§ 2. Повторность преступлений, не связанная с предшествующим осуждением виновного, и ее разновидности

Повторность преступлений, не связанная с предшествующим осуждением, характеризуется значительной распространенностью. Так, по итогам нашего изучения она имела место в действиях 21,56% осужденных в 1969 г., 19,22% в 1972 г. и 19,77% в 1980 г. Случаи такой повторности различаются между собой как по характеру совершаемых преступлений, так и по другим признакам. Это дает основание различать внутри данного вида повторности специфические ее разновидности.

Действующее уголовное законодательство позволяет выделить следующие разновидности повторности, не соединенной с пред­шествующим осуждением виновного: 1) неоднократность преступ­лений, частными случаями которой являются систематичность и совершение преступлений в виде промысла и 2) реальную со­вокупность преступлений 42.

Рассмотрим более подробно названные разновидности повтор­ности преступлений.

Неоднократность   преступлений

Понятие неоднократности преступлений советскому уголовно­му законодательству известно с 1922 г. Этот термин в уголовное законодательство был введен декретом ВЦИК. и СНК от 9 октя­бря 1922 г. «Об изменении текста ст. 114 Уголовного Кодекса», в соответствии с которым квалифицирующими признаками полу­чения взятки были признаны «наличие прежней судимости за взятку или неоднократность получения взятки»43. Позднее приз­нак неоднократности был предусмотрен и в других статьях УК.

Термин «неоднократно» употребляется и в действующем уго­ловном законодательстве, но содержание его не раскрывается. Это порождает разноречивое понимание рассматриваемого призна­ка, что не содействует единообразному применению уголовного закона на практике.

Еще в 1927 г. М. Н. Гернет писал, что «законодатель, употреб­ляя термин «неоднократно», имел в виду в данном случае не толь­ко рецидив (т. е. по терминологии УК «повторное» совершение преступления), но и случаи одновременного суда за несколько краж» 44.

Это мнение не разделял А. Н. Трайнин. Он полагал, что «неод­нократность» означает фактическое совершение несколько раз однородных действий, а не юридическое констатирование повтор­ных действий (не рецидив) 45.

Позднее наибольшее распространение в теории получила точка зрения, согласно которой неоднократность в отличие от повтор­ности понималась как совершение одного и того же преступления

57

более двух раз 46. Однако в судебной практике считалось, что для неоднократности достаточно совершения преступления в двух случаях47. Подобное понимание неоднократности нашло выраже­ние в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 24 июня 1949 г. и от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве» 48.

Эта точка зрения вновь подтверждена в постановлении Плену­ма Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», в котором говорится, что «неоднократное получение, дача взятки или посредничество во взяточничестве предполагает совершение одного из этих преступ­лений не менее двух раз, если при этом не истекли предусмотрен­ные законом сроки давности привлечения к уголовной ответ­ственности» 49.

Аналогично трактуется признак неоднократности Пленумом Верховного Суда РСФСР применительно к составу преступно-небрежного использования и хранения сельскохозяйственной тех­ники (ч. 2 ст. 99 ' УК РСФСР). В частности, в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 3 сентября 1974 г. «О су­дебной практике по применению законодательства о преступно-небрежном использовании, хранении и разукомплектовании сель­скохозяйственной техники» разъясняется, что «под неоднократ­ностью преступно-небрежного использования или хранения сель­скохозяйственной техники, а равно ее разукомплектования сле­дует понимать совершение одного из этих преступлений не менее двух раз, если в каждом случае наступили последствия, предусмо­тренные ч. 1 ст. 99 ' УК и не истекли сроки давности» 50.

Итак, применительно к составам взяточничества и преступно-небрежного использования или хранения сельскохозяйственной техники неоднократность судебной практикой трактуется как со­вершение лицом одного и того же преступления не менее двух раз, если при этом не истекли сроки давности привлечения к уголов­ной ответственности (т. е. как совершение лицом двух и более одинаковых преступлений до привлечения к уголовной ответствен­ности и осуждения).

В литературе справедливо отмечается, что нельзя себе пред­ставить, чтобы термин неоднократно в различных статьях УК имел неодинаковое значение 51. В то же время применительно к иным составам преступлений неоднократность трактуется иначе.

Так, комментируя признак неоднократности незаконного про­изводства аборта (ч. 3 ст. 116 УК РСФСР), С. В. Бородин пишет, что она предполагает «незаконное производство аборта два и более раза врачом или лицом, не имеющим высшего медицинского образования. При этом не имеет значения, привлекалось ли лицо к уголовной ответственности за предшествующий аборт. Вместе с тем должно быть соответственно установлено, что не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, не пога­шена и не снята судимость за предшествующий аборт, если тако-

58

вая была»52. Как видно, С. В. Бородин неоднократность отож­дествляет с понятием повторности преступлений.

В этом плане не усматривают разницы между повторностью и неоднократностью Алиев Н. Б.53 и Ляпунов Ю. И.54 Отождествля­ется неоднократность с понятием повторности в Постановлении Президиума Верховного Совета РСФСР от 21 сентября 1981 г. «О порядке применения статьи 1562 Уголовного кодекса РСФСР», согласно п. 4 которого «под неоднократным получением незаконно­го вознаграждения следует понимать совершение этих действий не менее двух раз, если при этом не истекли предусмотренные законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности, либо одновременное получение незаконного вознаграждения от двух или более граждан, либо получение незаконного вознаграж­дения лицом, которое ранее было судимо за аналогичное преступ­ление и судимость с которого не снята и не погашена в установ­ленном законом порядке»55. Такое толкование расходится с содержанием неоднократности, приданным Указом Президиума Верховного Совета СССР от 20 февраля 1962 г. «Об усилении уголовной ответственности за взяточничество» («Ведомости Вер­ховного Совета СССР», 1962, № 8).

Представляется, что термин неоднократность в советском уголовном праве имеет свое особое содержание и отождествлять его с повторностью нельзя. На это обстоятельство правильно обра­щалось внимание в нашей литературе56.

Как вытекает из смысла ст. ст. 173—174 1 УК РСФСР и соот­ветствующих статей УК других союзных республик, неоднократ­ность означает совершение не менее двух одинаковых преступле­ний, ни за одно из которых лицо не подвергалось осуждению.

Такое же значение рассматриваемому термину было придано декретом ВЦИК и СНК от 3 октября 1922 г. «Об изменении текста ст. 114 Уголовного Кодекса», которым он был впервые введен в советское уголовное законодательство 57.

Своеобразную трактовку неоднократности дает И. И. Горе­лик. Он также полагает, что понятием неоднократности (как и понятием повторности) охватываются не только случаи совер­шения нескольких преступлений до осуждения, но и после осужде­ния. Неоднократность он отличает от повторности по количествен­ному признаку. «Если повторным является второе преступление,— пишет И. И. Горелик,— то естественно, что неоднократным будет преступление, совершенное в третий раз» 58.

По мнению И. И. Горелика, по признаку неоднократности мо­жет быть квалифицировано преступление, которое совершено лицом, уже имеющим две судимости либо ранее совершившим два преступления, ни одно из которых не погашено давностью 59.

Разноречивая трактовка количественного признака неодно­кратности находит, к сожалению, свое проявление в судебной практике. Например, в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Азербайджанской ССР от 22 сентября 1972 г. «О судебной практике по делам об использовании служебного автотранспорта

59

в корыстных целях» разъясняется, что неоднократным следует считать использование вверенного по службе автотранспортного средства при незаконной перевозке грузов и пассажиров не менее трех раз60. Такое понимание количественного признака неодно­кратности нашло значительное распространение среди практиче­ских работников. По данным анкетирования, проведенного Т. Э. Караевым, 23% опрошенных судебно-следственных работни­ков количественные признаки неоднократности понимают таким образом 61.

Однако подобная трактовка неоднократности не может быть признана правильной. Она не вытекает из этимологического зна­чения рассматриваемого термина, противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР по этому вопросуб2.

И в других правовых актах употребление термина «неодно­кратно» никогда не связывалось с пониманием его как трехкрат-ности. В соответствии со ст. 6 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 7 июля 1945 г. «Об амнистии» под амнистию не подпадали осужденные неоднократно. В этом случае для неодно­кратности достаточно было двух случаев осуждения. Например, судебная коллегия Верховного Суда СССР нашла неправильным применение амнистии к О., который был судим в 1944 г. по п. «в» ст. 162 УК РСФСР к году исправительно-трудовых работ, а 6 июля 1945 г. вторично осужден за кражу по п. «г» ст. 162 УК-Коллегия указала, что поскольку О. к моменту издания Указа «Об амнистии» уже имел две судимости за хищения, то в силу ст. 6 Указа амнистия к нему не могла быть применена 63.

Б. А. Куринов полагает, что «неоднократность — это соверше­ние лицом однородных преступных деяний не менее двух раз. Преступления могут быть как тождественные, так и просто одно­родные» 64. Он считает, что трактовка неоднократности как совер­шения лицом не менее двух раз только тождественных (одинако­вых) преступлений «чрезмерно и неоправданно узкая»65.

Однако, думается, что это утверждение Б. А. Куринова осно­вано на недоразумении. В теории советского уголовного права под однородными деяниями понимаются преступления, посягаю­щие на одинаковые или сходные непосредственные объекты и совершенные с одинаковой формой вины66. Такая же трактовка понятия однородности преступных деяний давалась в утратившем силу постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 3 дека­бря 1962 г. «О практике назначения судами наказания в случае совершения нового однородного или не менее тяжкого преступле­ния» 67. Правда, в литературе была высказана и другая точка зрения, согласно которой однородность трактуется неодинаково, с одной стороны, применительно к институту повторности и сово­купности преступлений и, с другой стороны, относительно порядка назначения наказания в случаях совершения нового однородного преступления 68. При этом применительно к повторности и совокуп­ности преступлений однородность деяний понимается как их оди­наковость (тождественность). Однако такой подход к трактовке

60

понятия  однородности  преступлений  был  подвергнут справедли­вой критике и не воспринят практикой и теорией.

Под тождественными преступными деяниями понимаются преступления, подпадающие под одну и ту же статью (часть статьи) уголовного закона 69, т. е. одинаковые по основным юри­дическим признакам деяния 70.

Если Б. А. Куринов под однородными преступлениями под­разумевает деяния, подпадающие под одну и ту же статью (часть статьи) уголовного закона (хотя и физически не тождественные), то такие общественно опасные деяния могут образовать неодно­кратность преступлений. Если же под однородными подразумева­ются также преступления, посягающие и на сходные непосред­ственные объекты и совершенные с одинаковой формой вины (например, кража государственного имущества и кража личного имущества), то такие деяния никогда не могут образовать неоднократности преступлений (они создают их совокупность).

Неприемлемость трактовки неоднократности, даваемой Б. А. Куриновым, хорошо видна на примере квалификации полу­чения, дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Как пи­шет заместитель Председателя Верховного Совета СССР Е. Смо-ленцев, некоторые суды исходили из того, что неоднократность образует любая форма взяточничества: дача, получение взятки и посредничество во взяточничестве. Признавая практику этих судов неправильной, Пленум Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. разъяснил в подпункте «в» п. 7 постановления, что не­однократное получение, дача взятки и посредничество во взяточ­ничестве предполагает совершение одного из этих преступлений: не менее двух раз. Иной подход судов к решению указанного-вопроса приводил к расширительному толкованию понятия не­однократности 71.

Коль скоро неоднократность в теории понимается разноречи­во, а иногда отождествляется с повторностью, то не лучше ли было бы совсем отказаться от этого термина заменив его в соот­ветствующих случаях термином повторно? 72

Думается, что совсем отказываться от термина «неоднократ­ность» не следует. В противном случае, это привело бы к тому, что в уголовном законодательстве не оказалось бы юридического понятия, обозначающего множественность одинаковых преступ­лений, ни за одно из которых виновный еще не осуждался. Если для обозначения множественности преступных деяний, подпадаю­щих под различные статьи уголовного закона, ни за одно из кото­рых лицо не было осуждено, имеется понятие совокупности, то при отказе от понятия неоднократности не оказалось бы юриди­ческого термина для обозначения случаев последовательного совершения лицом до осуждения нескольких одинаковых деяний. Понятием повторности последние случаи хотя и охватываются, но им не отражается специфика рассматриваемой разновидности повторения преступлений. Поэтому понятие неоднократности в уго­ловном законодательстве должно сохраниться. Но неоднократ-

61

ность должна употребляться в законе в качестве квалифицирую­щего признака применительно лишь к тем преступным деяниям, для которых характерной является именно такая разновидность повторения, чем и определяется ее повышенная общественная опасность. Если же с точки зрения законодателя необходимо подчеркнуть повышенную общественную опасность тождественных повторных преступлений, одинаково часто совершаемых как до •осуждения, так и после его, то целесообразно употреблять в зако­не более широкое понятие «повторности».

Неоднократность — относительно распространенная разновид­ность множественности преступлений. По итогам нашего исследо­вания она составляла в 1969 г.—7,68%, а в 1972 г.—5,99%, в 1980 г.— 4,11% к общему числу изученных дел.

Итак, пбвторность и неоднократность имеют различное смыс­ловое содержание. Эти понятия находятся в соотношении общего и особенного. Более широким по содержанию является понятие повторности. Различаются между собой неоднократность и пов-торность не по количественному признаку, по этому признаку они совпадают. Отличие их в том, что неоднократностью охватывают­ся случаи совершения одинаковых преступлений до осуждения, в то время как повторностью охватываются случаи совершения одинаковых, однородных и разнородных преступлений как до осуждения, так и после осуждения 73.

Таким образом, неоднократность является одной из разновид­ностей повторности преступлений, не связанной с предшествую­щим осуждением виновного.

Хотелось бы высказаться за целесообразность определения понятия неоднократности непосредственно в законе, что повлекло бы за собой единообразное применение закона.

Понятие неоднократности преступлений известно также уго­ловному законодательству зарубежных социалистических стран. Но определения рассматриваемого понятия в УК этих стран тоже не дается. Так, по УК ГДР 1968 г. неоднократность предусматри­вается в качестве квалифицирующего признака тяжкого убийства (п. 5 абзаца 2 § 112), изнасилования (п. 3 абз. 2 § 121), при­нуждения к сексуальным действиям (п. 3 абз. 3 § 122), разбоя (п. 4 абз. 1 § 128), кражи и мошенничества (п. 3 абз. 1 § 162) и т. д. По УК ГДР под неоднократностью понимается совершение одного и того же деяния несколько раз, если лицо не привлека­лось за них к уголовной ответственности.

Такое понимание неоднократности вытекает непосредственно из содержания § 43 УК, в котором предусматривается: «Если деяния, за которые законом предусмотрены лишь наказания, не связанные с лишением свободы, совершаются неоднократно или же виновный совершает деяния, хотя он уже был наказан за подобные действия или был подвергнут лишению свободы за другое деяние, может быть назначено лишение свободы на срок до одного года». В пользу такого вывода говорит также п. 4 абз. 2 § 112 УК ГДР, согласно которому умышленное убийство нака-

62

зывается как тяжкое, если оно «совершено неоднократно или ви­новный уже был осужден за умышленное убийство». Таким обра­зом, одновременное применение в самом законе понятий соверше­ния деяния неоднократно и лицом, уже ранее осужденным, не оставляет сомнений, что под неоднократностью имеются в виду случаи совершения нескольких преступлений, за которые винов­ный еще не осуждался.

Понятие неоднократности известно УК НРБ 1968 г. В соот­ветствии с п. 3 ст. 302 УК НРБ отягчающим обстоятельством по­лучения взятки признается совершение ее «повторно или неодно­кратно». Поскольку под повторностью по этому УК понимается совершение преступления после осуждения, то, естественно, что под неоднократностью подразумевается совершение преступлений до осуждения.

По УК МНР неоднократность предусматривается в качестве отягчающего обстоятельства преступлений, предусмотренных ст. ст. 123 п. «б» (незаконная порубка, уничтожение или повреж­дение леса), 166 п. «б» (азартная игра), 185 п. «б» (изготовле­ние или сбыт сильнодействующих, ядовитых или наркотических веществ). Содержание рассматриваемого термина по этому УК также не раскрывается, но при сопоставлении соответствующих статей можно предположить, что под неоднократностью, в отли» чие от повторности, понимаются случаи совершения нескольких тождественных преступлений, за которые лицо не подвергалось осуждению 74.

Понятие неоднократности преступлений не известно УК ПНР.

Систематичность   преступлений

Разновидностью повторности преступлений, не связанной с осуждением виновного, является систематичность преступных дея­ний. Систематичность может быть охарактеризована также как частный случай неоднократности. Поэтому нельзя признать пра­вильным утверждение В. И. Плоховой, что «систематичность более широкое понятие, чем повторность»75. В действующем уголовном законодательстве различается систематичность дей­ствий как необходимый конструктивный признак соответствую­щего преступления (ст. ст. ИЗ, 190', 209 УК РСФСР) и система­тичность преступлений как квалифицирующий признак состава (ст. 196 ч. 2 УК РСФСР; ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 223. Туркменской ССР).

В прежнем и действующем уголовном законодательстве содер­жание систематичности не раскрывается. Это порождает различ­ное толкование ее как в теории, так и в судебной практике.

Еще в 1924 г. А. А. Жижиленко писал, что «совершение дея­ния «систематически» предполагает наличность не простого пов­торения одного и того же преступного деяния, а ряда таких дей­ствий виновного, в которых можно усмотреть проявление извест-

63

ного общего плана его действий или укоренение в виновном из­вестных преступных навыков — все его преступные деяния, неод­нократно учиненные, должны быть внутренне связаны друг с дру­гом» 76.

А. Н. Трайнин указывал, что «систематичность действий, как легальных, так и наказуемых, предполагает их внутреннюю согла­сованность, предполагает, следовательно, не сумму разрозненных актов, а их логическую цепь»77.

В приведенных высказываниях характеризуются качественные особенности систематичности, но не раскрываются количествен­ные признаки этого понятия. В интересах правильного применения закона важно иметь четкое представление о количественном признаке систематичности, так как по нему легче распознавать рассматриваемую разновидность повторности преступлений.

Как же трактуются количественные признаки систематичности в судебной практике и теории уголовного права? Вопрос о коли­чественных признаках систематичности возник в судебной прак­тике при применении Указа Президиума Верховного Совета СССР от 1 ноября 1957 г. «Об амнистии», в соответствии с кото­рым под амнистию не подпадали лица, совершавшие хищения систематически. К осужденному за два хищения колхозного имущества Е. не была применена амнистия от 1 ноября 1957 г. как к лицу, совершавшему хищения систематически. Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР нашла, что совершение двух краж суд неправильно расценил как хищение систематическое. При этом коллегия подчеркнула, что под систематичностью пони­мается совершение трех и более преступлений78.

Такой же точки зрения придерживается Пленум Верховного Суда СССР. По делу Ш. Пленум указал, что «присвоение Ш. го­сударственных ценностей в два приема не может расцениваться как систематическое хищение. Систематическим хищением при­знается, когда оно совершено лицом три раза и более» 79.

Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР не нашла призна­ка систематичности подделки документов в действиях И., кото­рый дважды вписал в свою трудовую книжку факты, не соответ­ствующие действительности &0.

Пленум Верховного Суда РСФСР постановлением от 25 сентя­бря 1979 г. «О практике рассмотрения судами жалоб и дел о преступлениях, предусмотренных ст. 112, ч. 1 ст. 130 и ст. 131 УК РСФСР» систематичность нанесения побоев применительно к составу истязания (ст. 113 УК РСФСР) истолковал как нанесение побоев потерпевшему более двух раз 81.

Большинство криминалистов считают, что систематичность предполагает совершение деяния три раза и более82.

В литературе также защищается иное мнение относительно понимания количественного признака систематичности. Напри­мер, И. И. Горелик полагает, что для систематичности необходи­мо совершение деяния более трех раз. «Если неоднократность означает совершение деяния «не менее трех раз»,— пишет

64

И. И. Горелик,— то систематичность будет означать «более трех раз» 83.

Однако с И. И. Гореликом трудно согласиться, так как он трак­товку систематичности связывает со своеобразным пониманием количественных признаков неоднократности, находящихся в про­тиворечии с разъяснениями по этому вопросу Пленума Верховно­го Суда СССР, которые в силу предписания ст. 3 Закона о Вер­ховном Суде СССР являются обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение.

Таким образом, трехкратное и более совершение одного и того же преступления является необходимым количественным призна­ком систематичности по советскому уголовному законодательству.

В судебной практике имеют место случаи неправильного пони­мания количественных признаков систематичности. Так, народный суд Орджоникидзевского района г. Жданова (Донецкой области) два случая незаконной ловли рыбы Воликом расценил как систе­матическое занятие рыбным промыслом и его действия квалифи­цировал по ч. 2 ст. 162 УК Украинской ССР84.

Само по себе установление в содеянном трехкратного и более повторения одного и того же преступления не всегда может сви­детельствовать о наличии систематичности. Нельзя, например, признать наличие систематичности в действиях виновного, если он совершает более двух раз одно и то же преступное деяние с большим перерывом во времени, при различных объективных и субъективных обстоятельствах.

Систематичность может быть охарактеризована как такая раз­новидность повторения преступных деяний, которая является выражением определенной линии поведения виновного85, сопря­жена с известной периодичностью совершаемых преступлений с небольшим интервалом между ними. Примером такой перио­дичности деяний может служить дело Ч., который в течение двух лет сорок раз подделывал бланки рецептов на получение лекарств, содержащих наркотические вещества, заверяя их поддельным штампом госпиталя 86.

Систематичность предполагает совершение тождественных (одинаковых) преступных деяний. Если лицом совершаются мно­гократно различные по характеру деяния, то имеет место не систе­матичность, а совокупность преступлений.

Понятием систематичности охватывается совершение преступ­ных деяний, которые имели место до привлечения виновного к уголовной ответственности 87. В пользу такого понимания ее сви­детельствует уголовное законодательство союзных республик, которое четко разграничивает при учете в качестве квалифици­рующих признаков отдельных составов совершение преступлений «систематически» от учинения преступления лицом, имеющим су­димость.

Так, в ч. 2 ст. 162 УК УССР (незаконное занятие рыбным промыслом, звериным или иным водным добывающим промыслом)

с      Н-723              65

предусматривается: «То же деяние, если оно причинило значи­тельный ущерб, или совершаемое систематически, или лицом, ранее судимым за незаконное занятие рыбным, звериным или иным водным добывающим промыслом, наказывается...». В ч. 2 ст. 180 УК Молдавской ССР как на квалифицирующие признаки указывается на совершение незаконного использования транспорт­ных средств «систематически или лицом, ранее осужденным за такое же преступление».

Иное мнение по обсуждаемому вопросу защищается И. И. Го­реликом. Он полагает, что понятием систематичности охватывают­ся как случаи совершения деяний до осуждения, так и после осуждения. Комментируя признак систематичности, предусмотрен­ный ч. 2 ст. 219 УК БССР, он пишет, что «...систематичность будет, если ни один из четырех случаев не погашен сроком давности или судимости»88. К этому выводу И. И. Горелик пришел с учетом того соображения, что «систематичность признается условием уголовной ответственности либо квалифицирующим обстоятель­ством потому, что свидетельствует об определенной линии упреч-ного поведения. Поэтому ничего не меняется от того, проводилась ли виновным эта линия до осуждения или продолжалась после отбытия наказания» 89.

С такой трактовкой систематичности нельзя согласиться, так как она противоречит законодательству и основывается на не­правильном понимании автором количественных и иных призна­ков повторности и неоднократности.

В 1964 г. в порядке йе 1еде ?егеп<3а А. М Яковлев предложил под систематичностью подразумевать случаи, когда совершение преступлений превращается в регулярный источник постоянных доходов для виновного. По мнению А. М. Яковлева, характерными признаками систематичности являются: а) получение в результа­те постоянного совершения преступлений регулярного «дохода»; б) применение в ходе совершения преступлений специальных ору­дий и приемов; в) известная протяженность во времени преступ­ной деятельности, с одной стороны, и сравнительно небольшие сроки между совершением отдельных актов, с другой 90.

Однако с предложением А. М. Яковлева трудно согласиться потому, что для обозначения случаев систематического соверше­ния преступлений в целях извлечения нетрудового дохода в дей­ствующем уголовном законодательстве предусматривается спе­циальный термин «совершение преступлений в виде промысла», отказ от которого пока что не вызывается какими-либо серьез­ными причинами.

Таким образом, под систематичностью понимаются такие слу­чаи, когда в течение более или менее продолжительного времени лицо совершает одно и то же преступное деяние три раза и более, если ни за одно из этих преступлений оно не подвергалось осужде­нию, а содеянное свидетельствует об определенной отрицательной тенденции в поведении виновного.

Систематичность   преступлений   распространена    значительно

«6

меньше, чем неоднократность. По данным нашего изучения систе­матичность преступлений имела место в 1969 г. в действиях 1,67% осужденных, а в 1972 г.—1,11%, в 1980 г.—0,83%, к общему числу подвергавшихся изучению.

Понятие систематичности преступлений известно уголовному законодательству некоторых зарубежных социалистических стран.

Так, по УК НРБ 1968 г. на систематичность соответствующих действий как на отягчающее обстоятельство, указывается в абз. 2 ст. 233, абз. 2 ст. 250, абз. 2 ст. 193, абз. 2 ст. 354 и других статьях этого УК. Согласно абз. 2 ст. 233 УК НРБ покупка с целью продажи и продажа скупленных с этой целью сельско­хозяйственных продуктов или других товаров наказывается более строго, «если товары составляют большую стоимость или это деяние совершается систематически или повторно». Из содержания приведенной нормы можно сделать вывод, что под систематич­ностью понимается многократное совершение тождественных дея­ний, за которые лицо еще не подвергалось осуждению. В пользу этого говорит противопоставление в названной статье система­тичности и повторности, а под повторностью по УК НРБ пони­мается совершение нового преступления лицом после осуждения (рецидив).

Систематичность предусматривается в ст. ст. 77 а. «б», 79 п. «а», 87 п. «б» УК МНР 91. Понятие систематичности известно также УК ВНР, принятому в 1978 г. Однако по УК этих стран содержание признака систематичности не раскрывается.

Понятие систематичности не известно уголовным кодексам ПНР и ГДР.

Совершение   преступлений   в   виде   промысла

Как показывает судебная практика, отдельные граждане иног­да становятся на путь систематического совершения преступле­ний, превращая это в источник извлечения нетрудового мате­риального дохода, т. е. в промысел. В условиях социалистического общества все реже встречаются случаи совершения преступлений в виде промысла. Так, по итогам нашего исследования за совер­шение преступлений в виде промысла были осуждены в 1969 г.— 0,1%, а в 1972 г.—0,05% в 1980 г.—0,49% к общему числу изученных осужденных.

Профессиональная преступность большое распространение име­ет в капиталистических странах92. Значительное место она за­нимает в США, имея организованный характер 93.

В СССР и зарубежных социалистических странах практически нет подобной профессиональной преступности 94. Однако находятся еще лица, использующие недостатки в сфере обслуживания и снабжения населения, в учете и контроле за мерой труда и потреб­ления для извлечения нетрудового дохода путем совершения за­прещенных законом действий. Занимаясь совершением преступле-

5*            67

ний в виде промысла, эти люди нередко полностью либо частично выключаются из процесса производства материальных благ и иной общественно-полезной деятельности. Располагая опреде­ленными, порой значительными, нетрудовыми материальными воз-' можностями, они разлагающе воздействуют на неустойчивых в моральном отношении граждан, являются носителями чуждых социализму стяжательских нравов и взглядов. Вот почему случаи совершения преступлений в виде промысла, несмотря на неболь­шую их распространенность, представляют повышенную общест­венную опасность для общества зрелого социализма и рассматри­ваются советским уголовным законодательством как более строго-наказуемая деятельность.

По действующему уголовному законодательству признак про­мысла учитывается либо в качестве обязательного элемента состава преступления (ч. 2 ст. 153 УК РСФСР), либо к качестве квалифицирующего обстоятельства (ч. 2 ст. 88, ч. 2 ст. 87, ч. 2 ст. 154, ч. 2 ст. 169, ч. 4 ст. 208 УК РСФСР). Содержание этого признака самим законом не раскрывается, что порождает разно­речивое его толкование в теории и судебной практике.

В теории советского уголовного права большинство кримина­листов полагают, что совершение преступлений в виде промысла является одной из форм повторения преступных деяний, что про­мысел предполагает систематическое совершение одного и того же преступного деяния в течение более или менее продолжитель­ного времени 95.

Еще в 1923 г. М. М. Гродзинский писал, что в виде промысла совершает преступные деяния тот, кто «не только систематически совершает преступления, но делает последние источником мате­риальных благ, необходимых для существования...»9б. В другой своей работе он обращал внимание на то, что промысел предпо­лагает такие случаи, когда систематически совершаемые преступ­ления служат главным или второстепенным источником доходов виновного, что для констатации наличия промысла необходимо установить совершение лицом не менее двух преступлений, однако не требуется, чтобы по первому преступлению был вынесен при­говор 97.

По этому вопросу имеется и другое мнение. Например, В. А. Владимиров считает, что «спекуляция в виде промысла представляет собой единое продолжаемое преступление, в котором отдельные эпизоды преступной деятельности связаны воедино преступным намерением виновного, его стремлением к получению наживы. Поэтому каждый отдельно взятый эпизод спекулятивной деятельности, образуя звено в единой преступной цепи действий спекулянта, самостоятельной квалификации не требует, полностью охватывается признаками ч. 2 ст. 154» 9В. По мнению Т. Караева, совершение преступлений в виде промысла нельзя относить к слу­чаям множественности деяний, а следует рассматривать как одно продолжаемое преступление",.

Однако  приведенные суждения  нам  представляются  ошибоч-

68

ными. В отдельных случаях спекуляция может совершаться в форме продолжаемого преступления (например, когда единовре­менно скупленные товары затем в несколько приемов перепродают­ся в течение определенного периода времени). Но совершение спекуляции в виде промысла предполагает наличие систематиче­ских актов скупки и перепродажи товаров в целях наживы, при этом каждый акт скупки и перепродажи образует состав окончен­ного преступления. Критикуемая трактовка совершения преступ­ления в виде промысла как единого продолжаемого преступления неприемлема еще и потому, что совершение спекуляции в виде промысла на территории нескольких союзных республик пришлось бы квалифицировать как единое продолжаемое преступление только по закону той союзной республики, где совершен послед­ний акт спекуляции 10°. А это могло бы привести к ослаблению борьбы со спекуляцией в виде промысла, совершение которой по УК. союзных республик наказывается весьма неодинаково.

Относительно трактовки количественных признаков преступ­ной деятельности в виде промысла в теории уголовного права высказано и иное мнение. Так, А. А. Пионтковский утверждал, что «для осуждения за спекуляцию в виде промысла (ч. 2 ст. 154 УК РСФСР 1960 г.) не требуется обязательно установить кон­кретно значительное количество случаев скупки и перепродажи товаров. Возможно осуждение за это преступление и при установ­лении совершения одного случая спекуляции, если, однако, при этом обстоятельства дела (показания свидетелей, обстановка совершения преступления, наличие специального склада и т. п.) не вызывают сомнений в том, что виновный занимается спекуля­цией в виде промысла»101. Однако с такой трактовкой коли­чественного признака промысла согласиться нельзя по той простой причине, что преступная деятельность в виде промысла, являясь разновидностью повторения преступлений, не может и не должна состоять из одного акта преступного поведения.

Разноречивая трактовка количественного признака промысла в теории, к сожалению, сказывается на практике разрешения кон­кретных уголовных дел.

Ахтынским районным народным судом Дагестанской АССР Аллахвердиева осуждена за спекуляцию в виде промысла по ч. 2 ст. 154 УК РСФСР за то, что она в целях извлечения наживы купила два мешка семечек подсолнуха весом 68 кг, а при попытке их перепродажи была задержана и привлечена к уголовной ответ­ственности, хотя в ходе предварительного и судебного следствия не было установлено других фактов скупки и перепродажи 102.

Народный суд Калиновского района Винницкой области ква­лифицировал действия Ткачука, Остапчука и др. по ч. 2 ст. 160 УК Украинской ССР в связи с тем, что они незаконно вырубили шесть дубов, а древесину продали за 160 руб., хотя порубка леса имела разовый характер, не причинила крупного ущерба, а поэтому не могла рассматриваться как совершенная в виде про­мысла либо причинившая крупный ущерб юз.

69

Пленум Верховного Суда РСФСР и Пленум Верховного Суда СССР применительно к делам о спекуляции исходят из того, что спекуляция в виде промысла предполагает «...систематическую деятельность по скупке и перепродаже товаров или иных предме­тов с целью наживы...» 104.

Поэтому правильно Кировский районный народный суд Астра­ханской области усмотрел спекуляцию в виде промысла в дей­ствиях супругов Амосовых, которые в марте и апреле 1973 г. ску­пили и перепродали ковер стоимостью в 210 руб. за 420 руб., а другой — стоимостью в 240 руб. за 430 руб. Они же в течение апреля 1973 г. скупили и перепродали по спекулятивным ценам также несколько ковровых дорожек и меховые изделия, получив наживу в 544 руб. В квартире Амосовых при обыске было кроме того обнаружено 4 новых ковра стоимостью 759 руб. и шкурки норки, приготовленные для продажи по спекулятивным ценам 105.

Преступную деятельность в виде промысла не следует отож­дествлять с систематичностью совершения преступлений. Если при систематичности совершения преступлений лицо не преследует цели извлечения нетрудового дохода (незаконной материальной выгоды), то при промысле извлечение нетрудового дохода состав­ляет основную цель преступных действий виновного. Это обстоя­тельство подчеркивается всеми авторами, писавшими о понятии совершения преступлений в виде промысла 10а.

Пленум Верховного Суда СССР не усмотрел признаков про­мысла в действиях Савкова, который в течение трех лет несколь­ко раз продавал наркотики по просьбам наркоманов А. и П., получив с них 300 рублей. Не соглашаясь с квалификацией его действий по ч. 2 ст. 210 УК Эстонской ССР (сбыт наркотических веществ в виде промысла), Пленум подчеркнул, что сам по себе факт неоднократного сбыта наркотиков еще не свидетельствует о том, что преступные действия Савкова приняли характер про­мысла, влекущего повышенную ответственность. По смыслу зако­на для обвинения в сбыте наркотиков в виде промысла необхо­димо установить, что такого рода преступная деятельность явля­лась для виновного более или менее постоянным источником получения денежных средств. В данном же случае из материалов дела усматривается, что у Савкова эта цель отсутствовала, он не подыскивал лиц, которым можно было бы сбыть наркотики, которые им продавались только по настойчивым просьбам А. и П.107

Однако в теории и судебной практике разноречиво решается вопрос о количественно-качественных критериях (наживы) дохо­да, при извлечении которых преступная деятельность виновного может рассматриваться как совершаемая в виде промысла.

Так, М. Д. Шаргородский писал, что промысел налицо, если при этом получаемый доход является для виновного «основным или одним из основных источников существования» 108.

Авторы Комментария к Уголовному Кодексу РСФСР считают, что при промысле доход должен быть основным или дополнитель­ным источником существования виновного 109.

70

По мнению В. А. Кузнецова, при промысле доход должен быть

постоянным, в некоторых случаях даже единственным, но не обя­

зательно существеннымпо. В. С. Прохоров и И. И. Солодкин

пишут, что промысел имеет место в случаях, «когда незаконные

доходы становятся основным или существенным источником до­

ходов» ш. По мнению М. Д. Лысова, он должен быть «основным

или регулярным дополнительным» 112. А. Орлов и Г. Вольфман

указывают, что при промысле доход должен быть не только основ­

ным или дополнительным, но и существенным источником жизни

виновного ш. В. В. Сташис полагает, что промысел имеется, если

добытые при этом средства используются «как основной или до­

полнительный источник существования или как средство система­

тического обогащения»114.            '

Пленум Верховного Суда РСФСР применительно к делам о спекуляции под промыслом понимает «...такую систематическую деятельность по скупке и перепродаже с целью наживы товаров и иных предметов, которая является для виновного основным или дополнительным источником извлечения средств существова­ния» 115.

Постановлением от 13 декабря 1974 г. «О судебной практике по делам о спекуляции» Пленум Верховного Суда СССР разъяс­нил, что «под спекуляцией в виде промысла следует понимать систематическую деятельность по скупке и перепродаже товаров или иных предметов с целью наживы, которая является для ви­новного основным или дополнительным источником средств существования» (В. М.—разрядка моя) П6.

В постановлении от 15 июня 1978 г. по делу Зйвадова Пле­нум Верховного Суда СССР, не соглашаясь с квалификацией содеянного им как спекуляции в виде промысла, подчеркнул, что осужденный действительно покупал баранов с последующей пере­продажей мяса, однако фактические данные не позволяют сделать вывод о том, «что спекуляция мясом превратилась в устойчи­вый источник его доходов» (В. М.—разрядка моя)117.

Таким образом, и в практике Пленума Верховного Суда СССР не имеется единообразного подхода к характеристике признаков промысла, относящихся к доходу.

По нашему мнению, такие признаки как постоянность, регу­лярность, устойчивость дохода, хотя и отражают сущность преступной деятельности в виде промысла, однако характеризуют ее неполностью.

Нельзя признать удачной обрисовку Пленумом Верховного Суда СССР наживы (дохода) от преступной деятельности в виде промысла как основного или дополнительного источника средств существования виновного.

Как свидетельствует следственно-судебная практика в ходе систематической преступной деятельности виновный иногда из­влекает постоянно, регулярно, временно и т. п. нетрудовой доход, однако в одних случаях такой доход по своим размерам является

71

весьма существенным, в других — явно малозначительным и не­существенным.

Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР не усмотрела признаков преступной деятельности в виде промысла в действиях Ж. и переквалифицировала их с ч. 2 на ч. 1 ст. 154 УК РСФСР, указав при этом на то, что скупка и перепродажа в течение 15 месяцев 33-х литров водки и получение в месяц менее 10 .руб­лей наживы к общему месячному заработку семьи в 210 рублей не может быть расценена как спекуляция в виде промысла 118.

Она же не нашла спекуляции в виде промысла в действиях Ш., которая в течение девяти месяцев скупила и перепродала по спекулятивным ценам 25 свитеров, 5 платков и 2 детских костюма, получив общую наживу в 57 рублей ш.

Таким образом, судебная практика не усматривает признаков преступной деятельности в виде промысла, если извлекаемый при этом нетрудовой доход является малозначительным, несуществен­ным. Такой подход представляется правильным, согласующимся с социально-правовой направленностью норм Особенной части, устанавливающих повышенную ответственность за* преступную деятельность в виде промысла. Преступная деятельность в виде промысла представляет повышенную общественную опасность и влечет более строгую ответственность виновного именно потому, что она приносит и способна приносить нетрудовой доход, разме­ры которого позволяют ему полностью либо частично выключать­ся из сферы материального производства или иной общественно-полезной деятельности и вести паразитический образ жизни, жить не по средствам. А это в свою очередь развращающе влияет на окружающих граждан, особенно недостаточно устойчивых в нрав­ственном отношении

Однако, если же извлекаемый доход в результате преступной деятельности малозначителен, несуществен, то такая деятель­ность не может представлять повышенной общественной опас­ности, ибо не позволяет виновному вести паразитический образ жизни, а пример его противоправной деятельности в глазах не­устойчивых в моральном отношении граждан представляется практически непривлекательным.

Итак, по нашему мнению, преступная деятельность виновного может признаваться как совершаемая в виде промысла, если извлекаемый при этом нетрудовой доход является основным либо дополнительным, но существенным источником средств его су­ществования 12°.

Признак существенности относится только к доходу дополни­тельному, ибо доход, являющийся основным источником средств существования виновного, не может быть несущественным, мало­значительным, иначе бы такой доход не мог являться основным источником средств существования виновного.

Существенность дополнительного дохода является понятием оценочным, и признание его таковым зависит от конкретных обстоятельств дела (месячного трудового или иного законного

72

дохода виновного или его семьи, характера общественно полезной деятельности и других обстоятельств).

Как уже отмечалось, по мнению Пленума Верховного Суда СССР, преступная деятельность в виде промысла имеет своей целью наживу, которая является для виновного основным или дополнительным источником средств существования (В. М.— разрядка моя). Между тем следственно-судебная прак­тика показывает, что преступная деятельность в виде промысла осуществляется не только в целях извлечения средств с у-щ,е ствования виновного и его семьи, но и нередко в целях обогащения, приобретения предметов роскоши и т. п.

Следовательно,  правовая  характеристика  преступной деятель­

ности в виде промысла, как направленной на извлечение наживы,

которая  является для  виновного  основным  или дополнительным

источником  средств  существования, является  неполной  и  неточ­

ной. Следует согласиться с проф. В. В. Сташисом, который харакП

теризует извлекаемую наживу при промысле не только как основ- 1

ной или дополнительный источник средств существования винов- ]

ного, но и как средство систематического его обогащения ш.              I

Нам представляется целесообразным ч. 2 п. 10 постановленТТя Пленума Верховного Суда СССР от 13 декабря 1974 г. «О судеб­ной практике по делам о спекуляции» изложить в следующей редакции: «Под спекуляцией в виде промысла сле­дует понимать такую систематическую деятель­ность по скупке и перепродаже товаров или иных предметов с целью наживы, которая явля­ется для виновного основным или дополнитель­ным, но существенным источником средств суще­ствования либо источником систематического обогащения».

Итак, под совершением преступлений в виде промысла следует понимать такую систематическую преступную дея­тельность с целью извлечения нетрудового до­хода (наживы), который является для виновного основным или дополнительным, но существен­ным источником средств существования либо является источником систематического обо г^-щ е н и я.

В целях избежания разноречивого понимания промысла в тео­рии и судебной практике было бы желательно дать законодатель­ное определение этого понятия.

Понятие совершения преступлений в виде промысла известно также уголовному законодательству некоторых зарубежных со­циалистических стран. По уголовным кодексам ЧССР и ВНР дается законодательное определение этого понятия. В соответствии с ч. 4 § 89 УК ЧССР 1961 г. считается, что «преступное деяние совершено в виде промысла, если виновный систематической прес­тупной деятельностью в течение продолжительного времени, по крайней мере частично, создает себе источник доходов». По УК

ВНР «в виде промысла совершает преступление лицо, умысел которого направлен на систематическое получение доходов путем совершения преступлений подобного характера».

По УК НРБ, МНР содержание понятия промысла не опреде­ляется.

В теории уголовного права Монгольской Народной Республики под преступной деятельностью в виде промысла понимается систе­матическое занятие такой деятельностью, являющейся для винов­ного существенным источником извлечения нетрудового дохода, служащего основным или дополнительным средством существо­вания 122.

Уголовные кодексы ГДР и ПНР этого понятия не знают.

По названным УК зарубежных социалистических стран, как и по советскому уголовному законодательству, понятием промысла охватывается многократное совершение тождественных деяний, за которые виновный еще не подвергался осуждению.

Реальная     совокупность   преступлений

Разновидностью повторности, не соединенной с осуждением виновного, является реальная совокупность преступлений ш. Под реальной совокупностью преступлений понимаются случаи, когда лицо различными самостоятельными действиями совершает два или более преступления, предусмотренные различными статьями уголовного кодекса, ни за одно из которых оно не было осуж­дено 124.

Реальная совокупность является более распространенной раз­новидностью повторности преступлений, не соединенной с пред­шествующим осуждением виновного. Так, по итогам нашего изу­чения реальная совокупность имела место в действиях 12,06% осужденных в 1969 г., 12,07% — в 1972 г., и 12,34% —в 1980 г.

Обязательным признаком реальной совокупности, как и дру­гих видов повторности, является наличность совершения лицом двух или более преступных деяний. Для реальной совокупности характерно также совершение преступлений, как правило, разно­временно. По данным нашего исследования входящие в реальную совокупность преступления были совершены с интервалом во вре­мени: до пяти дней — 42,3% к числу изученных; до десяти дней — 10,6%; до двадцати —6,6%; до одного месяца —9,2%; до трех ме­сяцев—10,7%; до шести йесяцев — 5,7%; до одного года-—7,4%; свыше одного года — 7,3%.

Среди случаев реальной совокупности, входящих в группу совершенных с интервалом до пяти дней, более двух третей характеризуются незначительным разрывом во времени, тесно свя­заны между собой и обусловливают одно другое. Но совершены они различными по замыслу и исполнению действиями и поэтому могут и должны рассматриваться как форма повторения преступ­лений.

Примером такой реальной совокупности могут служить прес­тупные действия Ж. Вооружившись гвоздодером, большим столо-

74

вым ножом и пятью полотнами пил по металлу. Ж. пришел в 21 час 30 минут к хлебному магазину, взломал навесные замки на вход­ных дверях, проник в него и пытался вскрыть сейф с целью кражи денег, но, увидев вошедшего в форменной одежде работника милиции Т., спрятался под стеллажи. Т. потребовал, чтобы Ж. встал лицом к стене и стал его обыскивать. Во время обыска Ж. с целью скрыться выхватил нож и нанес им два удара в левую часть лица, причинив Т. тяжкие телесные повреждения. Действия Ж- правильно квалифицированы по совокупности ст. 15, ч. 2 ст. 89 и ст. 191 2 УК РСФСР 125. Хотя действия Ж. тесно взаимосвязаны между собой и вытекают одно из другого, однако все же они самостоятельны по замыслу и исполнению.

При реальной совокупности признак разновременности совер­шения преступных деяний иногда выражен нечетко, они в какой-то мере могут совпадать во времени, но при этом одно из прес­туплений обязательно начато раньше, чем другое. Такое положе­ние может иметь место, например, когда в реальную совокуп­ность входят наряду с иными длящиеся или продолжаемые прес-тупления. На это обстоятельство правильно обратил внимание Н. Д. Дурманов 126.

С. без надлежащего на то разрешения носил при себе нож, относящийся к холодному оружию, и, будучи в нетрезвом состоя­нии, на улице из хулиганских побуждений нанес этим ножом колото-резаные ранения в спину К., причинив ей телесные пов­реждения, повлекшие кратковременное расстройство здоровья. В этом случае при учинении хулиганских действий С. уже нахо­дился в состоянии совершения другого преступления — незакон­ного ношения холодного оружия 127.

Случаи реальной совокупности, когда имеет место совпадение времени совершения отдельных преступлений или разрыв во времени незначителен, относятся к пограничным с другой формой множественности преступных деяний, в основе которой лежит совершение одного действия (идеальной совокупности). Как и вся­кие другие пограничные явления, такие случаи реальной совокуп­ности заключают в себе как признаки, характерные для повторе­ния преступлений, так и для множественности преступлений, в основе которой нет момента повторения преступных действий. Однако они должны быть отнесены к разновидности повторности преступных деяний, так как одно из преступлений, входящих в такую реальную совокупность, всегда начато раньше, чем другое.

А это обстоятельство является свидетельством повторения выбора виновным антиобщественного варианта поведения, пока­зателем стойкости его противоправного поведения, указывает на повышенную опасность личности преступника.

Реальную совокупность могут образовать разнородные прес­тупления (вначале лицо совершает квартирную кражу, а затем злостное хулиганство), однородные (грабеж и кражу личного имущества) и тождественные (одинаковые) преступные деяния (квартирные кражи в РСФСР и Казахской ССР). В литературе

75

по этому вопросу защищается и иное мнение. Некоторые авторы полагают, что совокупность могут образовать только разнородные преступления 128. При этом под разнородными применительно к совокупности преступлений подразумеваются деяния, предусмо­тренные различными статьями уголовного закона. Однако, как уже отмечалось, в теории и судебной практике признак разнород­ности преступлений применительно к другим институтам уголов­ного права понимается иначе.

Поэтому следует согласиться с М. И. Блум, полагавшей не­целесообразным пользоваться при правовой характеристике сово­купности признаком разнородности преступлений ш.

Р. Галиакбаров, М. Ефимов и Е. Фролов полагают, что сово­купность могут образовать только однородные и разнородные преступления, а тождественные преступления ее образовать не могут 13°. Однако судебная практика разновременное совершение одинаковых (тождественных) преступлений, учиненных на терри­тории нескольких союзных республик расценивает и квалифици­рует как реальную совокупность. В постановлении Пленума Вер­ховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного иму­щества» говорится, что «хищения, совершенные лицом в различ­ных союзных республиках, ни за одно из которых виновный не был осужден, квалифицируются по соответствующим статьям УК той союзной республики, где было совершено каждое из'хищений, с учетом повторное™ этих деяний» ш:

Против правовой оценки как реальной совокупности несколь­ких одноименных преступлений, совершенных на территории раз­личных союзных республик, выступает И. С. Тишкевич. Он пола­гает, что в таких случаях нет совокупности, а имеет место повтор­ное совершение одного и того же преступления. В то же время И. С. Тишкевич предлагает содеянное в таких случаях квалифи­цировать по совокупности соответствующих статей УК союзных республик, на территории которых совершены преступления, а наказание назначать по принципу поглощения менее строгого нака­зания более строгим. По его мнению, в таких случаях к основно­му наказанию по совокупности можно присоединить любое до­полнительное наказание, назначенное по статьям УК, по которым квалифицированы тождественные преступления, совершенные на территории разных союзных республик 132.

Приведенные соображения представляются недостаточно убе­дительными и в основе своей противоречивыми.

Во-первых, нельзя резко противопоставлять реальную сово­купность и повторность преступлений. Всякая реальная совокуп­ность преступных деяний в то же время является видом их пов­торения (повторности).

Как справедливо писал И. И. Горелик, «совокупность преступ­лений, имеющая место при совершении нескольких преступлений, предусмотренных «различными статьями уголовного закона», и повторность-совокупность, имеющая место в остальных случаях,

76

но существу не отличаются друг от друга» ш. Он не без основа­ний подчеркнул, что отсутствие качественных различий между совокупностью и повторностью могло бы быть основанием для их уравнивания в правовом отношении относительно порядка назначения наказания за каждое преступление в отдельности 134. Кстати, по уголовному праву дореволюционной России, не пре­дусматривалось различий в порядке назначения наказания в за­висимости от того, были ли виновным совершены два или более одинаковых или разнородных преступлений.

По нашему мнению, различный подход законодателя к уста­

новлению порядка и пределов наказуемости за повторность оди­

наковых преступлений в случаях, когда ни за одно из которых

лицо не было осуждено, а также за повторность дея,ний, подпа­

дающих под различные статьи уголовного закона (реальную со­

вокупность) , обусловливается вовсе не тем, что первый вид пов­

торения преступлений более опасен в отличие от второго либо

наоборот, а тем, что законодатель способен с большей или мень­

шей точностью прогнозировать (предвидеть) возможность повто­

рения одинаковых (подпадающих под одну и ту же статью уго­

ловного закона) деяний и определить степень общественной опас­

ности такого вида множества преступлений, установить за это

вид и размер наказания в санкциях статей уголовного закона с

квалифицирующими признаками повторности, неоднократности,

систематичности и промысла.        —

В то же время законодатель не может предвидеть те или иные комбинации повторения преступлений, подпадающих под различ­ные статьи уголовного закона, не может определить их степень общественной опасности, а следовательно, не в состоянии опре­делить вид и пределы уголовного наказания за ту или иную ком­бинацию множества преступных деяний. Именно этим объясняет­ся то, что по советскому уголовному законодательству наказа­ние по совокупности преступлений определяется с учетом нака­заний, назначенных за каждое отдельное преступление, входящее в совокупность.

Что же касается пределов и порядка наказуемости за повтор­ность одинаковых преступлений, совершенных в различных союз­ных республиках, ни за одно из которых лицо не было осуждено, то они не могут совпадать с пределами и порядком наказуемости за случаи такой же повторности преступлений, совершенных в од­ной республике, по той очевидной причине, что по УК союзных республик за одинаковые преступления нередко устанавливаются неодинаковые по виду и размеру наказания.

Высказываясь против правовой оценки совершенных на терри­тории разных союзных республик одинаковых преступлений как реальной совокупности, И. С. Тишкевич исходит из опасения, что такая оценка может привести к усилению наказания виновному, поскольку может быть применен принцип сложения при назначе­нии окончательного наказания по совокупности. Однако это опа­сение основано на недоразумении, поскольку окончательное нака-

77

зание по совокупности по принципу сложения назначается лишь в пределах максимума санкции статьи, предусматривающей более строгое наказание (в рассматриваемых случаях в пределах санкции статьи с квалифицирующим признаком повторности). Поэтому при квалификации содеянного в различных союзных республиках по правилам реальной совокупности с отражением признака повторности наказание виновному не может быть назначено более максимума, предусмотренного санкцией статьи с квалифицирующим признаком повторности, т. е. практически не строже наказания, которое могло бы быть назначено, если бы совершенные деяния были квалифицированы лишь по уголовному закону с признаком повторности той союзной республики, где за подобные деяния предусматривается более строгое наказание.

Противоречивой представляется рекомендация И. С. Тишке-вича, с одной стороны, за -содеянное в таких случаях основное окончательное наказание назначать по принципу поглощения, а с другой стороны, к нему присоединять любое из дополнительных наказаний, назначенных по соответствующим статьям УК этих республик. Трудно понять, почему дополнительные наказания могут назначаться по принципу сложения, а основные — лишь по принципу поглощения. Нам представляется, что основные наказания в рассматриваемых случаях могут назначаться па принципу поглощения только тогда, когда суд, назначая наказа­ние за какое-либо отдельное преступление, использовал макси­мум санкции статьи, предусматривающей наиболее строгое нака­зание из входящих в совокупность.

Итак, каких-либо серьезных оснований к тому, чтобы совер­шение одинаковых преступных деяний на территории нескольких союзных республик не рассматривать как реальную совокупность и не назначать наказание по общим правилам о совокупности не имеется.

Важнейшим признаком реальной совокупности является то,, что входящие в нее преступления подпадают под различные статьи Уголовного Кодекса (уголовного закона). Однако в трак­товке названного признака совокупности в теории и судебной практике имеются существенные расхождения.

Пленум Верховного Суда СССР, Пленум Верховного Суда РСФСР, а также отдельные авторы под различными статьями уголовного закона подразумевают как случаи, когда совершен­ные деяния подпадают под различные статьи Особенной части УК, так и случаи, когда они подпадают под различные части или пункты одной и той же статьи, если такие части и пункты пре­дусматривают самостоятельные составы преступлений и имеют свои санкции 135.

В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по делам об изнасилова­нии» говорится, что «при совершении двух или более изнасилова­ний, ответственность за которые предусмотрена различными частями ст. 117 УК РСФСР и соответствующими статьями УК

78

других союзных республик, ... действия виновного по каждому из указанных преступлений должны квалифицироваться само­стоятельно» 136.

В постановлении Пленума от 6 октября 1970 года «О судебной

практике по делам об автотранспортных преступлениях» разъяс­

няется, что нарушения правил безопасности движения и эксплуа­

тации транспорта, повлекшие последствия, предусмотренные в не­

скольких частях ст. 211 УК РСФСР и соответствующих статей

УК Других союзных республик, должны квалифицироваться по

совокупности преступлений, «когда они совершены в разное время

и наступившие последствия являлись результатом нескольких

взаимно не связанных нарушений правил безопасности движения

и эксплуатации транспортных средств» 137.               ,

Такие же разъяснения Пленум дал в п. 22 постановления от 16 октября 1972 г. «О судебной практике по делам о хулиганстве», согласно которому «в случае совершения лицом в разное время двух или более преступлений, ответственность за которые пре­дусмотрена различными частями ст. 206 УК РСФСР и соответ­ствующих статей УК других союзных республик, содеянное винов­ным по каждому из преступлений должно квалифицироваться самостоятельно» 1з8.

Эта точка зрения вновь нашла подтверждение в постановле­нии Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. «О прак­тике назначения наказания при совершении нескольких преступ­лений и по нескольким приговорам»139.

Квалификация содеянного в подобных случаях по совокуп­ности различных частей одной и той же статьи представляется целесообразной и необходимой, ибо при этом в разное время лицо совершает хотя и однородные преступные деяния, но отличающие­ся одно от другого существенными признаками и ни одна из частей соответствующей статьи УК не может охватить содеянного в целом. Квалификация содеянного в таких случаях по части статьи, предусматривающей ответственность за наиболее тяжкий случай данного преступления, не отражает факт совершения лицом преступного деяния несколько раз и при различных обстоятель­ствах.

Против квалификации содеянного по совокупности различных частей одной и той же статьи УК высказываются А. Ф. Зелинский, П. Ф. Тельнов, И. С. Тишкевич и др. П. Ф. Тельнов в обоснова­ние своих возражений пишет, что квалификация по совокупности преступлений при нарушении лицом запрета различных частей одной и той же статьи якобы неизбежно ведет к двойной ква­лификации части содеянного, и означает распространение более строгого порядка назначения наказания по совокупности преступ­лений на случаи, не указанные в законе 14°. И. С. Тишкевич счи­тает, что квалификация содеянного по совокупности различных частей одной и той же статьи УК ведет к расширению понятия совокупности путем включения в него случаев повторных преступ­лений одного и того же вида и пока не изменена ст. 35 Основ

79

несколько преступлений одного вида, предусмотренных различ­ными частями одной и той же статьи, не могут рассматриваться, как совокупность преступлений ш. Приведенные П. Ф. Тельновым и И. С. Тишкевичем соображения нельзя признать убедительными. Уже отмечалось, что квалификация одноименных преступлений, совершенных на территории нескольких союзных республик, по совокупности преступлений и назначение при этом наказания по правилам ст. 35 Основ (ст. 40 УК РСФСР) не влечет за собой усиления наказания по сравнению со случаями, если бы содеянное было квалифицировано только по статье с квалифицирующим признаком повторности УК той республики, где предусматривается более строгая санкция. Сказанное полностью относится и к слу­чаям, когда содеянное квалифицируется по различным частям одной и той же статьи УК.

Возражения указанных авторов представляются неоснователь­ными еще и потому, что установленный ч. 3 ст. 35 Основ (ч. 3 ст. 40 УК РСФСР) порядок назначения наказания распространяется так же на случаи, когда после вынесения приговора обнаруживается, что осужденный виновен в других одноименных деяниях, совер­шенных до вынесения первого приговора. Судебная коллегия Верховного Суда РСФСР по делам Л. и М. подчеркнула, что ч. 3 ст. 40 УК РСФСР, в отличие от ч. 1 этой статьи, не устанавливает, что предусмотренное ею правило может применяться лишь при назначении наказаний по совокупности преступлений, подпадаю­щих под признаки различных статей УК РСФСР ш.

Ю. Н. Юшков полагает, что в рассматриваемых случаях на­казания по новому и предыдущему приговору подлежат последова­тельному исполнению самостоятельно без назначения наказания по совокупности преступлений, поскольку по смыслу ст. 40 УК РСФСР якобы ее в таких случаях нет143. Однако мнение Ю. Н. Юшкова не может быть признано приемлемым по сле­дующим причинам. Во-первых, самостоятельное исполнение нака­зания по двум неисполненным приговорам противоречило бы требованиям ст. 367 УПК РСФСР, по смыслу которой в случае, когда в отношении осужденного имеется несколько не приведен­ных в исполнение приговоров, то суд, постановивший последний по времени приговор, или одноименный суд по месту исполнения приговора обязан вынести определение о применении к осужден­ному наказания по всем указанным приговорам, руководствуясь статьями 40 и 41 УК- Таким образом, действующее уголовно-процессуальное законодательство не допускает случаев самостоя­тельного (последовательного) исполнения отдельных неисполнен­ных приговоров.

Во-вторых, как справедливо пишет А. Писарев, при таком решении рассматриваемого вопроса осужденный имел бы две или более судимости, при последовательном исполнении приговоров не исключались бы случаи отбывания осужденным наказания в общей сложности более длительного, чем это предусмотрено санкцией статьи уголовного закона за данное преступление 144.

80

Если бы в случаях обнаружения других одноименных преступ­лений, совершенных до вынесения первого приговора, нельзя было назначить наказание по правилам совокупности с приме­нением принципов полного или частичного сложения наказаний, ч допустимо лишь по принципу поглощения, как это рекомендует И. С. Тишкевич, то новое судебное разбирательство утратило бы какой-либо практический смысл.

Предусмотренное ч. 3 ст. 35 Основ (ч. 3 ст. 40 УК РСФСР)

правило является подтверждением тому, что реальная совокуп­

ность и повторность преступлений имеют сходную социально-

правовую природу, а поэтому неправомерно резко противопостав­

лять их друг другу.             —•

Различные формы проявления множества преступлений в одних случаях находят правовое отражение в квалификации по признаку повторности, неоднократности, систематичности, про­мысла и совокупности, в других — правового отражения в квали­фикации не находят. Совершение множества преступлений, преду­смотренных различными статьями уголовного закона, всегда отражается в квалификации содеянного по совокупное!? статей. Множество же преступлений одинакового характера, в одних случаях, отражается в квалификации содеянного по части статьи с квалифицирующими признаками повторности,, неоднократности, систематичности и промысла; в других — отражения в квалифи­кации не находит, т. к. в ряде""статей УК не предусматривается названных выше квалифицирующих признаков; в третьих — отра­жается в квалификации содеянного по совокупности различных частей одной и той же статьи УК или квалификации как приго­товления, покушения или соучастия в соответствующем преступ-, лении.

Разновременное совершение преступлений одного и того же вида при различающихся объективных и субъективных обстоя­тельствах, неодинаково характеризующих степень общественной опасности каждого преступного деяния, свое правовое отражение может найти только при условии квалификации содеянного по совокупности различных частей одной и той же статьи уголов­ного закона.

Такая квалификация не влечет за собой изменения морально-политической оценки содеянного, ведь лицом совершено не одно, а два и более преступления, хотя и одного вида. Она не влечет за собой и усиления наказания, ибо сложение наказаний, назна­ченных в рамках санкций отдельных частей, возможно лишь в пределах, установленных санкцией части статьи, предусматри­вающей более строгое наказание. Если бы содеянное квалифици­ровать только по части статьи, предусматривающей более тяжкий вид данного преступления, то наказание все равно могло ока­заться таким же, однако не нашел бы отражения факт совершения лицом нескольких преступлений.

Сказанное свидетельствует о том, что нет каких-либо серьез­ных оснований подвергать сомнению правильность складываю-

6     Н-723               31»

щейся судебной практики по поводу квалификации преступлений одноименного вида по совокупности различных частей одной и той же статьи УК, кроме случаев, когда предусматривается повышенная ответственность за повторное совершение данного преступления. Итак, прибегать к квалификации содеянного по совокупности различных частей одной статьи УК не следует только в тех случаях, когда лицом учинено два либо более преступления одного и того же вида, а за повторность их совер-Лшения в одной из частей данной статьи УК предусмотрена /'повышенная ответственность.

Органы предварительного следствия и Ленинский районный народный суд г. Йошкар-Олы квалифицировали по ч. 1 ст. 89 и ч. 2 ст. 89 УК РСФСР действия Г., который совершил две кражи государственного имущества. Судебная коллегия Верховного Суда Марийской АССР правильно исключила из приговора квалификацию по ч. 1 ст. 89 УК РСФСР, поскольку содеянное полностью охватывается ч. 2 ст. 89 УК РСФСР. Однако, моти­вируя исключение из приговора квалификации его действий по ч. 1 ст. 89 УК, судебная коллегия при отсутствии к тому оснований указала, что действия осужденного образуют од­но преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 89 УК. На са­мом деле осужденным совершено две самостоятельные кражи, которые не могут расцениваться как одно преступление, хотя ответственность за обе кражи предусмотрена ч. 2 ст. 89 УК РСФСР и первое преступление не нуждается в самостоятельной квалифи­кации 145.

Иной точки зрения по этому вопросу придерживаются С. В. Бородин И6 и В. А. Владимиров 147, которые полагают, что в тех случаях, когда лицо совершает в разное время два преступ­ления, первое из которых охватывается признаками основного состава, а другое подпадает под признаки состава с квалифи­цирующим признаком повторности, то содеянное необходимо ква­лифицировать по правилам реальной совокупности. Они считают, что если в таких случаях ограничиться квалификацией содеянно­го только по статье УК с квалифицирующим признаком пов­торности, то первое преступление при квалификации будто бы оказывается неучтенным.

Квалификация содеянного по признаку повторности означает, что лицо привлекается к уголовной ответственности одновременно за несколько одинаковых преступлений, либо за одно деяние, но со­вершенное повторно до погашения либо снятия судимости за ранее совершенное преступление. Таким образом, правовой квалифика­цией по признаку повторности охватывается совершение первого и всех последующих одноименных преступлений. Поэтому нет какого-либо смысла при квалификации особо отражать соверше­ние первого преступного деяния, как нет необходимости в право­вом отражении каждого очередного преступления Н8.

По действующему уголовном^ законодательству в одних слу­чаях в качестве квалифицирующего признака составов предусма-

82

тривается «совершение преступления повторно, неоднократно,, систематически, в виде промысла», в других — совершение прес­тупления лицом, ранее совершившим такое же деяние (п. «и» ст. 102, ч. 2 с. 117 УК РСФСР).

Не означает ли такое терминологическое различие, что в пер­вом случае закон предусматривает ответственность сразу за несколько преступлений либо хотя и за одно деяние, но совершен­ное повторно при наличии не погашенной и не снятой судимости за предыдущее, в то время как во втором случае установил ответ­ственность не за несколько (сумму) деяний, а только за одно, совершенное при -квалифицирующем признаке наличия судимости за такое же преступление?

Представляется, что в статьях УК, предусматривающих от­ветственность за учинение преступления лицом, ранее совершив­шим такое же деяние, имеются в виду, как и при повторности, случаи, когда лицо привлекается к ответственности за несколько деяний, а также случаи, когда оно совершило одно преступление, но при наличии не погашенной или не снятой судимости за пре­дыдущее деяние. К такому выводу можно прийти, сопоставив п. п. «з» и «и» ст. 102 УК РСФСР. Ответственность за умышленное убийство двух или более лиц, а также за убийство лицом, ранее совершившим умышленное убийство, за исключением убийства, предусмотренного статьями 104 и 105, по этому УК одинакова. Коль скоро общественная опасность умышленного убийства двух или более лиц, совершенного в разное время, оценивается в УК не более высоко, чем убийство такого же числа лиц, совершенных одновременно, то есть все основания считать, что в п. «и» ст. 102 УК РСФСР имеются в виду как случаи одновременной ответ­ственности за два или более умышленных убийства, совершенных в разное время, так и случаи ответственности за совершение убийства одного лица при наличии не погашенной и не снятой судимости у виновного за ранее совершенное умышленное убий­ство.

Все это дает основание усомниться в правильности рекомен­дации Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. «О судебной практике по делам об умышленном убийстве», согласно которой «если виновный не был осужден за ранее совершенное убийство..., то это его деяние подлежит самостоятельной квалифи­кации, а последнее преступление... следует квалифицировать по п.. «и» ст. 102...»149. Нам думается, что в квалификации содеянного по совокупности преступлений нет необходимости, если оба убий­ства являются оконченными преступлениями.

В теории разноречиво решается вопрос о квалификации со­деянного применительно к тем случаям, когда вначале виновным совершается приготовление либо покушение, а затем такое же оконченное преступление и наоборот, а также, когда вначале лицо являлось пособником или иным соучастником, а в последующем — исполнителем преступления. В практике нет полной ясности, как следует квалифицировать содеянное (по правилам реальной сово-

6*            83

Ткупности или повторности), когда вначале совершено пособни­чество, а затем — покушение на такое же преступление, если квалифицирующим признаком данного преступления является повторность.

М. И. Блум, И. С. Тишкевич, П. Тельнов, Е. Фролов, Е. Суха­рев, А. Горбуза полагают, что два либо более преступных деяния, одно из которых является оконченным, а другое покушением, 'приготовлением либо соучастием в таком же преступлении, не -могут рассматриваться как предусмотренные различными статья­ми уголовного закона и не могут квалифицироваться по правилам реальной совокупности. По их мнению, в подобных случаях содеян­ное должно квалифицироваться по статье уголовного закона, предусматривающей ответственность за повторное совершение данного преступления 15°.

Такая точка зрения нашла отражение в подпункте «б» п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Латвийской ССР от 21 июня 1971 г., согласно которому «ответственность за хищение в случае совершения лицом двух или более преступлений, преду­смотренных ст. ст. 85, 86, 88, 89 УК Латвийской ССР, должна наступать по той части этих статей, которая предусматривает ответственность за .повторное хищение, независимо от того, были ли отдельные из этих преступлений оконченными и явился ли виновный в каждом из этих преступлений исполнителем либо со­участником. При этом не требуется отдельной квалификации совершенных лицом неоконченных преступлений от оконченных, либо отдельной квалификации преступления, совершенного лицом в качестве исполнителя, от преступлений, совершенных тем же лицом в качестве соучастника, если эти преступления относятся к одной и той же форме хищения» 151.

Иную точку зрения по рассматриваемому вопросу занимает Пленум Верховного Суда СССР. В постановлении Пленума от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по делам об изнасилова­нии» сформулировано положение, согласно которому «при совер­шении в одном случае покушения на изнасилование или соучастия в этом преступлении, а в другом — оконченного изнасилования, действия виновного по каждому из указанных преступлений долж­ны квалифицироваться самостоятельно» 152.

В ч. 3 п. 13 постановления Пленума от 25 июня 1975 г. «О су­дебной практике по делам об умышленном убийстве» говорится, что «если виновный не был осужден за ранее совершенное убий­ство или покушение на него, то это деяние подлежит самостоя­тельной квалификации, а последнее преступление, в зависимости от того, окончено оно или нет, следует квалифицировать по п. «и» ст. 102 либо по ст. 15 и п. «и» ст. 102 УК РСФСР и соответствую­щих статей УК других союзных республик» 153.

Постановлением от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по не­скольким приговорам» Пленум вновь разъяснил, что предусмот­ренные законом правила назначения наказания по совокупности

84

преступлений применяются «...также в случаях совершения лицом однородных действий, из которых одни квалифицируются как оконченное преступление, а другие — как приготовление, покуше­ние или соучастие в преступлении» 154.

Точка зрения Пленума по этому спорному вопросу представ­ляется правильной, поскольку правовая квалификация содеянно­го в подобных случаях как реальной совокупности дает возмож­ность правильно показать характер преступных действий лица, назначить виновному отдельно наказание за каждое общественно опасное деяние с учетом степени осуществления преступного на­мерения и причин, в силу которых оно не было доведено до кон­ца, а также с учетом степени и характера участия его в соверше­нии преступления, т. е. индивидуализировать меру наказания за каждое преступление отдельно в соответствии со степенью вины.

Возражая против квалификации подобных случаев по прави­лам реальной совокупности, И. С. Тишкевич ссылается на то, что это «может привести к тому, что при применении принципа сложения наказаний оно окажется более строгим, чем при совер­шении двух оконченных преступлений или двух преступлений с участием в них виновного в качестве исполнителя» 155. Однако, как уже показано выше, этого не может произойти по той причи­не, что при применении принципа сложения окончательное нака­зание по совокупности назначается лишь в пределах максимума санкции статьи с квалифицирующим признаком повторности. Сле­довательно, оно более строгим, чем при совершении двух окон­ченных преступлений, быть не может.

Итак, применение правил о реальной совокупности преступле­ний при квалификации преступных деяний, одно из которых яв­ляется приготовлением либо покушением, а другое — оконченным преступлением, а также, когда имело соучастие в преступлении, а затем лицо принимало участие в совершении преступления в качестве исполнителя и наоборот, не влечет и не может повлечь за собой назначения более строгого наказания, чем при двух окон­ченных преступлениях или двух деяниях, совершенных лицом в качестве исполнителя, однако позволяет наиболее полно и точно отразить в правовой квалификации характер преступных действий виновного, индивидуализировать ему наказание. Все это дает ос­нование признать, что Верховный Суд СССР правильно решает рассматриваемый спорный вопрос.