-распреде­лительных) и правовых (рыночных) механизмов, не выходя из «поля общественного консенсуса» и не слишком удаляясь от «точки равновесия» (оптимального регулирования)24. Нарушать устано­вившийся баланс невыгодно никому. Те, кто вынужден посту­питься частью своих ресурсов в обмен на социальный мир, в про­тивном случае рискуют вообще утратить свободу (тоталитарные режимы XX в. наглядное тому подтверждение), а возрастание тре­бований тех, кто выступает в роли реципиентов, приведет к суще­ственному сокращению общего объема ресурсов, в том числе и приходящихся на их долю (все тоталитарные режимы неизбежно отстают в экономическом и социальном развитии).

Таким образом, гражданское согласие (политическая стабиль­ность) предполагает не только устоявшийся, но и весьма развитой правопорядок, как бы «вернувшийся» к себе через собственное диалектическое отрицание (дополнение правового регулирования государственно-произвольным, по сути морально-нравственным). Для России все это весьма отдаленная перспектива25.

Вообще правопорядок является ключевой системой конститу­ционного гипостазийного комплекса, детерминантой, обеспечива­ющей его целостность и сущностную определенность (специфику). Стабильность правопорядка позволяет преодолевать несбаланси­рованность двух других систем, удерживать общество в рамках пра­вовой государственности, несмотря на серьезные изменения в по­литической практике и формально-юридическом регулировании процедур отправления власти. Напротив, неустойчивость, неуко­рененность правопорядка ведет к утрате стабильности всей «трех­мерной» конституцией в связи с несовместимостью образующих ее систем.

Именно так дело и обстоит в России. Идеология естественных и неотчуждаемых прав человека, свобода и формальное равенство субъектов как базовые принципы правового регулирования, пре­зумпция связанности государства правом, образующие правовую систему конституции, не порождены российской социальной прак­тикой, а «импортированы» с «цивилизованного Запада».

Заимствованная юридическая доктрина получила в тексте Кон­ституции Российской Федерации 1993 г. надлежащую позитивацию.

Конституция РФ провозглашает человека, его права и сво­боды высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защи­ту - обязанностью государства (ст. 2). Основные права и свободы

24            См. подробнее: Четвернин В. Л. Демократическое конституционное госу­

дарство: введение в теорию. С. 4-5, 10-11 и ел.

25            См. подробнее: Варламова Н. В. Социальное государство в постсоветской

России: розовая мечта или жесткая реальность? // Становление конституцион­

ного государства в посттоталитарной России. М., 1998. Вып. 2. С, 67-94.

54

55

рассматриваются как неотчуждаемые и принадлежащие каждому от рождения (ч. 2 ст. 17). Пределом осуществления прав и свобод выступают права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17). Права и свобо­ды человека являются непосредственно действующими. Они опре­деляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправле­ния и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Причем перечисление в Конституции основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод че­ловека и гражданина (ч. 1 ст. 55). В Российской Федерации запре­щено издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свобо­ды человека и гражданина (ч. 2 ст. 55). Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ консти­туционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасно­сти государства (ч. 3 ст. 55). Гарантируется судебная защита прав и свободы (ч. 1 ст. 46), в том числе возможность обжаловать в суде решения и действия (бездействие) органов государственной власти и органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ч. 2 ст. 46), и признается право обращаться за их защитой в межгосударственные органы, если исчерпаны все внут­ригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46). Ката­лог прав и свобод человека, содержащийся в Конституции РФ, в целом соответствует международным стандартам. Общепризнан­ные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации провозглашены составной частью ее правовой системы, и если международным договором установле­ны иные правила, чем предусмотренные законом, то применяют­ся положения договора (ч. 4 ст. 15). Сама Конституция Россий­ской Федерации имеет высшую юридическую силу и прямое дей­ствие (ч. 1 ст. 15). При этом никакие положения Конституции не могут противоречить основам конституционного строя России (принципам демократической правовой государственности), за­крепленным в гл. 1 (ч. 2 ст. 16).

Однако рискну утверждать, что совместимость правовой и фор­мально-юридической систем Конституции в России носит случай­ный характер. Принципы современного конституционализма ока­зались в Конституции 1993 г. исключительно стараниями ученых и под влиянием всеобщей демократической эйфории. Они до сих пор должным образом не восприняты массовым и профессиональным политико-правовым сознанием и чужды политической действи­тельности. Политологическая составляющая сосистемы россий­ской Конституции не полностью (мягко выражаясь) совмещается с доктриной конституционализма и фиксирующим ее текстом и является основным поставщиком возмущений, способных вывести всю систему из равновесия.

Но, как мы помним, законодательный изоморфизм в принци­пе недостижим. Причем применительно к конституции значимость

ограничений соответствия возрастает. Конституция всегда носит и дескриптивный, и прескриптивный характер. Она не только фик­сирует наличное государственное устройство, но и описывает его желаемое (должное) состояние. Причем в конституциях, приня­тых в переходные эпохи, дескриптивные элементы превалируют. Когда общество стремится расстаться с прошлым и перейти к ново­му неопределенному состоянию (something else - по выражению за­падных политологов), конституция будет не отображать существую­щие публично-правовые отношения, ибо таковых попросту нет: от старых уже отказались, новые еще не утвердились, — а предлагать нормативную модель государственности.

Другими словами, в России неизбежна диахроническая несов­местимость систем, образующих конституцию, политическая прак­тика отстает от правовых принципов и норм, закрепленных в кон­ституционном тексте. Обществу еще предстоит «дорасти» до своей Конституции, «догнать» позитивированную в ней доктрину.

Сегодня Россия, как и другие восточноевропейские страны, пытается пройти исторический путь к конституционализму «в об­ратном порядке». На Западе правовая государственность развива­лась из потребностей взаимодействия свободных собственников. У нас она была учреждена «на пустом месте» и должна сама созда­вать свою базу (этих самых свободных собственников). Впрочем, иного пути в цивилизованный мир у России просто нет. После тоталитарного блокирования естественного социально-экономи­ческого развития восстанавливать нормальные общественные структуры приходится тоже искусственно, не полагаясь на то, что с крушением прежнего режима все «само образуется». Здесь важ­но, чтобы общество двигалось в направлении конституционных идеалов, а не к новой модификации тоталитарного режима, ис­пользуя формально-юридическую Конституцию с правовым со­держанием в качестве декорации, придающей ему благопристой­ный вид.

Разумеется, в процессе приближения действительности к кон­ституционной модели последняя также должна претерпевать неко­торые изменения, так как общество явно не будет точно «попадать» в заданную матрицу. С учетом этого излишняя жесткость конститу­ции (обеспечивающая устойчивость первой конституционной си­стемы) способна сослужить плохую службу. Когда любое легальное перераспределение властных полномочий практически невозмож­но, единственным средством разрешения социально-политических конфликтов становится революционный переворот, полная деста­билизация системы.

Удачно, что в России чрезмерная жесткость Конституции сгла­живается диспозитивностью большинства ее положений. Орга­низация и порядок осуществления власти определяются в Консти­туции весьма вариативно. Право вообще и конституционализм в частности - не жесткая схема, а лишь наиболее абстрактное выра­жение общественных отношений. Не случайно В. С. Нерсесянц называет право математикой свободы. Как язык математики в силу

56

57

своей абстрактности и точности применим для описания качествен­но различных явлений и процессов, так и правовые конструкции могут опосредовать разные отношения и интересы.

Учрежденная в России смешанная республика предполагает до­вольно подвижную институциональную структуру власти, легко приспособляемую к изменениям соотношения социально-полити­ческих сил в обществе. Показательно, что специалисты в области конституционного права по-разному определяют предусмотренную Конституцией форму правления, причем разброс мнений довольно широк; от парламентской26 до суперпрезидентской эт республики.

Действительно, взаимоотношения Президента, парламента и Правительства обозначены в Конституции довольно схематично и в зависимости от политической конъюнктуры институциональная модель может приближаться то к парламентской (полупарламент­ской) системе, то к президентской (полупрезидентской). Различ­ные политические силы активно используют и законодательные28, и политические и средства корректировки конституционной формы правления.

«Размытость» положений Конституции, закрепляющих россий­ское федеративное устройство, позволяет ему эволюционировать в разных направлениях. Развитие договорных начал в регулировании отношений центра и регионов (ч. 3 ст. 11) может привести к отно­сительной конфедератизации России. Неоднозначную интерпрета­цию допускает и конституционный вариант разграничения предме­тов ведения между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Россий­ской Федерации. В частности, совместная компетенция может осуществляться на основе согласования или конкуренции решений либо восполнения субъектами Федерации пробелов федерального

26            См., напр.: Страшун Б. «Как это ни парадоксально, проект Конститу­

ционной комиссии предусматривает «президентскую республику», а проект Со­

вещания - «парламентскую» // Конституционное совещание. Информацион­

ный бюллетень. № 1. Август 1993. С. 60-61; Он же. О «смешанной» форме

правления в проекте Конституции Российской Федерации // Конституционное

совещание. № 2. Октябрь 1993. С. 57-65.

27            См., напр.: Холмс С. Сверхпрезидентство и его проблемы // Конституци­

онное право: восточноевропейское обозрение. N° 4 (5)/1(6). Осень 1993/Зима

1994. С. 22-25.

28            Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской

Федерации» (СЗ РФ, 1997, № 51. Ст. 5712; 1998. N° 1. Ст. 1) и Федеральный

закон «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной

Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (СЗ РФ. 1994. № 2.

Ст. 74; 1996. N° 12. Ст. 1039) расширили возможности для контрольной дея­

тельности Федерального Собрания, закрепив формы парламентского контроля

(депутатские вопросы и запросы членам Правительства, обращения комитетов

и комиссий палат), не предусмотренные Конституцией.

29            Складывающаяся практика консультаций в рамках «большой четверки» —

Президент, премьер-министр, председатели палат Федерального Собрания — и

«круглых столов» с участием Президента, членов Правительства, депутатов Го­

сударственной Думы и членов Совета Федерации, а также стремление Прези­

дента полностью контролировать Правительство.

регулирования. Последний принцип при наличии соответствующей политической воли центральной власти ведет к тому, что федера­тивное государство фактически становится унитарным.

Неудивительно, что, хотя формально в Конституцию 1993 г. были внесены лишь поправки, связанные с новыми наименования­ми Ингушской Республики, Республики Северная Осетия и Рес­публики Калмыкия30, на деле она уже значительно изменилась благодаря толкованию Конституционного Суда, законодательной деятельности парламента, да и самой динамике общественных от­ношений 31.

3. Нестабильность как фактор развития

Подвижность российской конституционной модели государ­ственного и общественного устройства позволяет «гасить» возму­щения, порождаемые социально-политической практикой, удер­живая всю систему в границах структурной устойчивости (правопо­рядка). Но в России неустойчив сам правопорядок, он не имеет оснований в третьей конституционной системе (социально-полити­ческой действительности), так как не только не порожден ею, но и не успел пустить здесь глубокие корни. Любое малое возмущение в принципе может повлечь его переход в иное (неправовое) каче­ственное состояние. Поэтому и вся конституционная сосистема от­личается общей нестабильностью, ее динамика представляет собой последовательную смену периодов неустойчивого равновесия, пре­рываемого катастрофами.

Катастрофа как резкое скачкообразное изменение состояния системы в результате накопления перемен, вызванных внешними или внутрисистемными возмущениями, своеобразный «перерыв постепенности» 32, «рубежный переход» 33, «излом исторического развития» в конечном счете должны привести к смене порядков, замене одного порядка (старого) другим (новым). Однако другой области структурной устойчивости рядом с той, которую система покинула, может и не оказаться, а затягивание периода «беспоряд­ка» грозит системе гибелью, ибо упорядоченность — системообра­зующее свойство, при его отсутствии нет и системы. Кроме того, катастрофа может принципиально изменить траекторию движения системы, поменять вектор развития.

Поэтому предпочтительнее не «катастрофическая» смена поряд­ков, а постепенное вытеснение одних его элементов другими. Впрочем, это из области желаемого. А сегодня «нужно честно при­знать, что путь от одного «острова стабильности» до другого лежит

30            СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152; М> 7. Ст. 676.

31            См., напр.: Гаджиев Г. К вопросу о пробелах в Конституции // Пробелы

в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М, 1998.

С. 23-24.

32            Международный порядок: политико-правовые аспекты. С. 200.

33            Батурин Ю. M.f Лившиц Р. 3. Социалистическое правовое государство: от

иДеи к осуществлению (политико-правовой взгляд). М., 1989. С. 32-33.

58

59

через нестабильность. Раз уж в 1917 г. осуществили эту переправу, то уйти с «острова невезения» посуху не получится»34.

Действительно, революция 1917 г. была для России подлинной катастрофой (в обоих смыслах слова). Тогда прервалось медленное и не всегда последовательное ее движение к свободе и праву и ут­вердился принципиально новый (советский социалистический) по­рядок.

Советская система обладала высокой структурной устойчиво­стью, и малые возмущения, как внутрисистемные трансформации, так и внешние «шумы», не могли вывести ее из равновесия. Тем не менее перестройка (1986-1991 гг.) была рассчитана на медленное поступательное («некатастрофическое») развитие. Однако накап­ливаемые изменения породили у сторонников прежнего режи­ма ощущение приближающейся катастрофы и своими неумелыми контрмерами они ее спровоцировали.

Порядок, установившийся после августовского путча 1991 г., отличался крайней неустойчивостью и одновременно еще раз де­монстрировал хорошую сбалансированность советской системы. Никакие формальные возмущения (поправки к Конститу­ции РСФСР 1978 г.) не могли окончательно вывести ее из равнове­сия. Российская государственность неизбежно возвращалась если и не к исходному (советскому), то к весьма близкому ему состоя­нию.

Следующая катастрофа произошла 21 сентября 1993 г. Указ Президента Российской Федерации № 1400 «О поэтапной консти­туционной реформе в Российской Федерации»35, открыто нару­шавший действовавшую Конституцию Российской Федерации и провозглашавший, что «безопасность России и ее народов — более высокая ценность, нежели формальное следование противоречи­вым нормам, созданным законодательной ветвью власти», явился пересечением границы структурной устойчивости социалистиче­ского порядка (режима неправовой законности)36.

До этого дважды, в декабре 1992 г. (седьмой Съезд народных депутатов) и в марте 1993 г. (восьмой Съезд народных депутатов), страна входила в критическую (пограничную) зону, но переступить границу устойчивости ни одна из противоборствующих политиче­ских сил тогда не решилась. Впервые о том, что демонтаж совет­ского режима и формирование правового государства невозможны в рамках действовавшей Конституции и предполагают переход к иному (непозитивистскому) пониманию права и конституциона­лизма, официально было заявлено Президентом Российской Феде­рации в его Послании о конституционности, направленном Вер­ховному Совету 24 марта 1993 г.37.

34            Батурин Ю. М. Ледоход истории. Оптимистическая теория безнадежной

ситуации//Сегодня! Российский журнал самоуправления. 1992. № 1. С. 15.

35            САПП РФ. 1993. № 39. Ст. 3597.

36            См. подробнее: Варламова Н. В. Смысловые аберрации законности //

Конституция и закон: стабильность и динамизм. М., 1998. С. 145-156.

37            Известия. 1993. 25 марта.

60

Но и новый порядок, учрежденный Конституцией Российской федерации 1993 г., который лишь формально-юридически является правовым, опять неустойчив. Очевидно, впереди нас еще ждут новые катастрофы.

Структурная устойчивость сейчас возможна только на непра­вовой основе. Искушение подобной стабилизацией велико. Так, Е. Н. Мощелков отмечает, что на всем протяжении истории Рос­сии доминирование жесткой государственной власти, соединенной с собственностью, было наиболее адекватно ее социуму. Россий­ский авторитаризм, имеющий глубокие национальные историчес­кие корни, обеспечивал целостность, устойчивость общества, его идентичность и самодостаточность. И напротив, как только един­ство власти и собственности разрушалось, общественная система выходила из состояния равновесия38.

Исходя из этого, Е. Н. Мощелков предлагает и сегодня вер­нуться на «свойственный специфическому российскому социуму»39 собственный путь развития, осуществляемый по «своим внутрен­ним законам»40, и обеспечить стабилизацию на основе сочетания, синтеза авторитаризма (государственного) и демократии (местной, земской, общинной), а также господствующих позиций в системе хозяйственных связей сильной государственной власти, обладаю­щей рычагами управления и влияния на базовые отрасли экономи­ки, достаточными возможностями для мобилизации ресурсов при решении общенациональных задач41.

Функционирование в российском обществе модернизиро­ванных славянофильских концепций подтверждает наблюдение

38            См.: Мощелков Е, Н. Переходные процессы в России: Опыт ретроспектив­

но-компаративного анализа социальной и политической динамики. М., 1996.

С. 70.

Имея в виду примерно то же самое, известный американский историк Р, Пайпс определил Россию как «вотчинное государство», в котором «право суверенитета и право собственности сливаются до такой степени, что делаются неотличимы друг от друга и где политическая власть отправляется таким же образом, как экономическая». Вотчинное государство - это даже не деспотия, считающаяся извращенной формой монархии. «Здесь конфликтов между суве­ренитетом и собственностью нет и быть не может, ибо, как и в случае перво­бытной семьи, в которой главенствует pater familias, они есть одно и то же. Деспот ущемляет право собственности своих подданных; вотчинный правитель просто-напросто вообще не признает за ними этого права. Отсюда вытекает, что при вотчинном строе не может быть четкого разграничения между государ­ством и обществом постольку, поскольку такое разграничение предполагает наличие не только у суверена, но и у других лиц права осуществлять контроль над вещами и (там, где существует рабовладение) над людьми. В вотчинном государстве нет ни официальных ограничений политической власти, ни законо-правия, ни личных свобод. Однако в нем может иметься высокоэффективная политическая, хозяйственная и военная организация, происходящая из того, что всеми людскими и материальными ресурсами распоряжается один и тот же человек или люди — король или бюрократы» (Пайпс Р. Россия при старом режи­ме. С. 39-40).

39            Там же.

40            Там же. С. 149.

41            См.: Там же. С. 145-148.

61

А. В. Оболонского, обратившего внимание на феноменальную живучесть и изворотливость (устойчивость!) свойственного России системоцентризма, его способность ценой полной внешней транс­формации сохранять себя и свое господствующее положение42. Как системоцентризм (в противоположность персоноцентризму) он оп­ределяет тип политической культуры и социального устройства, предполагающий приоритет интересов (целей, ценности) системы (целого) - семьи, рода, общины, нации, государства и т. п., а не отдельного человека (личности), который значим лишь постольку, поскольку способствует сохранению и развитию системы43. Чело­веку в таких условиях остается только слиться с системой, отож­дествив свои частные интересы с интересами целого. Отсюда и социальная стабильность, поддерживаемая порой крайне жесткими методами.

Очередная стабилизация российской действительности на по­добных (системоцентристских) началах довольно вероятна. «Исто­рия неоднократно доказывала, что легче создать общество с низкой степенью свободы, общество, основанное на ограничениях, кото­рое совместимо с обществом, обладающим высокой степенью сплоченности и высокой стабильностью, чем создать общество с высокой степенью свободы, в котором легко возникает низкая сплоченность и нестабильность. Каждый, для кого общество с вы­сокой степенью свободы является аксиомой, должен понять, какие; жертвы и риск за этим последуют»44.

42            См.: Оболонский А. В. Драма российской политической истории: система

против личности. М., 1994. С. 22.

43            См. подробнее: Там же. С. 9-18.

44            Морено Дж. Л. Социометрия. Экспериментальный метод и наука об об­

ществе. Подход к новой политической ориентации. М., 1958. С. 26.

62