Глава I. Общие положения

Статья 1. Законодательство Российской Федерации о финансово-промышленных группах

1. Назначением настоящего Федерального закона является установление правовых основ создания, деятельности и ликвидации ФПГ в России. Данная функция комментируемого акта предопределяет саму конструкцию правовой базы финансово-промышленных групп как объединений промышленных и других предприятий с финансовыми организациями в целях решения определенных задач по консолидации производственного, банковского и страхового капитала. Такой акцент предопределил широкие возможности в кооперации инвестиционных ресурсов с использованием данной организационно-правовой формы как на федеральном уровне, так и с участием субъектов Федерации.

Другим важным характеризующим элементом является то, что на формирование правового механизма ФПГ, особенно на этапе их становления, в нашей стране активное влияние могут оказать акты государственных органов исполнительной власти. Это обусловлено рядом факторов, в том числе распределением конституционных полномочий между федеральными органами и субъектами Российской Федерации в сфере экономики, что детально раскрывается в комментарии соответствующих статей настоящего Закона по отдельным вопросам.

В процессе реализации норм данного акта следует исходить из возможности широкого использования в правовом регулировании создания, деятельности и ликвидации ФПГ положений многочисленных актов действующего законодательства, закрепляющих организационно-правовые принципы функционирования субъектов предпринимательства в условиях рыночной экономики. Речь идет прежде всего о Гражданском кодексе (ГК) РФ, Налоговом кодексе (НК) РФ, Арбитражном процессуальном кодексе (АПК) РФ, Бюджетном кодексе (БК) РФ, а также о Законах "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О банках и банковской деятельности" и многих других законодательных актах*(14), принимаемых в контексте положений Конституции РФ и комментируемого Закона.

2. В рассматриваемой норме специально выделяется условие о порядке регулирования отношений ФПГ в связи с их участием в реализации целевых программ. При этом подчеркивается, что в части федеральных целевых программ такие отношения должны регулироваться специальным законодательством Российской Федерации, а в случаях участия ФПГ в реализации региональных целевых программ - законодательными актами субъектов Российской Федерации.

Например, согласно Указу Президента РФ от 1 апреля 1996 г. N 443 "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп"*(15), создаваемые и действующие ФПГ ориентированы на реализацию задач в приоритетных областях промышленной и финансовой политики государства. В данном Указе подчеркивается, что ФПГ, принимающие участие в реализации федеральных целевых программ, могут рассчитывать на активную государственную поддержку.

В свою очередь субъекты Российской Федерации в рамках своей компетенции также определяют порядок регулирования отношений с участием ФПГ по реализации региональных целевых программ*(16). Как правило, это закрепляется в специальных актах о ФПГ. Такой подход наблюдается, например, в постановлении правительства Москвы от 14 июня 1994 г. N 488 "Об основных принципах и подходах в концепции формирования финансово-промышленных групп в г. Москве"*(17), а также в аналогичных актах ряда других субъектов Российской Федерации. В подобных актах субъектов Федерации выделяются условия, определяющие исходные принципы регулирования участия ФПГ в реализации региональных целевых программ с учетом их приоритетности в зависимости от отраслевого либо межотраслевого характера*(18).

3. Для полноты характеристики правовой базы ФПГ и выявления степени влияния на ее формирование Правительства РФ путем принятия им специальных актов в рамках своей компетенции следует учитывать специфику правовых основ регулирования таких комплексов в России на этапе становления современной рыночной экономики.

На первом этапе правовое регулирование создания и деятельности ФПГ в России обеспечивалось совокупностью актов, формирование которой началось с принятия Указа Президента РФ от 5 декабря 1993 г. N 2096 "О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации"*(19). В данном акте определялись прежде всего контуры организационно-правового механизма по созданию таких образований и роль государства в этом процессе. Названный Указ в совокупности с рядом принятых в его развитие постановлений и распоряжений Правительства РФ закрепил исходные положения правового регулирования регистрации и деятельности ФПГ. В числе таких актов следует выделить Постановления Правительства РФ от 23 мая 1994 г. N 508 "О порядке проведения экспертизы проектов создания финансово-промышленных групп, представляемых на рассмотрение Правительства Российской Федерации"*(20) и от 19 июня 1994 г. N 707 "Об утверждении Положения о порядке ведения реестра финансово-промышленных групп Российской Федерации"*(21) с одноименным Положением.

Необходимо также отметить, что по конкретным ФПГ были приняты специальные указы Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ.

Так, по межгосударственной ФПГ "Интеррос" были приняты

- Указ Президента РФ от 28 октября 1994 г. N 2023 "О выработке мер государственной поддержки создания и деятельности финансово-промышленных групп на базе финансово-промышленной группы "Интеррос"*(22) и Постановление Правительства РФ от 10 июля 1995 г. N 688 "О межгосударственной финансово-промышленной группе "Интеррос"*(23);

по ФПГ "Российский авиационный консорциум"

- Указ Президента РФ от 18 мая 1995 г. N 496 "О финансово-промышленной группе "Российский авиационный консорциум"*(24) и Постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 792 "О мерах государственной поддержки деятельности финансово-промышленной группы "Российский авиационный консорциум"*(25);

по ФПГ "Информационные технологии"

- Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. N 662 "О мерах по формированию общероссийской коммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на финансовом рынке РФ" (с изм. и доп. от 28 мая 1997 г.)*(26);

по ФПГ "Мостатнафта"

- Указ Президента РФ от 11 августа 1995 г. N 843 "О мерах по созданию финансово-промышленной группы "Мостатнафта"*(27);

по ФПГ "Магнитогорская сталь"

- Указ Президента РФ от 27 мая 1994 г. N 1089 "О мерах государственной поддержки технического перевооружения акционерного общества "Магнитогорский металлургический комбинат"*(28);

по Волжско-Камской ФПГ

- Указ Президента РФ от 2 ноября 1994 г. N 2057 "О создании финансово-промышленной группы с участием АО "Дизельпром" и "КамАЗ"*(29);

по транснациональной ФПГ "Интерхимпром"

- Постановление Правительства РФ от 21 мая 1996 г. N 620 "О финансово-промышленной группе "Интерхимпром"*(30);

по ФПГ "Эксохим"

- распоряжение Правительства РФ от 6 июня 1994 г. N 858-р "О создании финансово-промышленной группы "Эксохим"*(31);

по ФПГ "Жилище"

- распоряжение Правительства РФ от 23 мая 1995 г. N 687-р*(32).

Эти и другие аналогичные акты в последующем были скорректированы в контексте с нормами части первой ГК РФ и законодательными актами Российской Федерации об акционерных обществах, о налогах, о регистрации и ликвидации субъектов предпринимательской деятельности, о приватизации.

Анализируя процесс становления законодательства о ФПГ, следует подчеркнуть, что именно Указом Президента РФ о ФПГ от 5 декабря 1993 г. N 2096 был утвержден такой первый базовый акт, как Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания*(33). Согласно п. 1 данного Положения, финансово-промышленной группой признавалась зарегистрированная в соответствии с этим актом группа предприятий, организаций, кредитно-финансовых учреждений и инвестиционных институтов, объединение капиталов которых произведено в установленном порядке и на определенных условиях. В качестве основных целей формирования ФПГ указанным Положением выделялись объединение материальных и финансовых ресурсов ее участников для повышения конкурентоспособности и эффективности производства, создание рациональных технологических и кооперативных связей, увеличение экспортного потенциала, ускорение научно-технического прогресса, конверсия оборонных предприятий и привлечение инвестиций.

Приведенный перечень целей формирования финансово-промышленных групп очерчивал только общие контуры назначения финансово-промышленной группы и порядок интеграции ее участников. Вместе с тем для установления сущностных моментов, характерных для ФПГ этого периода, необходимо обратить внимание на ряд условий, которые выдвигались государством при их формировании. Так, в Положении о ФПГ 1993 г. указывалось на поддержку со стороны государства финансово-промышленных групп, образуемых при соблюдении антимонопольного законодательства Российской Федерации в сферах, определяющих научный, производственный, оборонный и экспортный потенциал страны. Также обращалось внимание на заинтересованность государства в формировании ФПГ в сферах, соответствующих приоритетам государственной селективной политики. Акцент на перечисленных сферах был сделан, как представляется, для решения приоритетных общенациональных проблем в процессе создания ФПГ. Однако это не исключило возможности создания ФПГ в сферах, не упомянутых в Положении о ФПГ 1993 г. К такому выводу приводит анализ условий формирования ФПГ, определенных в данном акте.

При формировании первых ФПГ учитывался уже имеющийся опыт правового обеспечения в создании таких известных в народном хозяйстве страны доперестроечного периода вертикальных и горизонтальных интеграционных образований, как промышленные, производственные и научно-производственные объединения*(34). Складывающаяся практика по созданию ФПГ в этот период показала наличие у заинтересованных предприятий, банков, страховых организаций определенных опасений, вызванных прежде всего тем, что по аналогии с указанными объединениями финансово-промышленные группы по своей модели построения чаще всего воспринимались будущими участниками в качестве надстроечных образований, которые будут прежде всего нацелены на изъятие части прибыли участников группы и неограниченную концентрацию управленческих функций.

Такое восприятие ФПГ на начальном этапе их развития с соответствующей оценкой сложившейся правовой базы было обусловлено не только указанным фактором, но и новизной для нашей экономики данной организационно-правовой формы объединения инвестиционных и производственных структур. Своеобразие предложенной в Положении о ФПГ 1993 г. модели создания таких комплексных образований заключалось в том, что была признана возможность их формирования:

а) в добровольном порядке;

б) путем консолидации одним участником группы приобретаемых им пакетов акций других участников;

в) по решению Правительства РФ;

г) на основании межправительственных соглашений.

Сложности в формировании ФПГ на начальном этапе были обусловлены в немалой степени отсутствием взаимоувязанных норм о порядке создания и регулирования деятельности ФПГ в форме закона федерального уровня. Осталась актуальной эта проблема с принятием и введением в действие ГК РФ, поскольку в нем нет даже упоминания о ФПГ и других видах производственно-финансовых систем. Нормы о хозяйственных товариществах и хозяйственных обществах, посвященные полным и простым товариществам, товариществам на вере и акционерным обществам, объединениям юридических лиц, не отражают организационно-правовой специфики ФПГ как производственно-финансового комплекса с учетом особенностей их создания и функционирования. Сложившийся подход в этом кодифицированном акте к решению принципиальных вопросов правового статуса и регулирования деятельности ФПГ, других видов производственно-финансовых систем корпоративных объединений (холдингов, концернов, консорциумов) не способствует качественному совершенствованию соответствующей нормативно-правовой базы.

Оценивая в целом позитивно первые шаги в создании правовой базы финансово-промышленных групп, формирование которой, как было отмечено, основывалось на положениях Указа Президента РФ о ФПГ от 5 декабря 1993 г. N 2096, следует признать, что для нее было характерно наличие и ряда существенных недостатков. Из них прежде всего следует выделить отсутствие четкости в определении правового статуса ФПГ как комплексного образования. Это в немалой степени стало сдерживающим фактором в формировании ФПГ на переходном этапе к рыночной экономике, особенно в технологически сложных, наукоемких и высокоинтегрированных отраслях народного хозяйства.

Для активизации процесса создания и деятельности ФПГ в данный период предпринимались ряд шагов, в том числе принятие специальных актов по формированию отдельных групп. Примером такого подхода является Указ Президента РФ от 28 октября 1994 г. N 2023 "О выработке мер государственной поддержки создания и деятельности финансово-промышленных групп на базе финансово-промышленной группы "Интеррос"*(35). В данном акте применительно к конкретной группе закреплены направления и методы возможной государственной поддержки перспективных ФПГ, которые создаются по воле самих товаропроизводителей, т.е. формируются "снизу", с целью недопущения монополизации отраслевых рынков, обеспечения сохранения и развития наукоемких производств.

По результатам анализа функционирования первых финансово-промышленных групп в целях стабилизации и подъема промышленного производства, повышения инвестиционной активности, а также для реализации программного подхода к созданию ФПГ Постановлением Правительства РФ от 16 января 1995 г. N 48 утверждается Программа содействия формированию финансово-промышленных групп*(36). Данная программа направлена на реализацию положений государственной промышленной политики, устанавливает основные (концептуальные) подходы к формированию ФПГ, определяет комплекс мероприятий по содействию их создания и становления.

Для более полной иллюстрации процесса формирования правовой базы производственно-финансовых комплексов необходимо отметить Указ Президента РФ от 18 мая 1995 г. N 496 "О финансово-промышленной группе "Российский авиационный консорциум"*(37), который следует рассматривать как логическое продолжение мер Правительства РФ по формированию благоприятных условий для создания и функционирования ФПГ. В нем нашли отражение ряд до этого не практикуемых мер содействия ФПГ. В их числе: предоставление инвесторам гарантий по инвестиционным проектам, одобренным федеральной исполнительной властью; возможность отсрочки уплаты федеральных налогов и сборов для участников группы; направление части дивидендов участников группы по их акциям, закрепленным в федеральной собственности, на финансирование технического перевооружения, реконструкции и расширения производства, на развитие новой авиационной техники и поддержание летной годности эксплуатируемых воздушных судов.

Анализ положений этих и других актов по конкретным ФПГ приводит к выводу, что первоначальная общенормативная правовая база была относительно слабой и не охватывала все ключевые вопросы функционирования корпоративных объединений этого вида. Поэтому были предприняты шаги как в направлении упорядочения, так и в части кардинального ее обновления. Важным этапом в совершенствовании правовой организации ФПГ стало принятие 30 ноября 1995 г. комментируемого Федерального закона "О финансово-промышленных группах"*(38), которому отводится одно из центральных мест в системе законодательных актов о производственно-финансовых комплексах.

Концептуально настоящий Закон в сравнении с Указом Президента РФ о ФПГ от 5 декабря 1993 г. N 2096 имеет ряд отличий.

Так, в нем дано более четкое определение финансово-промышленной группы в качестве совокупности "юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест" (ст. 2 Закона о ФПГ). При этом в п. 3 ст. 3 подчеркивается, что среди участников группы обязательно наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций. Такое определение характерных черт участников ФПГ констатирует ее своеобразие как производственно-финансовой системы, что подробнее рассматривается в комментариях к указанным статьям.

Принятие настоящего Закона следует расценивать как укрепление нормативно-правовой базы, создание собственно законодательной основы финансово-промышленных групп. Настоящий Закон включил в себя апробированные положения ряда правовых актов, принятых в первые годы создания ФПГ. Он не только определяет законодательные основы создания, деятельности и ликвидации финансово-промышленных групп, но и устанавливает принципы регулирования правоотношений, вытекающих из участия ФПГ в региональных целевых программах, определяя функции и задачи их создания. Отдельные его статьи закрепляют статус транснациональных и межгосударственных групп, регламентируют и конкретизируют меры их государственной поддержки, снимают ряд имевшихся необоснованных ограничений на формирование ФПГ.

В определенной мере укреплению правового статуса ФПГ способствовало принятие уже названного Указа Президента РФ от 1 апреля 1996 г. N 443 "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп". Этот акт носит программный характер и направлен на обеспечение наиболее благоприятных условий для более быстрого создания, развития и функционирования ФПГ в областях, соответствующих заявленным приоритетам промышленной и финансовой политики государства.

В правовом механизме ФПГ с учетом их организационно-управленческой специфики особая роль отводится актам, определяющим регистрационно-учетные особенности этих производственно-финансовых комплексов. Так, Постановлением Правительства РФ от 22 мая 1996 г. N 621 "О порядке ведения государственного реестра финансово-промышленных групп Российской Федерации"*(39) уже в соответствии с настоящим Законом определен единый порядок ведения реестра ФПГ Российской Федерации на всей территории страны, представляющего собой банк данных, а также перечислены условия регистрации (внесения в государственный реестр ФПГ) группы предприятий, учреждений, организаций, кредитно-финансовых учреждений и инвестиционных институтов, желающих действовать как ФПГ, с указанием необходимых документов и сроков прохождения процедуры получения свидетельства о регистрации ФПГ. Фактически можно признать наличие особого режима регистрации ФПГ, что, как показала практика, вполне оправданно.

Для полноты характеристики правовой базы ФПГ необходимо отметить Постановление Правительства РФ от 9 января 1997 г. N 24 "О порядке ведения сводных (консолидированных) учета, отчетности и баланса финансово-промышленной группы"*(40), в котором дается развернутое определение предусмотренного ст. 13 настоящего Закона понятия "консолидированная группа налогоплательщиков". Данным актом установлено, что ответственность за правильность ведения консолидированной отчетности от имени участников возлагается на центральную компанию финансово-промышленной группы.

4. Существенным условием комментируемой статьи является положение, согласно которому в правовом механизме регулирования отношений по созданию, деятельности и ликвидации ФПГ активная роль отводится договорам о создании финансово-промышленных групп, заключаемым, согласно ст. 7 настоящего Закона, в соответствии с установленными требованиями, либо другим договорам, заключаемым между ее участниками. Законодатель допускает это в случаях, когда соответствующие отношения не урегулированы настоящим Законом, другими нормативными правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов. Такой подход обусловлен общей концепцией построения ФПГ как специфических производственно-финансовых комплексов, формируемых прежде всего на добровольных началах субъектами предпринимательства с учетом особенностей и имущественных интересов каждого участника группы.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что слаженность взаимодействия участников группы в немалой степени зависит от качества локальных актов, принятых в конкретной ФПГ с целью регулирования внутрикорпоративных отношений. Как показывает правоприменительная практика, во многих ФПГ эта часть организации их работы пока еще далека от совершенства*(41). Здесь комментируемая статья настоящего Закона предоставляет широкие возможности самим участникам ФПГ, которые вправе урегулировать фактически все внутрикорпоративные отношения, опираясь как на договоры, так и на специальные локальные акты. Однако большинство отечественных корпоративных объединений в отличие от зарубежных пока еще не уделяют должного внимания этой сложной и важной задаче, что существенно снижает потенциал таких образований в достижении поставленных целей в конкретном рыночном секторе.

Характеристика состояния и динамики развития правового механизма таких комплексов, как ФПГ, в контексте положений статей комментируемого Закона и результатов обобщений соответствующей правоприменительной практикой на этапе становления рыночной экономики в России дает основания констатировать, что на начало XXI в. в российском законодательстве уже заложены правовые основы создания и деятельности подобных производственно-финансовых систем. Дальнейшая работа в этом направлении должна быть нацелена не только на совершенствование уже существующего правового механизма, но и на повышение эффективности правоприменительной практики.

Так, например, с учетом потребностей в активизации инвестиционных процессов требует своего решения вопрос о внесении в настоящий Закон дополнительных положений, детально определяющих механизм создания и управления транснациональными группами с более упрощенным подходом к включению в их состав компаний промышленно развитых стран. Назрела необходимость в определении на законодательном уровне наряду с ФПГ других видов производственно-хозяйственных систем, в том числе концернов и консорциумов, а также в использовании холдинговых моделей с отражением их особенностей с учетом антимонопольных требований к ним*(42).

Эти и другие шаги должны осуществляться в рамках комплексного подхода по совершенствованию правового регулирования предпринимательской (хозяйственной) деятельности в увязке с нормами актов гражданского, налогового, антимонопольного, банковского и других отраслей законодательства. Подробнее указанные возможные направления совершенствования правовых основ, и прежде всего создания и деятельности ФПГ, будут рассмотрены далее, в комментариях соответствующих статей настоящего Закона.

Статья 2. Понятие финансово-промышленной группы

Определение финансово-промышленных групп как совокупности юридических лиц, действующих на основе договора о создании ФПГ для достижения специально обозначенных целей, свидетельствует прежде всего о том, что они формируются как объединение нескольких субъектов для решения задач по повышению эффективности своего производства и активизации инвестиционных процессов в условиях конкуренции на рынке продукции, товаров и услуг. Законодатель в этой статье не указывает на конкретную организационно-правовую форму, которая может быть использована для характеристики правового статуса ФПГ.

Вместе с тем следует обратить внимание на ряд положений, закрепленных в комментируемой статье.

Так, подчеркивается, что такая совокупность юридических лиц может построить свое взаимодействие

1) либо как взаимодействие основного и дочерних обществ,

2) либо как взаимодействие на условиях полного или частичного объединения своих материальных и нематериальных активов.

Следовательно, в организационно-структурном построении ФПГ допускается два подхода. Такая вариантность обусловлена прежде всего экономико-правовой спецификой финансово-промышленных групп, которые являются относительно новой и перспективной разновидностью объединения субъектов предпринимательской деятельности. Для более точного позиционирования ФПГ в этом ряду необходимо учитывать целевое назначение, задачи и принципы формирования таких комплексных образований в условиях активных рыночных преобразований в нашей стране.

Включение в систему экономического механизма страны наряду с малыми и средними предпринимательскими структурами крупных производственно-хозяйственных комплексов, призванных обеспечить развитие и конкурентоспособность предприятий наукоемких промышленных отраслей, активизацию процессов инвестирования в этих сферах, стало главной предпосылкой к законодательному определению финансово-промышленных групп уже в первой половине 90-х годов прошлого столетия. Существенное влияние на их формирование оказывает ряд факторов, характерных для России на переходном этапе к современной рыночной экономике.

В числе таких факторов целесообразно выделить следующие:

- перераспределение собственности путем ускоренной приватизации;

- отказ от плановых методов управления экономикой;

- реструктуризация экономики с ориентацией на потребности внутренних и внешних рынков;

- обновление всего предпринимательского (хозяйственного) законодательства, включая формирование правовой базы для регулирования создания и деятельности крупных производственно-финансовых комплексов в конкурентной среде;

- необходимость обеспечения соблюдения антимонопольных требований при балансировании интересов крупных, средних и малых коммерческих структур.

В комментируемой статье дается характеристика понятия финансово-промышленной группы в увязке с целями ее создания, в числе которых выделяются технологическая или экономическая интеграция для реализации инвестиционных либо иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. Эти цели определены в контексте основных задач и принципов создания ФПГ, сформулированных в Программе содействия формированию финансово-промышленных групп, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 16 января 1995 г. N 48*(43).

Так, к основным задачам создания ФПГ отнесены:

- концентрация инвестиционных ресурсов на приоритетных направлениях развития экономики;

- обеспечение финансовыми ресурсами сферы промышленности НИОКР, ускорение научно-технического прогресса;

- повышение экспортного потенциала и конкурентоспособности продукции отечественных предприятий;

- содействие демонополизации рынков продукции промышленного комплекса;

- осуществление прогрессивных структурных изменений в промышленности, реализация конверсии оборонных предприятий;

- формирование рациональных технологических и кооперационных связей в условиях рыночной экономики, развитие конкурентной экономической среды.

Указанные цели и задачи создания ФПГ предопределили основные принципы формирования этих комплексов как совокупности юридических лиц.

К таким принципам относятся:

- индивидуальный характер проекта формирования каждой ФПГ на основе единой нормативно-правовой базы;

- многообразие путей формирования ФПГ, включая добровольность вхождения предприятий (организаций) в состав ФПГ, разнообразие консолидации пакетов акций и возможность формирования ФПГ с участием унитарных предприятий;

- использование разнообразных форм интеграции финансового, промышленного и торгового капитала на основе взаимной заинтересованности в результатах совместной деятельности в качестве определяющего условия формирования групп;

- первоначальное создание ФПГ на базе технологически и кооперационно связанных промышленных предприятий, выпускающих сложную наукоемкую продукцию, обеспеченную платежеспособным спросом и конкурентоспособную на внешнем и внутреннем рынках, а также товары для государственных нужд;

- целенаправленное образование ряда, как правило, не менее трех, ФПГ на одном отраслевом (региональном) товарном рынке или наличие на нем конкурентов по соответствующим видам продукции. Исключение из этого принципа может быть связано с особой спецификой деятельности ФПГ (например, по производству вооружений, стратегических видов сырья и материалов);

- государственное содействие и поддержка создания и функционирования ФПГ, инвестиционные проекты и программы которых отвечают целям и приоритетам социально-экономической политики. Формы государственной поддержки ФПГ могут быть разнообразными, учитывающими как общую экономическую ситуацию, так и специфику деятельности конкретной ФПГ, и определяются на основе договора о партнерстве и взаимных обязательствах между ФПГ и федеральным органом исполнительной власти;

- использование при формировании ФПГ как рыночных, так и внерыночных способов консолидации пакетов акций, принадлежащих государству. Применение внерыночных способов допускается в целях сохранения контроля за соответствующими производствами;

- возможность создания межгосударственных ФПГ с учетом направленности сложившихся и проектируемых договорных отношений и особенностей целевых товарных рынков;

- создание на основе ФПГ новых инвестиционных механизмов развития промышленного производства, обеспечивающих самофинансирование и снижение нагрузки на федеральный бюджет;

- социально-экономическая обоснованность проектов создания ФПГ, подтвержденная экспертизой.

Реализация перечисленных принципов формирования финансово-промышленных групп на примере конкретной ФПГ может, как показывает практика, сочетаться в различных комбинациях в зависимости от ее целей и задач, а также состава участников*(44). При этом под словосочетанием "промышленные предприятия" при определении возможных участников группы не следует понимать только субъекты промышленного профиля, поскольку в числе таких образований могут быть, например, предприятия строительного комплекса и транспорта, обеспечивающие рынок товаром в виде возведенных жилых и промышленных объектов, а также услугами по перевозке необходимой продукции, сырья, материалов.

С учетом приведенных принципов построения ФПГ предусмотренный данной статьей вариант их создания в качестве совокупности юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества, свидетельствует о возможном использовании так называемой холдинговой модели при формировании таких комплексов. В связи с этим необходимо отметить, что основу такого построения ФПГ составляют положения ст. 105 ГК РФ "Дочернее хозяйственное общество" и ст. 6 Закона об АО "Дочерние и зависимые общества". Суть данных норм заключается в том, что общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале либо в соответствии с заключенным между ними договором или иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

В связи с таким определением соотношения понятий "основное общество" и "дочерние общества" в зависимости от основания их возникновения, характера взаимодействия между ними допускается возможность выстраивания конструкции ФПГ по двум основным моделям.

Первая - это фактически холдинговая модель, когда основное (материнское) общество имеет возможность через принадлежащий ей пакет акций дочерних обществ, т.е. в силу преобладающего участия в их уставном капитале, руководить деятельностью каждого из них.

Вторая модель представляет собой выстраивание механизма взаимодействия участников ФПГ в соответствии с принципом "основное - дочерние общества" путем закрепления такого соотношения между ними в их уставах.

Для более полной характеристики использования холдинговой модели при создании ФПГ следует обратить внимание на то, что правовая природа холдинга как субъекта правоотношений в действующем законодательстве России не нашла четкого закрепления. Если взять такие ключевые для анализируемого вопроса акты, как ГК РФ, Законы о ФПГ, об АО, то в них об этом даже не упоминается. Вместе с тем в отдельных специальных актах для регулирования отношений в некоторых сферах используются термины "холдинговая компания", "холдинг". Так, имеется в виду утвержденное Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества*(45).

Еще одним примером признания холдинговых компаний является предполагаемое реформирование наукоемких сфер производства продукции для оборонных нужд. Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 23 октября 2000 г. N 1768 "О мерах по обеспечению концентрации и рационализации оборонного производства в Российской Федерации"*(46) и Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. N 713 "О федеральной целевой программе "Реформирование и развитие оборонно-промышленного комплекса (ОПК)" предлагается активное создание холдинговых компаний с включением в их состав предприятий ОПК в зависимости от их специализации по профилю создаваемых объединений корпораций на принципах вертикального интегрирования.

Термин "холдинг" фигурирует и в обновленном Федеральном законе от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности"*(47), где в ст. 4 предусмотрена возможность создания банковских холдингов, которые представляют собой не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием одной или нескольких кредитных организаций с головной организацией банковского холдинга, также обладающей статусом юридического лица, но не имеющей специальной компетенции на ведение банковских операций. Таким образом, рассматриваемая разновидность холдинга по своему субъектному составу ориентирована на консолидацию кредитных организаций, обладающих в сравнении с другими участниками предпринимательской деятельности специальной правосубъектностью, которая позволяет им действовать исключительно в сфере оказания банковских услуг. Вместе с тем данный факт свидетельствует о наличии тенденций к легальному закреплению на законодательном уровне холдинга как формы объединения субъектов предпринимательской деятельности.

Для более правильного построения ФПГ по холдинговой модели следует, принимая во внимание соответствующую нормотворческую практику России и ряда стран с развитой рыночной экономикой в Европе (Германия, Франция), Азии (Япония) и Северной Америке (США и др.), учитывать ряд характерных черт, присущих холдингу и его разновидностям. При этом холдинговые модели активно используются не только для структурирования в финансово-промышленные комплексы субъектов предпринимательства, базирующихся в своей деятельности на частной собственности, но и для объединения предприятий, функционирующих в государственном промышленном секторе. Примером могут служить промышленно-финансовые холдинги с участием государства: во Франции - "Рон-Пулен", в Италии - ЭНН (Национальное управление жидкого топлива"), а также ряд других компаний в этих и других странах*(48).

По своей природе классический холдинг (англ. hold - держать) представляет собой держательскую компанию, в состав активов которой входят контрольные (преобладающие) пакеты акций других компаний, именуемых в этом случае дочерними*(49). Холдинговая компания и ее дочерние предприятия (общества) создаются как обособленные субъекты предпринимательской деятельности со статусом юридического лица в форме, как правило, акционерных обществ. Существенной чертой в определении холдинга является то, что он обладает возможностью через имеющиеся у него пакеты акций (паи в уставном капитале) дочерних компаний определять их решения. В свою очередь дочерняя компания независимо от размера пакета акций, принадлежащих холдингу, не вправе владеть акциями самого холдинга в какой бы то ни было форме, включая залог и траст.

Формирование ФПГ по технологии построения так называемого традиционного (классического) холдинга возможно с использованием нескольких подходов, выбор каждого из которых обусловлен целями, задачами и принципами объединения ряда юридических лиц в комплексы для консолидации финансовых, технологических и интеллектуальных ресурсов. Исходя из положения действующего законодательства, это может осуществляться путем:

- создания холдинга собственниками (держателями) акций ряда уже действующих обществ с передачей ему как основной компании своих пакетов в части, позволяющей ей иметь преобладающее участие в уставном капитале каждой дочерней структуры;

- разделения функционирующего предприятия либо выделения из него путем вычленения его структурных подразделений (цехов, филиалов, производств и др.) с регистрацией их в качестве юридических лиц в форме АО с передачей этими новыми субъектами предпринимательской деятельности преобладающих частей пакетов акций основному обществу. Функции такого общества в данном случае может осуществлять базовое (реорганизуемое) предприятие либо специально зарегистрированная холдинговая компания;

- регистрации компании со статусом юридического лица с целью создания на этой базе холдинга. Данная компания делает первичные приобретения ценных бумаг, паев (долей) отдельных обществ с учетом имущественных интересов ее учредителей и складывающейся рыночной конъюнктуры. В последующем осуществляются дополнительные приобретения пакетов акций или паев в соответствующих обществах с целью получения преобладающего участия в уставных капиталах этих структур.

При использовании в рассмотренных случаях традиционной модели холдинга как держательской компании для создания ФПГ необходимо обеспечить, чтобы основное, так называемое материнское общество действительно имело возможность определять решения, принимаемые дочерними обществами, в силу своего преобладающего участия в их уставном капитале. Этот фактор является определяющим для установления оптимальных пакетов акций и совокупных долей дочерних обществ, которые сосредоточены в холдинге для достижения оптимальной управляемости объединяемых юридических лиц.

В действующем законодательстве для основных и дочерних обществ нет четкого определения количественных параметров преобладающего участия в уставном капитале. Так, если в ст. 106 ГК РФ, а также в п. 4 ст. 6 Закона об АО для признания общества зависимым установлено, чтобы другое (преобладающее) общество имело более 20% голосующих акций первого общества, то для дочернего общества подобных критериев не предусмотрено. Вместе с тем ранее, в период действия Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601*(50), дочерним обществом признавалось такое, в котором другому обществу принадлежало 50% акций плюс одна. Иначе говоря, имелся в виду пакет акций (доля в уставном капитале), являющийся контрольным в общепринятом понимании.

В последующем законодатель в определении дочерних обществ отказался от такого подхода, поскольку само понимание контрольного пакета акций претерпело изменение в связи с установлением возможности иметь в уставном капитале акционерного общества до 25% привилегированных акций, которые не дают право голоса. Следовательно в таком случае контрольный пакет составит уже не 50% плюс одна, а 38% голосующих акций. Кроме того, необходимо учитывать степень распыленности акций конкретного АО по акционерам. Например, при большом количестве акционеров, каждый из которых владеет небольшим числом акций, сосредоточение в руках основного общества, например, даже 25% акций может позволить оказывать преобладающее воздействие холдинга на принятие решений дочерних обществ, входящих в систему конкретной финансово-промышленной группы.

Наряду с традиционным холдингом в создании ФПГ действующим законодательством предусмотрены другие возможности использования холдинговой модели для объединения юридических лиц на принципах взаимодействия "основное - дочерние общества". Так, между объединяющимися в финансово-промышленную группу юридическими лицами может быть заключен договор, согласно которому ряд из них признаются дочерними структурами по отношению к одному из предприятий, определяемому в качестве основного. Холдинг, созданный на таких началах, именуется договорным. Как показывают результаты практики создания ФПГ, модель договорного холдинга для таких комплексов не получила распространения. Причина заключается в том, что эта модель по сравнению с той же "системой участия", построенной также на основе заключаемого между участниками ФПГ договора, рассматривается как более жесткая и неоправданно ограничивающая полномочия субъектов предпринимательской деятельности, вошедших в состав такого комплекса.

Схема взаимодействия "основное - дочерние общества" в конструировании организационно-правового механизма создаваемой ФПГ может быть использована и по иным основаниям, которые определены для второй модели формирования ФПГ холдингового типа. К возможным таким основаниям следует отнести указание в уставе предприятия (общества), признанного дочерним по отношению к конкретному предприятию, с наделением его правами основного (материнского) общества. Такая практика наблюдается на примере структур, собственником которых выступает одно и то же лицо, а также комплексов с участием государственных и муниципальных унитарных предприятий, которые, согласно действующему законодательству, тоже могут быть в определенных случаях участниками ФПГ. Подробнее об этом в следующей комментируемой статье.

Допускается создание ФПГ юридическими лицами через так называемую систему участия путем полного или частичного объединения ими своих материальных и нематериальных активов на основе заключаемого договора. Такой подход к формированию ФПГ наиболее активно практиковался в середине 90-х годов, что можно объяснить как состоянием самого предпринимательского законодательства на тот период, так и рядом экономических факторов, включая незавершенность процесса приватизации со всеми вытекающими последствиями по перераспределению и закреплению прав собственности на имущественные объекты в различных сферах экономики с использование акционерных форм.

Сущность использования "системы участия" при формировании ФПГ заключается в том, что заинтересованные лица создают определенную имущественную базу путем полного или частичного объединения своих материальных или нематериальных активов, с использованием выбранной для этого организационно-правовой формы хозяйственного общества. Вместе с тем законодательством в императивном порядке не установлена какая-либо одна такая форма, что позволяет решать данный вопрос самими участниками группы в зависимости от технологии и принципов ее построения.

Решая задачу создания ФПГ с использованием "системы участия", необходимо обратить внимание на то, что законодатель подчеркивает возможность частичного или полного объединения материальных или нематериальных активов юридических лиц. При этом важно четко разграничивать виды объединяемых активов, а также условия их консолидации. В соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ О" бухгалтерском учете"*(51) и принятым в его развитие Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н*(52), к материальным активам относится прежде всего движимое и недвижимое имущество. Отличительным признаком материальных активов является их материальное содержание, в то время как для нематериальных активов характерна невещественная форма.

Значимость правовых последствий и важность роли, которая отводится процедуре интеграции (полной или частичной) материальных и нематериальных активов объединяемых юридических лиц при формировании имущественной базы создаваемой по "системе участия" ФПГ, предполагает необходимость тщательной классификации активов с учетом передаваемых/приобретаемых прав/обязанностей. При этом следует учитывать некоторые несовпадения понятий, составляющих содержание активов в отечественной и международной нормативно-правовой базе по ведению учета и оценки объектов имущества, а также по определению объектов имущественных прав и обязанностей.

Так, установлено, что материальные активы включают в себя основные и оборотные средства. Согласно п. 46 Положения о бухгалтерском учете и отчетности в РФ, к основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организацией в течении свыше 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент и прочие основные средства.

Вторая часть материальных активов - оборотные средства, которые в отличие от основных средств переносят свою стоимость не в течение длительного времени (свыше года), а, как правило, в процессе одного производственного цикла. К оборотным средствам, согласно п. 58 указанного Положения о бухгалтерском учете и отчетности в РФ, принято относить сырье, основные и вспомогательные материалы, топливо, покупные полуфабрикаты и комплектующие изделия, запасные части, тару для упаковки и транспортировки продукции и другие материальные ресурсы.

Характеризуя понятие "основные средства", следует также отметить, что приведенное в данном случае определение имеет отличия от аналогичного понятия, используемого в Международных стандартах оценки имущества от 24 марта 1994 г. В них закреплено сложившееся в международной практике отождествление понятий "основные средства" и "основные фонды" с поглощением первым второго и определением основных средств через материальные и нематериальные активы субъекта предпринимательской деятельности. По действующему законодательству России они рассматриваются как разные виды имущества, в совокупности составляющие основные фонды предприятия. Представляется, что такое расхождение обусловлено тем, что в нашей стране еще не завершены процессы реформирования бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, проводимые по одноименной Программе, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1998 г. N 283*(53).

В сравнении с материальными активами иную правовую природу имеют нематериальные активы, основу которых составляют не конкретные имущественные объекты, а права, приобретаемые субъектом предпринимательской деятельности в силу определенных правообразующих факторов. В соответствии с п. 55 Положения о бухгалтерском учете и отчетности в РФ к нематериальным следует относить права, возникающие:

- из авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, на программы для ЭВМ, базы данных и др.;

- из патентов на изобретения, промышленные образцы, коллекционные достижения;

- из свидетельств на полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания или лицензионных договоров на их использование;

- из прав на ноу-хау (англ. know-how - знаю как) - технические знания, опыт, секреты производства, необходимые для решения технической или иной задачи, и пр.

Кроме того, к нематериальным активам могут относиться:

- организационные расходы (расходы, связанные с образованием юридического лица, признанные в соответствии с учредительными документами, с вкладом участников (учредителей) в уставный (складочный) капитал);

- деловая репутация организации.

Нематериальные активы в виде имущественных и иных прав при внесении их для формирования складочного (объединенного) капитала при создании ФПГ по "системе участия", как и материальные активы, должны иметь денежную оценку.

Характеризуя специфику нематериальных активов, рассматриваемых в качестве вкладов участников ФПГ, следует особо подчеркнуть, что вкладом в данном случае может быть не сам объект интеллектуальной собственности (объект авторского права, патент и т.п.) либо ноу-хау, в отношении которых у их создателя в соответствии с действующим законодательством (ст. 8 ГК РФ) возникают исключительные и неотторжимые от личности права авторства. В подобных случаях вкладом может быть только право пользования таким объектом, передачу которого, как отмечено в п. 17 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(54), следует оформлять лицензионным договором с регистрацией его в установленном порядке.

При реализации положения комментируемой статьи об объединении юридическими лицами активов в связи с созданием ФПГ необходимо учитывать возможную вариантность конструирования рассматриваемой "системы участия". Речь идет о допустимости выбора заинтересованными субъектами наиболее оптимального для них подхода, а именно:

- полное объединение материальных и нематериальных активов;

- частичное объединение материальных и нематериальных активов;

- частичное объединение материальных или нематериальных активов;

- полное объединение материальных активов и частичное - нематериальных;

- частичное объединение материальных активов и полное - нематериальных.

Возможны и другие комбинации объединяемых активов в зависимости от формы и доли интеграционного участия юридических лиц в создаваемой ФПГ. Однако результаты анализа практики создания ФПГ по "системе участия" приводят к выводу, что в основном такие группы формируются путем частичного объединения материальных и нематериальных активов. Такая тенденция обусловлена прежде всего самой экономико-правовой природой ФПГ как производственно-финансовой системы, построенной на основе договора между юридическими лицами, которые изначально стремятся сохранить свою имущественную обособленность и устойчивость в контексте решаемых задач.

Избрание так называемой мягкой договорной формы создания ФПГ с относительно малым объемом консолидируемых активов объясняется определенным настороженным отношением со стороны субъектов предпринимательской деятельности к различным объединительным процессам на этапе становления рыночной экономики в России с учетом активно проводимой приватизации государственного имущества.

Так, в первой половине 90-х годов на начальном этапе развития ФПГ такое их восприятие объяснялось определенной новизной для нашей страны данной организационно-правовой формы объединения производственных и инвестиционных структур. Кроме того, в поле зрения был также опыт создания таких известных в народном хозяйстве страны доперестроечного периода вертикальных и горизонтальных интеграционных образований, как промышленные, производственные и научно-производственные объединения*(55). По аналогии с указанными объединениями возможное создание ФПГ с целью консолидации первичных звеньев воспринималось в качестве известных надстроечных образований, которые нацелены прежде всего на изъятие прибыли участников группы и пресечение неограниченной концентрации управленческих функций.

Такие опасения со временем, и, в частности, в процессе обновления и укрепления правовой базы ФПГ в нашей стране, были преодолены. Вместе с тем необходимо отметить все отчетливее проявляющуюся в мировой практике закономерность формирования крупных, подобных ФПГ, корпоративных объединений на принципах жесткого структурирования с объединением капитала для его максимально эффективного использования в конкретном рыночном секторе в определенный период времени. В результате все большее распространение получают крупные производственно-финансовые комплексы с участием банков и инвестиционных компаний, охватывающие нередко различные экономические секторы нескольких стран и имеющие высокую степень управляемости. Данный фактор имеет, как известно, одно из приоритетных значений в условиях возрастающей конкуренции в мировой экономике.

Исходя из сложившейся правоприменительной практики ряда западных стран с развитой рыночной экономикой, можно констатировать, что корпоративные объединения в зависимости от целей их создания, степени централизации отдельных функций в интересах участников и системы управления концентрируемыми производственными, торговыми и финансовыми активами чаще всего создаются в форме концернов и консорциумов. В российском законодательстве эти понятия не определены, хотя ряд сущностных черт, присущих данным образованиям, отчетливо прослеживаются в организационно-правовой конструкции ФПГ.

Так, концерн (англ. concern) представляет собой корпоративное объединение с устойчивой централизацией ряда ключевых функций. Как правило, головная (управляющая) структура, в качестве которой чаще всего выступает предприятие, обеспечивающее производство конечного продукта потребления, осуществляет единое управление инвестиционными, научно-техническими, маркетинговыми функциями. Взаимодействие между участниками концерна строится на договорной основе с их обязательствами жесткого соблюдения условий внутриконцерновых соглашений. В зависимости от того, каких участников по профилю деятельности (одноотраслевых или многопрофильных) объединяют концерны, их принято делить на горизонтальные и вертикальные. Концерны в условиях конкуренции используют свои инвестиционные возможности для комбинирования разнопрофильных производств в рамках целевых программ решения задач по освоению современных товарных позиций и усилению своего влияния в конкретном сегменте рынка. Они концентрируют патентные блоки, ноу-хау и т.п. для разработки и внедрения новой техники, выпуска конкурентоспособной продукции, а также осуществляют жесткий контроль за эффективностью на всех этапах цикла "научные разработки - производство - сбыт".

По иной схеме строятся консорциумы*(56). Они представляют собой временные объединения, построенные на основе целевого соглашения для совместного размещения и (или) освоения вложений капитала при осуществлении единого инвестиционного проекта. Участниками консорциума чаще всего являются банки, страховые и инвестиционные компании, промышленные, строительные, транспортные и другие корпоративные структуры в различном сочетании. Они объединяются с целью реализации конкретных коммерческих проектов в определенном сегменте рынка на фиксированную дату или период времени.

Создание ФПГ по "системе участия" на основе заключенного между участниками группы договора не исключает возможности построения отношений между отдельными структурами по холдинговой модели, если состав комплекса формируется вокруг сложившегося холдинга, основное общество которого выступает в качестве объединяющего центра. В таком случае с отдельными участниками отношения будут строиться на договорных началах, а с дочерними обществами - на управлении через преобладающее участие в уставном капитале. Создание группы на таких началах можно рассматривать как формирование ФПГ на смешанных принципах, когда для объединения используется как модель традиционного холдинга, так и "система участия", базирующаяся на договорной основе.

Следовательно, инициаторы формирования конкретной ФПГ вправе выбирать приемлемую для них модель построения группы исходя из задач, которые она должна будет решать. С учетом изложенного для более точной классификации ФПГ по организационно-правовым моделям их формирования такие комплексы можно разделить на три основных вида:

1) группы, созданные по холдинговой модели;

2) группы, созданные по "системе участия" на договорной основе;

3) группы, созданные по смешанному принципу с использованием элементов холдинговой модели и договорных начал для регулирования отношений с различными участниками.

Каждому из этих видов ФПГ присущи внутривидовые особенности, что уже было показано в комментируемой статье. Вместе с тем в зависимости от состава участников, сегмента рынка и других факторов ФПГ можно классифицировать и по другим основаниям, что подробнее будет рассмотрено далее.

Определение финансово-промышленной группы в комментируемой статье как совокупности юридических лиц без указания на конкретную форму из известных организационно-правовых форм свидетельствует о том, что в данном случае законодатель исходит из наличия специфики, которая присуща такому комплексному образованию в процессе его создания и деятельности. При этом акцент делается на формирование совокупности юридических лиц путем объединения их активов с использованием холдинговой модели либо по "системе участия"*(57). Вместе с тем для правоприменительной практики важно не только определить организационную конструкцию таких объединений, но и точно позиционировать их среди других участников рыночного механизма, а также во взаимодействии с государственными органами различных уровней в процессе решения ими своих задач.

В связи с этим следует обратить внимание на ряд существенных черт, характеризующих ФПГ.

Во-первых, в данной и других статьях констатируется факт объединения в группу юридических лиц.

Во-вторых, не допускается каких-либо ограничений этого статуса участников в результате их объединения в ФПГ.

В-третьих, для группы в целом как комплексного образования, созданного с целью интеграции производственных, инвестиционных, торгово-сбытовых, транспортных, трудовых и других ресурсов, не предусмотрен статус юридического лица.

Данная триада является ключом к пониманию правовой природы ФПГ, особенности которой необходимо учитывать как на стадии формирования конкретной ФПГ, так и в процессе ее функционирования с учетом потребностей в достижении оптимальной управляемости для обеспечения требуемой координации деятельности всех участников в рамках решения интеграционных задач, сформулированных при объединении юридических лиц. Суть анализируемой законодательной концепции заключается в том, что совокупность юридических лиц, объединяющихся в финансово-промышленную группу, не признается единым самостоятельным субъектом правоотношений и не может выступать в рыночном обороте как комплексное образование в качестве зарегистрированного юридического лица.

Такой подход законодателя обусловлен рядом факторов, в том числе проводимой в России государственной антимонопольной политикой, а также предусмотренными в ГК РФ организационно-правовыми формами субъектов предпринимательства в статусе юридических лиц. Так, в гл. IV ГК РФ (ст. 48-123) все юридические лица делятся на коммерческие и некоммерческие организации. В числе коммерческих организаций ГК РФ предусматривает семь форм:

1) полное товарищество,

2) товарищество на вере,

3) общество с ограниченной ответственностью,

4) общество с дополнительной ответственностью,

5) акционерное общество,

6) производственный кооператив,

7) государственное (муниципальное) унитарное предприятие.

Все эти формы могут быть представлены только конкретными юридическими лицами, объединяемыми в той или иной ФПГ, поскольку каких-либо ограничений для них положениями комментируемой и других статей данного Закона, а также нормами иных актов не предусмотрено. В то же время ни одна из этих форм не может рассматриваться в качестве допустимой для организационно-правового оформления ФПГ как единого системного производственно-финансового комплекса в силу существенных признаков, характерных для юридического лица.

Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ, определяющей понятия юридического лица, в качестве такового признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, а также иметь самостоятельный баланс или смету*(58). Перечисленные основные черты юридического лица как субъекта предпринимательской деятельности позволяют констатировать, что ему присущи следующие характерные признаки:

- наличие организационного единства;

- наличие определенной имущественной самостоятельности;

- наличие комплекса прав и обязанностей;

- ответственность за результаты своей самостоятельной деятельности;

- возможность обращения за судебной защитой своих нарушаемых прав*(60).

С учетом названных признаков юридического лица в контексте действующего законодательства и правоприменительной практики создания ФПГ следует подчеркнуть, что при объединении самостоятельных предпринимательских структур в такую группу нет законодательно предусмотренных возможностей для обеспечения жесткого организационного и имущественного их единства, а также требующегося в таких случаях всего комплекса прав и обязанностей, характерных для субъекта предпринимательской деятельности с полной ответственностью за полученные результаты и возможностями защитить свои нарушенные права, в том числе в судебном порядке. Следовательно, любые попытки использовать для ФПГ как комплексного образования одну из форм коммерческих организаций с приданием такому объединению статуса юридического лица необходимо рассматривать как противоречащие действующему законодательству.

Так, в отдельных случаях при формировании ФПГ по "системе участия" это проявляется в обращении к такой организационно-правовой форме, как полное товарищество (ст. 69-81 ГК РФ). В качестве основного мотива выбора такого подхода выдвигается тезис о возможности заключения между участниками полного товарищества, образуемого путем сложения своего капитала, договора для ведения предпринимательской деятельности от имени этой организации, а также о ее схожести с ФПГ в принятии решений их участниками и по другим совпадающим моментам.

Однако в таких случаях не учитывается, что полное товарищество в законодательстве рассматривается в качестве разновидности коммерческой организации с полномочиями юридического лица, тогда как ФПГ в целом подобным статусом не наделяется. Вместе с тем следует также обратить внимание еще на одну из главных причин такой путаницы, а именно на схожесть договора о создании ФПГ с договором простого товарищества (о совместной деятельности), определяемым ст. 1041-1054 ГК РФ, что подробно анализируется в комментарии к ст. 7 настоящего Закона.

Другим заблуждением в определении организационно-правовой формы совокупности юридических лиц, входящих в систему ФПГ, является допущение возможности построения таких групп в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 121 ГК РФ об объединении юридических лиц. Однако в данном случае необходимо исходить прежде всего из различий в целях, задачах, технологии создания и управления такими объединениями в сравнении с ФПГ. Подобное объединение юридических лиц, согласно п. 1 названной статьи ГК РФ, может создаваться коммерческими организациями в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов по договору между собой в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Следовательно, деятельность таких объединений в форме некоммерческой организации со статусом юридического лица не нацелена на решение задач в области конкретных предпринимательских интересов. В случаях же, если на это объединение по решению его участников возлагается ведение предпринимательской деятельности, то оно должно преобразоваться из ассоциации, союза в хозяйственное общество или товарищество. Поэтому с учетом таких характеристик в увязке с отмеченной выше спецификой создания и целей деятельности ФПГ можно констатировать, что для анализируемых производственно-финансовых комплексов использование таких форм некоммерческих организаций, как союзы или ассоциации с их статусом юридического лица, не решает главной задачи - концентрации инвестиционных ресурсов с целью повышения извлекаемой прибыли в результате такого объединения с последующим распределением ее между участниками в зависимости от размера вклада активов каждого из них в совокупный капитал конкретной группы.

Невозможность придания в рамках действующего законодательства статуса юридического лица в целом ФПГ как производственно-финансовому комплексу обусловлена прежде всего концепцией формирования таких групп в нашей стране, а именно стремлением сохранить за их участниками правосубъектность юридического лица, обеспечивающую за ними самостоятельность в ведении предпринимательской деятельности.

Это наглядно иллюстрирует существенное отличие ФПГ от уже упоминавшихся выше известных в дореформенный период производственных и научно-производственных объединений. Для них было характерно то, что входящие в их состав производственные единицы не являлись юридическими лицами, в то время как само объединение в целом наделялось правосубъектностью юридического лица в полном объеме для участия в хозяйственных отношениях от имени и в интересах всех объединяемых структур. В отличие от производственных объединений ближе к ФПГ по характеру правосубъектности объединяемых участников стоят промышленные объединения, в состав которых включались самостоятельные, с правами юридического лица, хозяйственные органы. В свою очередь их объединение как системное образование также не наделялось статусом юридического лица. Здесь в интересах всего объединения могло выступать управление промышленного объединения, обладающее определенной правосубъектностью фактически по аналогии с центральной компанией ФПГ*(59).

Вместе с тем, констатируя отсутствие у ФПГ как комплексного образования в целом совокупности прав и обязанностей, присущих юридическому лицу, следует отметить, что отдельные элементы правосубъектности у таких групп наблюдаются, например в отношениях, регулируемых антимонопольным либо налоговым законодательством. Так, согласно ст. 13 комментируемого Закона, участники группы, задействованные в сфере производства, могут быть признаны консолидированными налогоплательщиками, т.е. единым субъектом налоговых правоотношений. Отражением элементов правосубъектности ФПГ является и закрепление в ст. 15 настоящего Закона в числе мер государственной поддержки деятельности таких комплексов возможного предоставления группам государственных гарантий для привлечения ими различного рода инвестиций в соответствии с приоритетами в промышленной и социальной политике страны либо конкретного субъекта Российской Федерации.

Статья 3. Участники финансово-промышленной группы

1. В настоящей статье определяются понятие и виды участников ФПГ, их правосубъектность с учетом предусмотренных действующим законодательством форм собственности и организационных особенностей, специфики сфер деятельности в зависимости от возможных вариантов формирования группы: по "системе участия" либо с использованием холдинговой модели.

Для ФПГ, создаваемых по "системе участия", в качестве участников таких групп признаются юридические лица, объединившие полностью или частично свои материальные и нематериальные активы и подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы. В число таких участников входит и учреждаемая объединяющимися юридическими лицами центральная компания, порядок создания которой и ее статус подробно рассматриваются в комментарии к ст. 11 настоящего Закона.

В контексте положений данной статьи особое внимание необходимо обратить на то, что признание юридического лица в качестве участника конкретного ФПГ предполагает наступление ряда событий, с которыми связаны определенные стадии этого процесса, а именно:

- его волеизъявление на полное или частичное объединение своих материальных и нематериальных активов с активами других юридических лиц с целью создания ФПГ;

- подписание будущими участниками договора о создании финансово-промышленной группы;

- учреждение центральной компании создаваемой ФПГ и ее государственная регистрация в качестве юридического лица;

- государственная регистрация финансово-промышленной группы с внесением ее в реестр ФПГ.

Отмечая взаимосвязь этих событий в определении статусности юридического лица в качестве участника ФПГ, необходимо подчеркнуть, что изначально значимым среди них является подготовка и подписание договора о создании финансово-промышленной группы. В нем будущие участники ФПГ путем свободного волеизъявления инициируют с учетом своих имущественных интересов процедуру формирования группы путем объединения на определенных принципах имеющихся у них материальных и нематериальных активов в согласованных пропорциях для каждого юридического лица. Эта процедура составляет основу предварительной стадии создания ФПГ с использованием системы участия.

Иная схема наблюдается на предварительной стадии закрепления статусности юридического лица в качестве участника создаваемой ФПГ либо при вхождении его в состав уже действующей группы, когда ее структурная организация строится на сочетании основного и дочерних обществ. Имеются в виду случаи использования холдинговой модели применительно к формированию ФПГ, что детально было проанализировано в комментарии к ст. 2 настоящего Закона.

Например, при создании ФПГ на базе уже действующего так называемого традиционного холдинга, когда основное общество имеет преобладающее участие в уставном капитале дочерних обществ, первичным документом на возможное включение юридического лица в состав участников группы следует рассматривать правообразующие акты, подтверждающие возникновение холдинговых отношений. К ним относятся прежде всего должным образом оформленные реестры акционеров либо списки владельцев паев или долей в уставном капитале дочерних обществ, а также самой холдинговой компании как основного общества, на которую в данном случае возлагаются функции центральной компании ФПГ.

Иначе говоря, необходим тот документ, который может подтвердить в качестве правообразующего акта наличие холдинговых отношений между юридическими лицами, входящими в состав создаваемой ФПГ. Так, в отличие от традиционного холдинга для холдингов, возникших на основании договора о признании отдельных юридических лиц дочерними обществами по отношению к другому (основному) обществу, таким первичным документом является договор о закреплении холдинговых начал в регулировании взаимодействия этих юридических лиц.

В тех случаях, когда при создании ФПГ используется смешение элементов "системы участия" и холдинговой модели, на рассматриваемой стадии в качестве правообразующих актов для признания юридических лиц участниками конкретной группы должны фигурировать договор о создании финансово-промышленной группы, документы об учреждении центральной компании, в том числе и для холдинга, а также правоустанавливающие акты о наличии холдинговых отношений между соответствующими юридическими лицами.

Названные документы в зависимости от формы создания ФПГ следует рассматривать в качестве обязательного условия по организации таких производственно-хозяйственных комплексов на стадии решения процедурных вопросов ее формирования с определением возможного состава участников группы. Завершающим этапом оформления юридического лица в качестве участника конкретной финансово-промышленной группы является ее государственная регистрация с представлением всех требуемых документов при обязательном соблюдении порядка, предусмотренного действующим законодательством для внесения в государственный реестр ФПГ, что подробно характеризуется далее в комментариях к ст. 5 и 8 настоящего Закона. С этого момента соответствующее юридическое лицо официально признается в качестве зарегистрированного участника ФПГ. Наряду с этим, как показывает практика формирования ФПГ, данный факт воспринимается ее участниками в качестве необходимого правового основания для начала объединения своих активов в установленных пропорциях и на условиях, допустимых действующим законодательством.

Установив, что участниками ФПГ могут быть только юридические лица, законодатель предопределил специфику правового механизма формирования таких производственно-финансовых комплексов, а также особенности правовой организации отношений между этими участниками в рамках отдельной группы. Так, согласно ст. 48 ГК РФ, юридическому лицу присущи, как уже отмечалось в комментарии к ст. 2, ряд признаков, а именно: наличие организационного единства; наличие определенной имущественной самостоятельности; наличие комплекса прав и обязанностей; ответственность за результаты своей самостоятельной деятельности; возможность обращения за судебной защитой своих нарушенных прав.

Важным в оценке каждого из этих признаков применительно к юридическому лицу, участвующему в создании, а затем и в деятельности ФПГ, является то, что объединяемые в ФПГ субъекты предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики могут представлять различные формы собственности - частную, государственную, муниципальную. Поэтому при характеристике такого признака, как наличие определенной имущественной самостоятельности, необходимо иметь в виду, что речь идет об обособленном имуществе, которое имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении организация, признанная в результате государственной регистрации юридическим лицом.

В связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредителей они могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество (п. 2 ст. 48 ГК РФ). К числу юридических лиц, в отношении которых их участники имеют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества и общества. К числу юридических лиц, на имущество которых их учредители имеют право собственности или иное вещное право, следует отнести государственные и муниципальные унитарные предприятия, а также дочерние предприятия. Таким образом, признавая за предприятием, организацией - юридическим лицом ее обязательную имущественную обособленность, законодатель в то же время исходит из зависимости при реализации правомочий конкретного юридического лица в отношении его имущественных прав от его учредителей (участников). Данный фактор является определяющим в формировании волеизъявления юридического лица как на стадии принятия решения о вхождении в состав ФПГ, так и в процессе его функционирования в качестве участника действующей группы.

Для юридического лица с учетом положений ст. 49 ГК РФ предусмотрена возможность иметь права, соответствующие видам деятельности согласно его учредительным документам, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. При этом юридические лица, преследующие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли (коммерческие организации), могут иметь права и нести обязанности в сфере предпринимательства, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Исключение сделано для отдельных видов организаций, в том числе для унитарных предприятий. Какие-либо ограничения правомочий юридического лица возможны лишь в случаях и порядке, предусмотренных законом. Такие решения об ограничении своих прав юридическое лицо может обжаловать в суде.

Оценка правовой природы юридического лица как участника финансово-промышленной группы в точном соответствии с нормами действующего законодательства, в особенности с положениями ГК РФ, является одним из главных условий должного выбора адекватной формы как на стадии создания ФПГ, так и в процессе усовершенствования организационной модели уже функционирующей такой производственно-финансовой системы.

2. Состав участников каждой формируемой финансово-промышленной группы определяется самими инициаторами создания конкретной ФПГ исходя из возможных целей и задач ее деятельности с учетом рыночных интересов и требований настоящей статьи. Суть этих требований заключается в установлении ряда ограничений для отдельных видов юридических лиц на вхождение в состав участников ФПГ. Вместе с тем базовым условием является то, что в состав финансово-промышленной группы могут входить юридические лица, являющиеся как коммерческими, так и некоммерческими организациями. Главное различие этих организаций между собой, согласно ст. 50 ГК РФ, заключается в том, что основная цель деятельности коммерческой организации - извлечение прибыли. Для некоммерческой организации, согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"*(61), извлечение прибыли с последующим ее распределением между своими участниками не является доминирующей целью.

Предусмотренная комментируемой статьей возможность вхождения в состав участников ФПГ наряду с коммерческими и некоммерческих организаций свидетельствует о допущении широкого видового круга юридических лиц в сферу деятельности таких производственно-инвестиционных комплексов. Вместе с тем необходимо учесть еще одну видовую классификацию участников ФПГ, предусмотренную п. 2 комментируемой статьи. Речь идет о возможности вхождения в состав участников финансово-промышленной группы наряду с отечественными также иностранных как коммерческих, так и некоммерческих организаций. При этом, учитывая, что ни в рассматриваемой норме, ни в целом в комментируемом Законе нет определения иностранной организации как субъекта таких правоотношений, в этом вопросе следует исходить из общих положений действующего законодательства России и сложившейся международно-правовой практики. Кроме того, в контексте базовых положений настоящего Закона такая иностранная организация должна обладать всем объемом прав и обязанностей юридического лица с соответствующим статусом.

Согласно ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ, для иностранных юридических лиц применяются в целом установленные в России правила регулирования предпринимательской деятельности, если каких-либо изъятий не предусмотрено специально в федеральном законе. Следовательно, на территории России иностранное юридическое лицо пользуется правами и несет обязанности наравне с российскими юридическими лицами. При решении вопроса о вхождении иностранной организации в состав участников ФПГ необходимо установить факт соблюдения ряда требований к этой разновидности юридических лиц в предпринимательской сфере нашей страны.

Для осуществления своей деятельности на территории Российской Федерации иностранное юридическое лицо должно быть легализовано путем официального признания в качестве участника соответствующих правоотношений. С учетом этого необходимо обратить внимание на ряд важных для рассматриваемого вопроса специфических черт, которые присущи такому субъекту и отличают его от других видов юридических лиц. В данном случае речь идет прежде всего о том, что иностранное юридическое лицо не должно проходить ту регистрационную процедуру, которая предусмотрена действующим законодательством для отечественных юридических лиц в соответствии со ст. 51 ГК РФ и принятым в ее развитие Законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(61а). Как уже выше отмечалось, в нормах этих актов определяется технология регистрации юридических лиц при их создании, реорганизации или ликвидации в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В свою очередь иностранное юридическое лицо, как это вытекает из положений действующего законодательства, в том числе ст. 2 Закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(62), является организацией, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, где это лицо учреждено, и которая вправе в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Эта совокупность условий в международном частном праве именуется личным законом юридического лица, который как специальное понятие в концептуальном виде нашел отражение в ст. 1202 ГК РФ, включенной в часть третью настоящего Кодекса.

На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:

- статус организации в качестве юридического лица;

- организационно-правовая форма юридического лица;

- требования к наименованию юридического лица;

- вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

- содержание правоспособности юридического лица;

- порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

- внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;

- способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

При этом необходимо особо подчеркнуть предусмотренное п. 3 ст. 1202 ГК РФ условие о недопустимости ссылок юридического лица на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда было доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

Следовательно, наделение иностранной организации статусом юридического лица с необходимыми правами и обязанностями, составляющими его правоспособность как самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности, происходит в момент регистрации этой организации при учреждении в государстве по месту происхождения. При этом статус иностранного юридического лица подтверждается документом, свидетельствующим о соблюдении требований процедуры регистрации, предусмотренной законодательством для субъекта данного вида в конкретной стране. В качестве такого документа представляется выписка из торгового реестра страны происхождения иностранного юридического лица или иное аналогичное подтверждение юридического статуса иностранной организации в оригинале либо нотариально заверенная копия с отметкой о легализации иностранных официальных документов и заверенным переводом на русский язык*(63).

Названные документы, характеризующие правовой статус и страну происхождения иностранного юридического лица, необходимы для его официального признания в качестве возможного участника конкретной ФПГ. Суть данной процедуры заключается в совершении определенных регистрационных действий уполномоченным государственным органом с целью фиксирования факта возможной легальной деятельности иностранного юридического лица на территории Российской Федерации. Такая процедура в отношении иностранного юридического лица, именуемая легализацией, требует учета ряда организационных аспектов, которые обусловлены определенными особенностями его правосубъектности по действующему законодательству России.

Так, само участие иностранного юридического лица в ФПГ следует рассматривать через призму вложения иностранных инвестиций. Иначе говоря, необходимо, опираясь прежде всего на положения ст. 2, 4 и 21 Закона об иностранных инвестициях, констатировать, что в данном случае предполагается возможность участия иностранного юридического лица в осуществлении соответствующей производственно-финансовой деятельности, которая может осуществляться этим лицом через свой филиал, зарегистрированный на территории нашей страны по законодательству Российской Федерации в установленном порядке. При этом, согласно п. 3 ст. 4 этого Закона, такой филиал должен выполнять часть или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица, которое несет непосредственную имущественную ответственность по принятым им обязательствам в связи с ведением указанной деятельности на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 21 Закона об иностранных инвестициях государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации в специальном Положении. Согласно этому документу, процедура аккредитации филиала иностранного юридического лица с некоторыми особенностями похожа на существующий порядок аккредитации представительств иностранных компаний. Для получения права на ведение предпринимательской деятельности на территории РФ филиал иностранной компании должен получить аккредитацию в Государственной регистрационной палате при Минюсте России. С этой целью головная организация должна направить в названную палату для утверждения Положение о филиале, содержащее необходимые сведения.

В то же время следует учесть ряд специфических моментов в оформлении статуса иностранного юридического лица через его филиал на территории России в процессе формирования ФПГ. Так, филиал иностранного юридического лица создается самим иностранным юридическим лицом, которое признается головной организацией согласно законодательству страны его происхождения, для деятельности, осуществляемой головной организацией за пределами Российской Федерации. При этом в Положении о таком филиале должны быть указаны наименование филиала и его головной организации, организационно-правовая форма и юридический адрес головной организации - иностранного юридического лица, местонахождение на территории Российской Федерации, цели и виды деятельности филиала, состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала, порядок управления филиалом. В Положение о филиале иностранного юридического лица, участвующего в формировании и деятельности ФПГ, могут быть включены сведения, характеризующие производственно-финансовые особенности данной иностранной организации в таком корпоративном объединении.

Положение о филиале наряду с указанными выше учредительными документами головной организации согласно законодательству страны происхождения, а также с решением об открытии филиала в России, с подтверждением юридического адреса филиала, согласованного с местными органами исполнительной власти его местонахождения, представляется иностранным юридическим лицом в указанный полномочный федеральный орган исполнительной власти для получения аккредитации. Со дня аккредитации филиал иностранной коммерческой организации получает право осуществлять предпринимательскую деятельность, в том числе представлять интересы иностранного юридического лица в качестве участника ФПГ, создаваемого по законодательству Российской Федерации. Факт получения аккредитации документально оформляется внесением записи в реестр филиалов иностранных юридических лиц, аккредитованных на территории РФ, с выдачей соответствующего свидетельства (аккредитационной карточки), официально подтверждающего завершение этой процедуры конкретным субъектом.

Именно с момента аккредитации в лице своего филиала на территории РФ иностранная организация получает легальную, официально признанную возможность представить необходимые документы, свидетельствующие о ее заинтересованности участвовать в деятельности ФПГ. По завершении всех этапов процедуры регистрации создаваемой ФПГ либо внесения изменений в состав участников уже действующей группы в связи с включением в нее иностранной организации последняя приобретает статусность участника конкретной финансово-промышленной группы.

Характеризуя особенности правового режима вхождения иностранного юридического лица в состав финансово-промышленных групп, следует сказать о таком особом субъекте предпринимательства по действующему законодательству России, как коммерческие организации с иностранными инвестициями, которые имеют ряд отличительных черт. Так, коммерческая организация с иностранными инвестициями создается в соответствии со ст. 20 Закона об иностранных инвестициях с государственной регистрацией в качестве юридических лиц в установленном порядке. Важной особенностью такого юридического лица является владение иностранным инвестором не менее, как предусмотрено ст. 2 и 4 этого Закона, 10% доли (вклада) в его уставном (складочном) капитале.

В связи с этим следует подчеркнуть, что для оформления юридического лица как коммерческой организации с иностранными инвестициями действующим законодательством предусмотрены фактически две стадии. Первая связана с регистрацией юридического лица согласно общим положениям ГК РФ и Закона о регистрации юридических лиц. Вторая обусловлена легитимацией конкретного юридического лица в качестве коммерческой организации с иностранными инвестициями с учетом названных критериев путем их государственной регистрации в установленном порядке. Именно такая легитимация предоставляет установленные Законом об иностранных инвестициях для таких предприятий гарантии (ст. 4-15) и льготы (ст. 16 и 17).

Для полноты характеристики иностранной организации как участника ФПГ следует иметь в виду еще два важных фактора.

Первый связан с механизмом формирования конкретной группы, а именно когда в основе решения о ее создании лежит межправительственный акт в форме международного договора. В таких случаях возможно установление иных процедур для вхождения иностранной организации в состав ФПГ, о чем подробнее говорится в комментарии к ст. 4 настоящего Закона.

Вторым фактором является то, что по действующему законодательству Российской Федерации для иностранного юридического лица по сравнению с отечественными юридическими лицами установлен иной режим статусности для участия в ФПГ, предполагающий возможность представления их интересов через филиальные структуры, аккредитованные в нашей стране. Это в определенной мере входит в противоречие с базовым положением ст. 2 настоящего Закона, согласно которому финансово-промышленная группа представляет собой совокупность юридических лиц. Однако в данном случае применительно к иностранному юридическому лицу следует учесть специфику правового режима его деятельности на территории России через аккредитованный филиал. С учетом данной особенности целесообразно было бы уточнить нормы настоящего Закона в определении правового статуса участников промышленно-финансовых групп в лице иностранных организаций.

Комментируемая статья предусматривает два ограничительных критерия при определении состава участников ФПГ.

Так, в состав финансово-промышленной группы не могут входить общественные и религиозные организации (объединения). Эти образования относятся к некоммерческим организациям. В соответствии с такими специальными законодательными актами, как Федеральные законы от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях"*(64) и от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и религиозных объединениях"*(65), основной направленностью деятельности таких некоммерческих организаций является удовлетворение духовных и иных нематериальных потребностей объединившихся лиц. Следовательно, цели деятельности этих организаций с учетом ограничений на занятие предпринимательством не предполагают возможности их участия в таких производственно-финансовых комплексах, как ФПГ. Данное ограничение касается как отечественных, так и иностранных некоммерческих организаций, функционирующих в форме общественных и религиозных организаций (объединений).

Вторым ограничением является недопустимость участия того или иного юридического лица более чем в одной финансово-промышленной группе. Суть этого условия заключается в императивном (однозначном) установлении возможности участия того или иного предприятия или организации только в одной финансово-промышленной группе. Следовательно, данная норма исключает участие предусмотренных комментируемым Законом коммерческих или некоммерческих организаций в создании и деятельности нескольких ФПГ, причем независимо от специализации конкретного участника, будь то предприятие, действующее в сфере производства товаров или услуг, либо кредитная организация.

Вместе с тем необходимо отметить, что это ограничение не исключает возможности вхождения конкретных участников ФПГ в состав других видов объединений, например банковских групп. Так, в тексте комментируемой статьи акцент сделан на ограничении участия организаций в нескольких именно финансово-промышленных группах без упоминания при этом иных форм производственных или финансовых систем. Однако в подобных случаях следует учитывать ряд других ограничительных требований настоящего Закона, предусмотренных п. 5 комментируемой статьи для дочерних хозяйственных обществ и предприятий.

3. Специфика финансово-промышленной группы как комплексного образования с системными признаками обусловлена тем, что в состав ее участников обязательно должны входить организации, действующие в сфере производства товаров и услуг, а также банки или иные кредитные организации. Такой обязательный состав ФПГ обусловлен прежде всего их целевым назначением, предусмотренным ст. 2 настоящего Закона, а именно: обеспечение технологической или экономического интеграции для реализации инвестиционных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынков сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест. Если организациям производственного профиля среди участников ФПГ отводятся функции по изготовлению и выпуску товарной продукции либо оказанию услуг, то на банки или иные кредитные организации возлагается прежде всего роль инвестиционных структур. Такое специфическое назначение банков и иных кредитных организаций среди участников ФПГ обусловлено своеобразным характером этих субъектов предпринимательской деятельности.

Банки и иные кредитные организации по сравнению с субъектами предпринимательской деятельности производственного характера имеют ряд существенных особенностей как в закреплении их правового статуса, так и в технологии самого процесса функционирования в рыночных условиях. Учитывая такое своеобразие банковских структур по сравнению с другими участниками ФПГ, при создании конкретных групп и организации их функционирования следует исходить из того, что банк, согласно действующему законодательству, наделен специальной правосубъектностью, с характерной только для него совокупностью прав и обязанностей.

Так, еще в соответствии со ст. 1 первой редакции Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"*(66) были предусмотрены два вида кредитных организаций: банки и небанковские кредитные организации. Они создавались, как и в настоящее время, в форме юридических лиц для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности в соответствии со специальным разрешением (лицензией) Центрального банка Российской Федерации (ЦБ РФ)*(67).

Согласно ст. 1 действующей редакции Закона о банках и банковской деятельности, банк как разновидность кредитной организации имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В свою очередь небанковская кредитная организация может осуществлять только отдельные банковские операции, допустимое сочетание которых для таких организаций устанавливается Банком России из числа операций, предусмотренных законодательством для коммерческих банков. Анализ практики создания и деятельности небанковских кредитных организаций показывает, что они чаще всего существуют в виде расчетных центров либо организаций инкассации. Так, расчетные небанковские кредитные организации вправе осуществлять следующие банковские операции: открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; расчеты по поручению юридических лиц.

С учетом своего функционального назначения небанковские кредитные организации могут при наличии соответствующих разрешений оказывать услуги юридическим лицам на валютном рынке и рынке драгоценных металлов, а также производить расчеты по пластиковым картам, инкассацию денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание. Таким образом, эти организации вправе осуществлять определенные для них в лицензии операции как в рублях, так и в иностранной валюте. Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что Банк России с учетом установленных им экономических нормативов исключает возможность привлекать небанковскими кредитными организациями денежные средства юридических и физических лиц во вклады в целях размещения их от своего имени и за свой счет. Фактически данное ограничение является одним из существенных отличительных признаков по видам операций, осуществляемых банками и исключенных для небанковских кредитных организаций*(68).

Такое ограничение для небанковских кредитных организаций в части осуществления операций по привлечению денежных средств во вклады с последующим их размещением от своего имени обусловлено прежде всего повышенными требованиями к ликвидности по этому виду операций. Ликвидность кредитной организации предполагает ее способность своевременно и в установленные временные рамки погасить свои обязательства. Такая ликвидность достигается при соблюдении "золотого банковского правила", согласно которому активы (требования) и пассивы (обязательства) кредитной организации должны соответствовать друг другу по суммам и срокам*(69). Данный фактор, предопределяющий особенность экономико-правовой природы банковских и небанковских кредитных организаций как возможных участников ФПГ, необходимо учитывать не только при выборе конкретного банка на стадии формирования такой группы с учетом ее целей в соответствующем рыночном секторе, но и в процессе функционирования уже созданного такого производственно-финансового комплекса исходя из его текущих и перспективных задач*(70).

Следует особо обратить внимание, что при формировании ФПГ включение в состав таких групп банков или иных кредитных организаций так же обязательно, как и наличие организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг. Это вызвано прежде всего необходимостью участия кредитных организаций в реализации инвестиционных проектов и программ. Вместе с тем, характеризуя кредитные организации как обязательных участников ФПГ, необходимо точно воспринимать суть комментируемой нормы, которая допускает включение в состав группы не только банков, но и иных кредитных организаций, именуемых, как уже отмечалось, небанковскими. Таким образом, сам факт отсутствия в числе обязательных участников ФПГ банка на момент ее создания либо уже в процессе деятельности при наличии в составе этой группы небанковской кредитной организации не может служить препятствием к регистрации и функционированию такого производственно-финансового комплекса.

Наряду с отмеченными особенностями кредитных организаций обязательно следует учитывать тот факт, что они обладают специальной правоспособностью, которая предполагает возможность извлечения ими прибыли путем совершения только банковских операций, четко определенных, как уже отмечалось, в Законе о банках. При этом кредитным организациям в соответствии с ч. 5 ст. 5 этого Закона запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, что только подчеркивает их специальную правоспособность.

Характеризуя кредитные организации как разновидность коммерческих организаций в качестве участников ФПГ в контексте п. 2 комментируемой статьи, предполагающей возможность вхождения в состав такого комплекса иностранных организаций, можно сделать вывод о допустимости вхождения в состав участников финансово-промышленной группы иностранного банка. При этом следует учитывать, что, согласно ч. 4 ст. 1 Закона о банках, иностранный банк рассматривается как разновидность кредитной организации и им является банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован.

Вместе с тем в процессе решения вопроса о вхождении иностранного банка в состав ФПГ необходимо учесть ряд специальных требований действующего законодательства РФ к иностранным инвесторам в форме юридического лица по процедуре признания их статусности в России, на что уже обращалось внимание (см. комм. к п. 2 ст. 3 настоящего Закона). Кроме того, для иностранного банка при вхождении его на наш банковский рынок путем участия в деятельности ФПГ в качестве кредитной организации необходимо выполнение ряда специальных требований банковского законодательства, обусловленных положениями ст. 17 и 18 Закона о банках и ряда нормативных правовых актов Банка России об определении особого порядка лицензирования и размера (квоты) участия иностранного капитала в банковской системе РФ.

Оценивая состояние правоприменительной практики положений комментируемой статьи об участии иностранных юридических лиц, в том числе иностранных банков, в финансово-промышленных группах, есть все основания для вывода, что эти нормы в комплексе со специальными актами действующего законодательства РФ об иностранных инвестициях пока не способствуют стремлению иностранных коммерческих организаций вкладывать иностранный капитал в предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации путем легального (через регистрацию) вхождения в состав создаваемых либо уже действующих ФПГ. В связи с этим необходимо усовершенствовать рассматриваемый правовой механизм с целью активизации притока иностранных инвестиций, предприняв меры комплексного характера для обеспечения защиты иностранных инвестиций и гарантий возврата вложенных средств с использованием эффективной системы страхования рисков, упорядочения системы налогообложения доходов от вложения такого капитала и стимулирования процесса его реинвестирования в наукоемкие, технологически сложные и длительно окупаемые производства, объединяемые в системе ФПГ.

4. В состав участников финансово-промышленной группы могут также входить государственные и муниципальные унитарные предприятия. Порядок и условия их участия в ФПГ определяются собственниками имущества, а именно государством либо муниципальными образованиями. Унитарное предприятие - особая разновидность организационно-правовой формы, в которой осуществляется деятельность коммерческих организаций, наделенных статусом юридического лица. Однако в отличие от других разновидностей коммерческих организаций унитарные предприятия не наделены правом собственности на имущество, закрепленное за ними. Кроме того, сущность унитарных предприятий заключается в том, что их имущество неделимо, а следовательно, оно не может быть распределено по долям, паям, в том числе между работниками предприятия.

Собственником имущества унитарного предприятия выступает государство либо конкретное муниципальное образование. При этом в соответствии со ст. 71, 72 и 73 Конституции РФ, ст. 214 ГК РФ и принятыми в их развитие специальными актами государственная собственность разграничивается на федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации. К таким актам относятся прежде всего Федеральные законы от 24 июня 1999 г. N 119-ФЗ "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти субъектов Российской Федерации"*(71) и от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации"*(72).

В то же время к муниципальной собственности, согласно ст. 132 Конституции РФ и ст. 215 ГК РФ, относится имущество, принадлежащее на праве собственности городским и сельским поселениям, а также другим муниципальным образованиям. Детально порядок формирования имущественной базы муниципального образования в зависимости от характера источника его формирования, вида и назначения определяется положениями действующего Федерального закона от 28 мая 1995 г. N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"*(73).

Таким образом унитарные предприятия в зависимости от собственника имущества могут быть созданы и действовать на базе федеральной государственной собственности либо государственной собственности субъектов РФ, а также на базе муниципальной собственности. В зависимости от того, какими правами на объект имущества наделяются унитарные предприятия, их можно подразделить на предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, и предприятия, основанные на праве оперативного управления (казенные предприятия).

Для более точного позиционирования государственных и муниципальных унитарных предприятий в качестве участников создаваемой либо уже действующей ФПГ следует обратить особое внимание на объем их имущественных прав и обязанностей в отношении закрепленных за ними объектов, оборотных средств, поскольку для них установлен специальный правовой режим, отличный от права собственности на имущество традиционных коммерческих организаций со статусом юридического лица. Предметно эти отношения урегулированы нормами Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"*(74), который базируется на положениях ГК РФ.

В развитие Закона об унитарных предприятиях Правительство РФ в рамках своих полномочий по регулированию отношений, связанных с реализацией прав собственника имущества, закрепленного за федеральными государственными унитарными предприятиями, приняло ряд специальных нормативных актов. В их числе особо следует выделить Постановления: от 10 апреля 2002 г. N 228 "О мерах по повышению эффективности использования федерального имущества, закрепленного в хозяйственном ведении федеральных государственных унитарных предприятий"*(75); от 30 декабря 2002 г. N 940 "О полномочиях федеральных органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия"*(76); от 6 июня 2003 г. N 333 "О реализации федеральными органами исполнительной власти полномочий по осуществлению прав собственника имущества федерального государственного унитарного предприятия"*(77).

С учетом ст. 113, 114 и 115 ГК РФ в соответствии с Законом об унитарных предприятиях имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственной и может принадлежать такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Согласно положениям ст. 294 и 295 ГК РФ, право хозяйственного ведения дает возможность унитарному предприятию владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом только в пределах, определяемых собственником - государством или муниципальными образованиями, с учетом целей и предмета его деятельности. Унитарные предприятия в соответствии с п. 2 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях не вправе продавать, сдавать в аренду и иным способом распоряжаться недвижимым имуществом, принадлежащим ему на праве хозяйственного ведения, без согласия собственника. Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 2 этого Закона, унитарное предприятие не вправе в качестве юридического лица создавать другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего закрепленного имущества (дочернее предприятие).

Иной правовой режим имущества характерен для унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления и именуемых казенными предприятиями, а также учреждениями. Такие предприятия или учреждения, согласно ст. 296-298 ГК РФ и ст. 19 Закона об унитарных предприятиях, в отношении закрепленного за ними имущества осуществляют права владения, пользования и распоряжения им в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника (государства) и назначением имущества. При этом собственник данного имущества на основании п. 2 ст. 20 этого Закона вправе изъять его по своему усмотрению (например, при излишках, ненадлежащем использовании), а также определять порядок распределения доходов унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления. Отчуждение или иные способы распоряжения закрепленным за казенным предприятием, учреждением имуществом допускаются лишь с согласия собственника этого имущества, что может быть отражено в специальном распорядительном акте либо указано в учредительных документах.

В процессе подготовки организационных проектов создания ФПГ, а также документов, подтверждающих правосубъектность каждого его участника, следует особо обратить внимание на специфику учредительных документов таких юридических лиц, как унитарные предприятия. Согласно ст. 9 Закона об унитарных предприятиях, его учредительным документом, будь то унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, либо казенное предприятие, является устав, утверждаемый уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления в соответствии с решением о создании конкретного унитарного предприятия.

Например, решение о создании такого предприятия на базе федеральной собственности в соответствии с п. 2 ст. 8 Закона об унитарных предприятиях принимается Правительством РФ на основании совместного представления Минимущества России*(78), Минэкономразвития России и конкретного федерального органа исполнительной власти, на который по действующему законодательству возложены координация и регулирование деятельности унитарных предприятий в соответствующей отрасли. Структура и основные условия содержания этого устава должны соответствовать ранее принятому Примерному уставу федерального государственного предприятия*(79) с отражением в нем ключевых элементов правового статуса конкретного предприятия как юридического лица. Утверждается устав федерального государственного унитарного предприятия непосредственного федеральным органом исполнительной власти, на который возложены координация и регулирование деятельности в соответствующей отрасли (сфере управления) по согласованию с Минимуществом России - его правопреемником. После утверждения устава федерального государственного унитарного предприятия он представляется для внесения соответствующих сведений в реестр федерального имущества*(80).

Субъекты Российской Федерации в рамках своей компетенции практикуют утверждение процедуры создания государственных и муниципальных унитарных предприятий на базе объектов их собственности. Например, в Москве наряду с утверждаемым уставом предусмотрена возможность заключения договора о закреплении государственного (муниципального) имущества на праве хозяйственного ведения за государственным (муниципальным) унитарным предприятием города Москвы, который оформляется по типовой форме, утвержденной правительством Москвы*(81).

Несколько иной подход наблюдается в процедуре создания и утверждения учредительных документов унитарных предприятий, основанных на праве оперативного управления, именуемых, как уже отмечалось, казенными предприятиями или учреждениями. Ранее основы правового режима имущества, передаваемого этим предприятиям, помимо ст. 115, 296-298 ГК РФ были определены прежде всего в Постановлении Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 908 "Об утверждении Типового устава казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе ликвидируемого федерального государственного предприятия"*(82) и Постановлении Правительства РФ от 6 октября 1994 г. N 1138 "О порядке планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств)"*(83). В соответствии с этими актами готовился устав конкретного федерального казенного предприятия или учреждения, который утверждало именно Правительство РФ, а не какой-либо федеральный орган исполнительной власти отраслевого уровня.

Однако с принятием Закона об унитарных предприятиях эта процедура претерпела определенные изменения, что следует учитывать как в процессе создания ФПГ, так и при внесении соответствующих уточнений в учредительные документы унитарных предприятий, уже вошедших в ранее сформированные финансово-промышленные группы. Так, согласно ст. 8 этого Закона, устав унитарных предприятий утверждается уполномоченными государственными органами Российской Федерации, государственными органами ее субъекта или органами местного самоуправления. Следовательно, в зависимости от вида унитарного предприятия и его имущественной базы определяется компетентный орган, который наделен соответствующими полномочиями по утверждению устава унитарного предприятия с обязательным отражением в нем перечисленных в п. 3 указанной статьи условий.

Отмеченные особенности в процедуре утверждения уставов унитарных предприятий не следует путать с их регистрацией в качестве юридических лиц, которая проводится на общих основаниях в порядке и на условиях, предусмотренных Законом о регистрации юридических лиц. Следовательно, в подтверждение статусности государственного или муниципального унитарного предприятия необходимо представить в числе основных документов этого профиля решение уполномоченного органа собственника о создании унитарного предприятия с уставом, утвержденным в рассмотренном порядке, а также документ регистрирующего органа установленной формы и содержания, подтверждающий факт внесения первичной записи о данном предприятии в государственный реестр регистрации юридических лиц либо соответствующих изменений в результате перерегистрации.

Наряду с названными документами при вхождении унитарного предприятия того или иного вида в состав конкретного ФПГ в обязательном порядке необходимо, чтобы собственник их имущества в лице уполномоченного органа в документальной форме подтвердил порядок и условия возможного для них участия в данной группе. Учет этого требования позволит исключить встречающиеся в практике создания и деятельности ФПГ с участием унитарных предприятий неувязки в процессе подготовки организационного проекта группы и ее регистрации. Такое требование к унитарным предприятиям, сформулированное в данной норме, обусловлено рассмотренными особенностями правового положения данных участников ФПГ, включая их специальную правоспособность и своеобразный правовой режим закрепленного за ними имущества.

5. При определении круга возможных участников финансово-промышленной группы следует обратить особое внимание на такие характерные черты юридического лица, как отсутствие или наличие (степень) его зависимости (управляемости) во взаимодействии с другими юридическими лицами. Это обусловлено тем, что комментируемой статьей предусмотрена возможность вхождения в состав ФПГ дочерних хозяйственных обществ и предприятий только вместе со своим основным обществом либо унитарным предприятием-учредителем. Данное условие является императивным (обязательным) для исполнения в процессе построения организационной модели каждого производственно-финансового комплекса в форме ФПГ.

Такое требование законодателя можно объяснить самой экономико-правовой природой финансово-промышленных групп, призванных объединить прежде всего коммерческие организации, обладающие статусом юридического лица. Как установлено в рассмотренной ст. 2 настоящего Закона, финансово-промышленная группа организационно может быть построена как совокупность юридических лиц, объединяющих полностью или частично свои материальные и нематериальные активы либо действующих как основное и дочерние общества. С учетом названных моделей создания ФПГ следует с особой тщательностью в процессе анализа правового положения каждого юридического лица, включаемого в круг возможных участников конкретной группы, определять наличие какой-либо его организационно-правовой зависимости от других субъектов предпринимательской деятельности и ее степень. Это необходимо для выявления среди возможных участников ФПГ юридических лиц, которые в соответствии с нормами ГК РФ, а также с такими специальными законами, как ФЗ об АО, ФЗ об ООО, ФЗ об унитарных предприятиях, ФЗ о банках, по своему статусу являются дочерними хозяйственными обществами и предприятиями.

В связи с этим в случае установления наличия хозяйственных обществ либо предприятий, выступающих в качестве дочерних, и отсутствия в числе возможных участников конкретной группы их основных обществ такие юридические лица не могут быть включены в состав ФПГ. Их участие в ФПГ возможно, как уже отмечалось, только при условии вхождения в состав группы основных хозяйственных обществ (предприятий-учредителей). Это обусловлено стремлением законодателя обеспечить должную управляемость при принятии и исполнении решений в системе ФПГ ее участниками. Известно, что действия дочерних хозяйственных обществ (предприятий) с правами юридического лица в принимаемых решениях, а также технология их реализации могут быть жестко, как показывает анализ положений действующего законодательства и правоприменительной практики, предопределены основными (материнскими) компаниями.

Например, в соответствии со ст. 6 Закона об АО основное общество вправе давать дочернему обществу обязательные для последнего указания и определять таким образом принимаемые им решения. Поэтому включение в состав ФПГ дочерних обществ (предприятий) без основной компании привело бы к возникновению двух центров управляющего воздействия: с одной стороны - это основное для дочернего общество (предприятие), а с другой - центральная компания финансово-промышленной группы.

Акцентируя внимание на недопустимости вхождения в состав ФПГ дочерних хозяйственных обществ (предприятий) без своих основных обществ, необходимо также обратить внимание на то, что комментируемая норма исключает какие-либо другие возможности включения юридических лиц со статусом дочернего образования в систему рассматриваемых производственно-финансовых комплексов. Так, в практике формирования ФПГ иногда наблюдаются случаи, когда для обоснования целесообразности включения в состав группы дочернего хозяйственного общества без своего основного общества представляется согласие на это уполномоченных органов управления АО либо ООО. Подобный подход не может быть признан правомерным, поскольку он противоречит условиям рассматриваемой нормы.

Характеризуя условия и порядок включения дочерних структур в состав ФПГ в зависимости от вхождения в систему группы основного хозяйственного общества, не следует допускать и другие отступления. Так, требует специального пояснения ситуация возможного участия в составе ФПГ только основного хозяйственного общества. Имеется в виду, что в данном случае действующим законодательством не предусмотрено требование об обязательном вхождении в состав группы наряду с основным обществом (предприятием) его дочерних образований.

Следовательно, при вхождении в ФПГ основного общества (предприятия) именно оно при наличии экономико-производственной целесообразности решает вопрос о возможном включении в состав сгруппированных юридических лиц всех либо отдельных своих дочерних структур в контексте целей, задач и организационно-правовой модели конкретной группы. Поэтому вполне допустимо, когда в состав ФПГ входит только основное общество без своих дочерних структур. Это может быть обусловлено различными факторами, в том числе характером специализации отдельных дочерних компаний, их региональным размещением, ориентацией на товарное обеспечение определенного сегмента рынка, выпадающего из сферы интересов ФПГ, в состав которой входит соответствующее основное хозяйственное общество (предприятие).

В правоприменительной практике, если исходить из текста комментируемого условия в сопоставлении с положениями Закона об унитарных предприятиях, могут возникнуть сложности в вопросе о дочерних предприятиях, которые созданы унитарным предприятием. Рассматриваемая норма комментируемого Закона изначально допускала возможность создания таких предприятий на правах дочернего в статусе юридического лица. Ранее действующее законодательство не предусматривало каких-либо запретов для создания таких структур. Однако с принятием и введением в действие Закона об унитарных предприятиях в императивной форме установлено, что унитарное предприятие не вправе создавать в качестве юридического лица другое унитарное предприятие путем передачи ему части своего имущества (дочернее предприятие (п. 1 ст. 2). При этом в п. 3 ст. 37 этого Закона дано специальное предписание унитарным предприятиям о реорганизации ранее созданных своих дочерних предприятий в форме присоединения в течение шести месяцев со дня вступления его в силу. Следовательно, на сегодняшний день в части унитарных предприятий в целом, включая ранее допускаемое, в том числе и нормами ГК РФ, а также комментируемого Закона, создание таких дочерних предприятий, действуют положения Закона об унитарных предприятиях, обладающего в силу своей специальной направленности приоритетностью.

6. Наряду с организациями, наличие которых в составе ФПГ обязательно, а именно организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков, предусмотрена возможность вхождения в состав участников финансово-промышленной группы иных структур, роль которых обусловлена обеспечением инвестиционного процесса в этих комплексах. В качестве таких участников могут выступать инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации. Для более точного определения предпосылок для включения в состав конкретной ФПГ указанных структур, отнесенных к данной разновидности участников, необходимо учитывать их организационно-правовую и имущественную специфику.

К инвестиционным институтам в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(84) относятся субъекты, осуществляющие инвестиционную деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. С учетом обязательных требований к участнику ФПГ по характеру его статусности в качестве соответствующей инвестиционной структуры могут выступать только образования в статусе юридического лица, осуществляющего капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств, уполномоченные государственные органы, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Другой разновидностью таких участников являются различные негосударственные фонды, в числе которых наряду с пенсионными могут быть, например, инвестиционные фонды. Отличительной особенностью этих образований является то, что они могут создаваться в различных организационно-правовых формах, в том числе как некоммерческие организации, для осуществления задач, не связанных с производством товаров. Так, негосударственные пенсионные фонды могут создаваться, согласно ст. 2 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах"*(85), в форме некоммерческой организации. Имущественная база этих фондов определяется в учредительном договоре и уставе, которые отражают особенности правовой природы данной формы, представляющей собой объединение денежных средств, имущества юридических и (или) физических лиц с установленной в ст. 28 указанного Закона системой управления.

При решении вопроса о вхождении в качестве участника ФПГ негосударственного пенсионного фонда необходимо принимать во внимание, что по своим функциям такие организации ориентированы на решение специальных задач - накопление отчисляемых денежных средств для последующего пенсионного обеспечения конкретных физических лиц, являющихся, как правило, работниками организаций, учредивших фонд. Именно аккумулирование средств других участников ФПГ, предназначенных для пенсионного обеспечения своих работников, в увязке с требованиями законодательства по обязательным платежам в Федеральный пенсионный фонд, а также по согласованному распоряжению ими будет основной задачей для данного вида организаций. Поэтому в нашем случае необходимо избежать ошибочного восприятия негосударственных пенсионных фондов в качестве организаций, средства которых можно рассматривать как основной инвестиционный ресурс в рамках ФПГ.

В то же время действующим законодательством допускается возможность создания в форме фондов специальных инвестиционных структур, которые могут быть включены в состав участников группы как инвестиционные институты. Так, в соответствии с Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"*(86) данные образования могут быть двух видов: акционерные инвестиционные фонды и паевые инвестиционные фонды. Их различие заключается прежде всего в порядке создания и механизме формирования инвестиционной базы. Так, согласно ст. 2 и 3 данного Закона, акционерный инвестиционный фонд представляет собой открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты. Данный фонд, обладая статусом юридического лица, осуществляет такую деятельность на основании специального разрешения (лицензии). При этом активы акционерного инвестиционного фонда должны быть переданы в доверительное управление в лице управляющей компании, в ведении которой по договору будет находиться имущество, предназначенное для инвестирования.

Иная схема предусмотрена для создания и деятельности паевых инвестиционных фондов. В соответствии со ст. 10 этого Закона паевой инвестиционный фонд - это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией. При этом важно отметить, что сам паевой инвестиционный фонд не может являться юридическим лицом.

Все функции по включению имущества в состав паевого инвестиционного фонда осуществляются управляющей компанией, которой оно передается учредителем доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей. В паевые инвестиционные фонды с учетом их видовых особенностей могут передаваться, как правило, денежные средства, а в отдельных случаях - иное имущество, если это предусмотрено инвестиционной декларацией. В соответствии с п. 6 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах инвестиционные паевые фонды в зависимости от характера прав и требований владельца инвестиционных паев к управляющей компании по их погашению могут именоваться соответственно открытыми, интервальными либо закрытыми паевыми инвестиционными фондами.

Характеризуя фонды как возможных участников ФПГ, следует подчеркнуть, что с учетом результатов анализа практики создания и деятельности ФПГ эта своеобразная организационно-правовая форма в системе таких производственно-финансовых комплексов присуща прежде всего непрофильным вспомогательным организациям, а именно уже отмеченным пенсионным структурам либо организациям, занимающимся мониторингом социальных вопросов, экологических проблем, перспектив научно-технического развития в определенных сферах в увязке с тактикой и стратегией развития конкретной группы с учетом соответствующего сектора национального (регионального), а возможно, и международного рынка. Такие образования могут включаться в состав ФПГ из числа уже действующих либо создаваться самими участниками группы для решения определенных задач по профилю создаваемого фонда.

Практика свидетельствует, что чаще всего наблюдается стремление участников ФПГ к созданию фондов по указанному профилю исходя из целей и перспектив развития группы в отдельных сферах ее деятельности. Предусмотренные действующим законодательством различные организационно-правовые формы рассматриваемых фондов позволяют обеспечить консолидацию ресурсов участников группы для решения четко обозначенной задачи (освоение конкретного инвестиционного проекта, проведение научно-технических исследований в заданном направлении, организация мониторинга товарного рынка и т.д.) при надлежащем контроле за использованием вложенных денежных средств и обособленного имущества.

К числу возможных участников ФПГ отнесены и страховые организации, которые, исходя из своих основных функций, должны быть ориентированы на страхование рисков субъектов предпринимательской деятельности, входящих в состав группы и участвующих в реализации соответствующих производственно-финансовых проектов с использованием инвестиционных механизмов. По своей правовой природе страховые организации, как и банки, а также фонды имеют ряд особенностей, которые необходимо учитывать при их включении в состав ФПГ. Имеются в виду прежде всего специфика их деятельности и особенности организационно-правовой формы.

Согласно ст. 2 Закона от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 (в ред. от 31 декабря 1997 г.) "Об организации страхового дела в Российской Федерации"*(87), страхование трактуется как отношения по защите имущественных интересов физических лиц при наступлении определенных событий (страховых случаев) за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов (страховых премий). Понятие "страховая деятельность" определено в п. 1.3 Условий лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации, утвержденных приказом Росстрахнадзора от 19 мая 1994 г.*(88) Она формулируется как деятельность страховых организаций и обществ взаимного страхования (страховщиков), связанная с формированием специальных денежных фондов (страховых резервов), необходимых для предстоящих страховых выплат.

Страховая деятельность может осуществляться только по специальному разрешению (лицензии). Наряду с основной деятельностью страховые организации могут осуществлять оценку страховых рисков, определять размер ущерба и страховых выплат, что не требует лицензирования. В соответствии с положениями действующего Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(89) предусмотрен специальный правовой режим разрешения на ведение страховой деятельности уполномоченными организациями в порядке и на условиях указанного специального законодательства.

В соответствии со ст. 6 Закона об организации страхового дела страховая организация (страховщик) определяется как юридическое лицо любой организационно-правовой формы, предусмотренной законодательством Российской Федерации и созданной для осуществления страховой деятельности, заключающейся в формировании специальных денежных фондов (страховых резервов), необходимых для предстоящих страховых выплат страхователю, т.е. тому субъекту, который обращается за страхованием. Страховые организации, как показывает практика их функционирования, представляют собой коммерческие организации, созданные в форме хозяйственных обществ. Процедура создания таких образований и организация их функционирования в страховой сфере как разновидности предпринимательской деятельности регулируется нормами гл. IV ГК РФ, Закона об АО и Закона об ООО.

Наряду с указанными актами деятельность страховых компаний регулируется комплексом специальных федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства РФ, нормативными документами отдельных ведомств. В качестве примера следует отметить Федеральный закон от 24 июля 1998 г. N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний"*(90), Указ Президента Российской Федерации от 6 февраля 1998 г. N 136 "О мерах по стабилизации финансирования системы обязательного медицинского страхования"*(91), Постановление Правительства РФ от 1 ноября 2001 г. N 758 "О государственной поддержке страхования в сфере агропромышленного производства"*(92), а также Правила размещения страховщиками страховых резервов, утвержденные приказом Минфина России от 22 февраля 1999 г. N 16-н (в обновл. ред.)*(93). Наличие таких правовых актов специального действия свидетельствует об особенностях как правового статуса, так и характера деятельности страховых организаций, что необходимо учитывать при их включении в число участников ФПГ.

В контексте изложенного применительно к таким возможным участникам ФПГ, как инвестиционные институты, негосударственные пенсионные и иные фонды, страховые организации, необходимо прежде всего обращать внимание на факт целесообразности включения перечисленных структур в состав конкретного производственно-финансового комплекса с учетом их роли в обеспечении инвестиционного процесса в такой системе. Такой подход ориентирует на увязку общей и специальной правоспособности участников ФПГ в зависимости от их функций и задач конкретной финансово-промышленной группы на определенном этапе ее функционирования.

Поэтому законодатель в данном пункте предусматривает не обязательное, а только возможное вхождение названных фактически непрофильных участников в состав финансово-промышленных групп, наличие или отсутствие которых не является определяющим для самой организационно-правовой природы ФПГ. Это и является одной из главных особенностей перечисленных так называемых непрофильных участников ФПГ, что существенно отличает их от организаций, действующих в сфере производства товаров и услуг, а также банков или иных кредитных организаций, которые, согласно п. 3 комментируемой статьи настоящего Закона, должны в обязательном порядке включаться в состав участников каждой финансово-промышленной группы.

Разнообразие видов участников ФПГ как по организационно-правовой форме, их имущественной базе и выполняемым ими функциям, так и по характеру правоспособности с учетом режима регистрации юридических лиц по законодательству Российской Федерации либо иностранных государств предоставляет учредителям таких производственно-финансовых комплексов широкие возможности в формировании состава группы в зависимости от поставленных целей и решаемых инвестиционных задач в определенном секторе рыночной экономики в пределах отдельного субъекта Федерации или в масштабах ряда регионов России, а в отдельных случаях и с охватом территорий нескольких государств.

Статья 4. Транснациональные финансово-промышленные группы

1. В особую разновидность ФПГ, согласно комментируемой статье, выделяются транснациональные финансово-промышленные группы. Они регистрируются в качестве таковых в случаях, если отвечают одному из следующих требований.

Первое - наличие среди их участников юридических лиц, находящихся под юрисдикцией государств - участников Содружества Независимых Государств (СНГ). Второе - наличие обособленных подразделений на территории указанных государств либо осуществление на их территории капитальных вложений.

Для установления факта наличия предпосылок к регистрации ФПГ в качестве транснациональной группы в соответствии с настоящим Законом с учетом соответствия конкретной группы тому или иному из указанных требований либо их сочетанию необходимо дать им адекватное определение в контексте российского и международного права.

Понятие "транснациональные" применительно к подобным ФПГ комплексным образованиям в виде производственно-финансовых систем, создаваемых путем группировки ряда корпораций, в международной практике часто используется для качественной характеристики концернов (трестов), включающих в число своих участников предпринимательские структуры, которые зарегистрированы в различных государствах. При этом по своей сути транснациональные концерны (тресты) являются национальными по капиталу и международными по сфере деятельности. Частица "транс" только подчеркивает это качество, а именно пересечение границ государств потоками товара и капитала. Вместе с тем следует подчеркнуть, что входящие в состав таких производственно-финансовых комплексов корпорации не утрачивают своего национального характера. Как уже отмечалось в комментарии к п. 3 ст. 3 настоящего Закона, важно определить статус иностранных корпораций в соответствии со ст. 1202 ГК РФ (часть третья) по так называемому личному закону юридического лица, которым определяется их государственная принадлежность и правовая "национальность". На этой основе определяются вопросы статуса юридического лица иностранной корпорации.

Применительно к юридическим лицам стран СНГ в их законодательных доктринах наблюдается аналогичный подход, который нашел отражение в Модели Гражданского кодекса Содружества Независимых Государств. Так, в ст. 1211 этого рекомендательного документа "личным законом" юридического лица предлагается считать право страны, где это юридическое лицо учреждено. Учет этого фактора важен, поскольку при формировании рассматриваемых транснациональных ФПГ следует принимать во внимание объем правоспособности юридического лица конкретной страны СНГ по национальному законодательству как субъекта предпринимательского права.

Совокупность прав и обязанностей, которыми наделены соответствующие юридические лица в странах регистрации, необходимо рассматривать в увязке с положениями налогового, таможенного, банковского, трудового, пенсионного, экологического и других значимых для данного вопроса отраслей законодательства конкретного государства Содружества. Наряду с этим следует произвести выверенные технико-экономические расчеты по созданию транснационального интеграционного комплекса с ориентацией на определенный сектор рынка в пределах одного или нескольких государств, что является залогом продуктивного функционирования, как показывает практика деятельности ряда транснациональных ФПГ с участием предприятий России, Украины, Казахстана, Белоруссии, Узбекистана и ряда других стран в рамках СНГ, таких международных промышленно-финансовых образований с включением в их состав производственных корпораций, банковских, страховых и других организаций.

В данном пункте акцент сделан на том, что в качестве транснациональной ФПГ в соответствии с настоящим Законом могут регистрироваться только группы с участием юридических лиц государств Содружества. Такая формулировка находится в противоречии с п. 2 ст. 3, согласно которому в состав ФПГ могут входить иностранные коммерческие, а за некоторым исключением и некоммерческие организации. Каких-либо ограничений по кругу стран, юридические лица которых могут входить в состав ФПГ, этой нормой не предусмотрено. Следовательно, если учесть положения ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ о применении для иностранных юридических лиц в принципе тех же правил возможного осуществления предпринимательской деятельности, которые установлены для отечественных структур, то имеются основания для допущения регистрации в качестве транснациональных ФПГ с участием в том числе корпораций, зарегистрированных в странах, не входящих в СНГ.

Необходимо обратить внимание на оговорку в данной норме о том, что распространение национального правового режима на иностранные юридические лица в предпринимательской деятельности возможно, если иное не предусмотрено федеральным законом. Поэтому в контексте комментируемого пункта ст. 4 настоящего Закона не может быть распространена в полной мере на рассматриваемую организационно-правовую форму ФПГ. Вместе с тем, исходя из одной из главных целей создания ФПГ - привлечение инвестиций, в том числе из стран, которые входят в СНГ и заинтересованы во вложении производственного, финансового, интеллектуального капитала в определенные секторы нашей экономики с соблюдением требований действующего законодательства, - представляется целесообразным не ограничивать возможный круг участников регистрируемых транснациональных ФПГ только юридическими лицами, созданными в государствах Содружества.

Такой подход следует распространить и на случаи, когда определяющим фактором в регистрации транснациональной ФПГ является наличие у финансово-промышленной группы подразделений на территории стран СНГ либо осуществление на их территории ее капитальных вложений. В то же время необходимо обратить внимание на некоторые особенности, характерные для этих факторов. Так, при оценке случаев наличия у ФПГ на территории государств Содружества обособленных подразделений следует исходить из общей концепции настоящего Закона о включении в состав группы в качестве ее участников только субъектов, обладающих статусом юридического лица. Следовательно, под обособленным подразделением ФПГ в данной норме имеются в виду, как правило, дочерние общества, у которых основные общества зарегистрированы в России и входят в состав участников конкретного ФПГ.

Говоря об осуществлении той или иной группой юридических лиц капитальных вложений на территории государств Содружества как об одной из возможных предпосылок регистрации ФПГ в качестве транснациональных, необходимо в данном случае принимать во внимание законодательную базу конкретного государства об иностранных инвестициях*(94) в увязке с федеральными законами, определяющими возможность вывоза капитала за пределы России. Речь идет о капитальных вложениях с целью инвестирования в основные средства, в том числе о затратах на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин и оборудования.

Оценивая практическую значимость таких транснациональных ФПГ, следует учитывать, что они имеют одностороннюю направленность и ориентированы фактически на отток капитала из России и создание производственных мощностей, рабочих мест, налогооблагаемой базы в других странах. В то же время необходимо исходить из инвестиционной сути ФПГ, заключающейся в привлечении промышленного и финансового капитала в экономику России через формирование таких комплексов. Поэтому представляется целесообразным допускать возможность осуществления капитальных вложений инвесторов, зарегистрированных в государствах Содружества, в осваиваемые проекты конкретного ФПГ на территории России и в зависимости от этого признавать в установленном порядке такие финансово-промышленные группы транснациональными.

2. С учетом складывающейся практики формирования ФПГ из числа групп, признаваемых по своей организационно-правовой форме транснациональными, в особый вид выделяются производственно-финансовые комплексы, которые создаются на основе межправительственного соглашения. Таким транснациональным финансово-промышленным группам присваивается статус межгосударственных (международных). Специфика этой разновидности ФПГ обусловлена тем, что в отличие от транснациональных финансово-промышленных групп, сформированных на договорной базе путем свободного волеизъявления и по инициативе их участников, комплексы данного вида создаются только на основе межправительственных соглашений. В этих актах, как правило, определяются особенности создания, деятельности и ликвидации конкретной межгосударственной ФПГ.

Следовательно, ФПГ со статусом межгосударственной имеет ряд особенностей в правовом режиме по сравнению с другими транснациональными группами, создаваемыми и регистрируемыми в таком качестве по инициативе их участников. Суть различий проявляется уже на стадии создания межгосударственных ФПГ, поскольку инициаторами формирования таких групп выступают структуры власти двух или более государств. В качестве международно-правовой формы регулирования этого процесса определено межправительственное соглашение, в котором должны закрепляться особенности создания, деятельности и ликвидации конкретной межгосударственной группы. По своему назначению данный акт призван определить именно особенности, которые могут быть характерны для той или иной стадии функционирования формируемой ФПГ. Имеется в виду отражение возможной специфики как в создании межгосударственной группы, так и во взаимодействии ее участников с построением их кооперационных связей или определением целей, сроков деятельности комплекса, по достижении которых он может быть ликвидирован.

Исходя из значимости межправительственного соглашения как правообразующего акта для межгосударственных (международных) финансово-промышленных групп, следует особо обратить внимание не только на порядок его принятия, но и на характер его регулятивных функций. Так, в соответствии с Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации"*(95) в межгосударственных отношениях Правительство РФ наделено определенными полномочиями в пределах своей компетенции. Они могут быть реализованы в том числе путем подписания межправительственных соглашений.

Данный акт следует рассматривать в контексте положений Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"*(96), в соответствии с которым под международным соглашением понимается акт, заключенный Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и подпадающий под регулирование международного права, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Практика формирования межгосударственных (международных) ФПГ показывает, что чаще всего они создаются в соответствии с двусторонними межправительственными соглашениями, определяющими сферы деятельности таких ФПГ, в развитие которых правительствами конкретных стран могут приниматься специальные акты, детализирующие вопросы создания отдельных групп с учетом положений национального законодательства. Например, в целях реализации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан "Об основных принципах создания российско-казахских финансово-промышленных групп" от 28 марта 1994 г. было принято Постановление Правительства РФ от 10 июля 1995 г. N 688 "О межгосударственной финансово-промышленной группе "Интеррос"*(97). В нем определен механизм формирования одноименной группы с участием предприятий, банков России и Республики Казахстан. Основными направлениями их совместной деятельности были определены топливно-энергетический комплекс, химическая, металлургическая и атомная промышленность.

Аналогичные соглашения Правительство РФ заключило: с Правительством Республики Беларусь - "Об основных принципах создания финансово-промышленных групп" от 6 января 1995 г.; с Правительством Республики Украина - "Об основных принципах создания украинско-российских финансово-промышленных групп" от 26 июля 1995 г.; с Правительством Республики Узбекистан - "Об основных принципах создания финансово-промышленных групп" от 7 сентября 1995 г.; с Правительством Республики Таджикистан - "Об основных принципах создания финансово-промышленных групп" от 17 марта 1995 г. Названные межправительственные акты способствовали активизации создания и регистрации транснациональных и межправительственных ФПГ. В их числе наряду с указанной МФПГ "Интеррос" следует в качестве примера отметить такие транснациональные финансово-промышленные группы (ТФПГ), как "ТаНаКо" (Красноярск), "Точность" (Москва), "Аэрофин" (Москва), "Сибагромаш" (Рубцовск).

Такой подход к регулированию рассматриваемой формы межгосударственной концентрации промышленного и финансового капитала предпринимательских структур стран СНГ обусловлен базовыми принципами построения и деятельности рассматриваемой разновидности ФПГ. Они нашли отражение в документах Седьмого пленарного заседания Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ от 17 февраля 1996 г. в связи с принятием рекомендательного акта "О финансово-промышленных группах"*(98), унифицированного с соответствующим Законом Российской Федерации. При этом Совет Ассамблеи в своей резолюции, принимая во внимание насущную необходимость восстановления и развития кооперационных связей между хозяйственными субъектами, в целях облегчения условий создания перспективных форм организации и управления производством, направленных на преодоление существующего разрыва экономических связей между предприятиями государств Содружества, предложил направить парламентам государств-участников Межпарламентской Ассамблеи указанный акт для использования при разработке национального законодательства.

Необходимость стыковки законодательных актов стран Содружества в определении правовой природы ФПГ, в том числе транснациональных, обусловлена потребностью в создании взаимоприемлемых юридических конструкций по формированию и правовому регулированию деятельности финансово-промышленных групп с участием предприятий, зарегистрированных в этих государствах. В противном случае при отсутствии, например, в стране потенциального участника российской ФПГ со статусом транснациональной группы, в материально-финансовую базу которого могут инвестироваться ее средства, аналогичного правового режима возникает прямой риск утраты капитала, вложенного в развитие зарубежного партнера. Данный фактор, как показывает анализ практики создания транснациональных ФПГ, является сдерживающим в формировании таких международных промышленно-финансовых комплексов. От того, насколько близки соответствующие элементы правовых систем государств, представляющих транснациональных участников, в том числе в межгосударственных ФПГ, к обеспечению эффективного регулирования современной рыночной экономики, в немалой степени зависят перспективы развития таких интеграционных образований в условиях все возрастающей конкуренции.

Анализ процесса становления и развития нормативно-правовой базы о финансово-промышленных группах в странах Содружества Независимых Государств показывает, что были приняты соответствующие акты начиная с 1995 г., а именно: Закон Украины от 21 ноября 1995 г. N 438/95-ВР "О промышленно-финансовых группах в Украине", Закон о ФПГ Азербайджанской Республики от 23 апреля 1996 г. N 243, Закон о ФПГ Республики Беларусь от 4 июня 1999 г. N 265-3, Закон о ФПГ Республики Молдова от 14 декабря 2000 г. N 1418-XIV, Постановление Правительства Кыргызской Республики от 29 февраля 1996 г. N 58 "О финансово-промышленных группах", Постановление Правительства Республики Таджикистан от 31 октября 1995 г. N 657 "О соглашении между Правительством Республики Таджикистан и Правительством Российской Федерации об основных принципах создания финансово-промышленных групп", Постановление Кабинета Министров Республики Узбекистан от 12 сентября 1995 г. N 354 "Об утверждении Положения о финансово-промышленных группах"*(99).

Сопоставляя указанные акты о ФПГ названных стран СНГ с учетом сложившихся их национальных законодательных систем, можно сделать вывод, что наиболее последовательно с точки зрения иерархической структуры выстроена на данный период времени правовая база рассматриваемых производственно-финансовых комплексов в Украине. Концептуально организационно-правовая форма промышленно-финансовых групп*(100) в Украине определяется ст. 125 Хозяйственного кодекса Украины*(101) наряду с консорциумами, концернами (ст. 126). Основные же положения о порядке регулирования создания и деятельности промышленно-финансовых групп отражены в указанном Законе о ПФГ в Украине с детализацией в специальном Постановлении Кабинета Министров Украины, утвердившем Положение о создании (регистрации), реорганизации и ликвидации ПФГ. В развитие же этих актов могут приниматься соответствующие ведомственные акты, целью которых является определение конкретизации технологии регулирования деятельности таких комплексов.

3. Важную роль для участников межгосударственной ФПГ играет определение национального режима, который устанавливается межправительственными соглашениями на основе взаимности. Суть понятия национального режима в контексте создания межгосударственных ФПГ заключается в степени распространения на иностранного участника такой группы прав и обязанностей субъектов предпринимательской деятельности, предусмотренной законодательством конкретной страны. Так, исходя из положений ст. 1189-1194, 1202, п. 1 ст. 1209, подп. 2 п. 4 ст. 1211, ст. 1214, 1222 ГК РФ, предопределяющих характер национального режима деятельности иностранных юридических лиц, можно сказать, что они осуществляют в РФ предпринимательскую и иную деятельность в соответствии с правилами, установленными действующим законодательством для такой деятельности российских юридических лиц, если соглашением сторон либо законом РФ не предусмотрено иное.

Предоставление иностранным юридическим лицам национального режима в предпринимательско-правовой сфере на основе положений ГК РФ либо актов другой страны СНГ или международных соглашений освобождает законодателя от необходимости закреплять в специальных актах, регулирующих соответствующие правоотношения в той или иной сфере, наличие такого режима. В случае же изъятия из национального режима, например, РФ в федеральном законе или международном договоре РФ об этом делается специальное указание, которым фиксируются устанавливаемые ограничения для иностранных юридических лиц.

Аналогичный подход закреплен в Модельном Гражданском кодексе стран СНГ, согласно ст. 1213 которого иностранные юридические лица осуществляют в соответствующем государстве СНГ предпринимательскую и иную деятельность согласно правилам, установленным законодательством для такой деятельности отечественных юридических лиц, если для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное.

Существенным в установлении национального режима для участников межгосударственной ФПГ является его определение межправительственным соглашением на условиях взаимности. В процессе реализации этой нормы необходимо учитывать две составляющие. Во-первых, следует исходить из того, что национальный режим для участников межгосударственной ФПГ вводится межправительственным соглашением, в соответствии с которым создается конкретная группа, формируемая на транснациональных принципах построения. Во-вторых, в соответствующих межправительственных соглашениях национальный режим для иностранных участников таких межгосударственных ФПГ закрепляется на условиях взаимности в контексте положений ст. 1189 и 1194 ГК РФ. При этом указанные две составляющие тесно увязаны между собой.

Такой подход обусловлен самой организационно-правовой природой транснациональных ФПГ, участники которых, зарегистрированные и функционирующие в законодательном поле разных стран, должны действовать в производственно-финансовых рамках соответствующего комплекса исходя из его целей в том или ином секторе межгосударственного рынка. В условиях транснационализации структур рыночной экономики не только соседних стран, но и целых континентов их деятельность непосредственно связана с такой объективностью современного миропорядка, как взаимосвязь государств на началах равноправия. Это предполагает стремление государств к развитию связей путем взаимного признания действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Основная цель взаимности состоит в наделении физических и юридических лиц иностранного государства определенными правами при условии, что в свою очередь физические и юридические лица государства, предоставляющего эти права, будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве.

Вместе с тем в процессе формирования межгосударственных ФПГ следует учитывать, что поскольку в законодательствах тех же стран СНГ имеются различия, то в отношении закрепления взаимности нередко возникают определенные сложности. Имеются в виду наличие определенных различий в предпринимательском, корпоративном, налоговом, банковском, антимонопольном, таможенном, приватизационном, трудовом и других отраслях законодательства этих и других стран, что требует кропотливой проработки вопроса взаимности в соответствующих межгосударственных соглашениях. Однако при решении данного вопроса необходимо принимать во внимание сложившийся в международном частном праве обычай разделения взаимности на два вида: взаимность материальную и формальную*(102). При этом данные термины имеют фактически условный характер, поскольку они не содержат специального определения в каком-либо согласованном международно-правовом акте.

Под материальной взаимностью обычно принято понимать предоставление лицам (физическим или юридическим) иностранного государства того же объема конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные лица в данном иностранном государстве. По-иному трактуется формальная взаимность, при которой иностранным лицам предоставляются, как правило, правомочия, вытекающие из закона данного государства. Иначе говоря, они могут быть поставлены в одинаковое правовое положение с физическими и юридическими лицами данного государства.

Анализ международной частноправовой практики России показывает, что во многих случаях в отношениях с другими государствами предоставление иностранным физическим и юридическим лицам прав в том же объеме, что и отечественным лицам, невозможно, поскольку есть различия в правовом регулировании соответствующих сфер предпринимательства. Поэтому при таких обстоятельствах взаимность понимается как формальная, а не материальная. Учитывая, что в рассматриваемом положении комментируемой статьи акцент сделан на самом факте установления национального режима на основе взаимности для участников межгосударственных ФПГ, при каждом конкретном случае определения ее содержания необходимо исходить как из сложившихся в международных частноправовых отношениях обычаев, так и из степени соотношения объемов прав каждого иностранного юридического лица в рамках законодательства своих стран.

Именно взаимность в предоставлении национального режима была положена в основу заключенного 24 сентября 1993 г. государствами-участниками Содружества Независимых Государств Договора о создании Экономического союза*(103) и подписанного 15 апреля 1994 г. в соответствии с его положениями Правительствами этих стран Соглашения о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений*(104). В них были определены согласованные принципы восстановления и расширения высокоинтегрированных технологических и кооперационных взаимосвязей непосредственно между предприятиями и организациями различных форм собственности с целью их интенфикации и повышения эффективности торгово-экономических отношений в рамках СНГ. Оценивая этот акт в контексте рассматриваемых вопросов, следует отметить, что в нем в качестве базового заложен принцип взаимности с предоставлением участникам транснациональных объединений национального режима. Такой подход в последующем получил свое развитие и в уже упомянутом выше рекомендательном законодательном акте "О финансово-промышленных группах", принятом 17 февраля 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ.

4. В комментируемой статье допускается возможность предоставления участникам межгосударственной ФПГ таможенных тарифных льгот, предусмотренных Законом РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 "О таможенном тарифе"*(105), по товарам, которые перемещаются через границу в рамках деятельности этой финансово-промышленной группы. По своей направленности эта норма ориентирована на создание стимулирующих условий для интеграционных процессов в рамках конкретной ФПГ путем развития кооперационных производственно-финансовых связей между ее участниками. Такая оценка предопределяется самой формулировкой данного пункта, поскольку предусмотренные им возможные таможенные тарифные льготы могут быть предоставлены не по всем перемещаемым через границу товарам участников группы, а только по тем, которые перемещаются именно в рамках деятельности конкретной межгосударственной ФПГ.

Поэтому при обосновании прав на получение соответствующей льготы необходимо показать не только схему кооперационных связей между участниками ФПГ, предполагающую движение их сырья, комплектующих, оборудования через границу. Существенное значение имеют расчетные данные о видах такого товара, его объемах и ценах с определением назначения в производстве конечной продукции с участием конкретного участника той или иной межгосударственной финансово-промышленной группы. В связи с этим следует обратить внимание на то, что в качестве адресата таких льгот будет выступать не вся совокупность юридических лиц, включенных в состав отдельной ФПГ, а только конкретные ее участники с конкретными видами и объемами товаров, включенных в механизм внутригрупповых кооперационных связей.

Другим значимым фактором в решении данного вопроса является закрепление в комментируемой норме за Правительством РФ права на установление порядка и условий возможного предоставления таможенных тарифных льгот. Такая процедура может быть обеспечена либо принятием Правительством РФ специального акта по конкретной группе с закреплением соответствующего льготного режима, либо принятием общего акта, в котором определяются нормативный порядок и условия решения данного вопроса для таких транснациональных производственно-финансовых комплексов. При установлении порядка и условий предоставления таможенных тарифных льгот Правительство РФ исходит из норм Закона о таможенном тарифе, которым закрепляется механизм обложения таможенной пошлиной товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации. Имеются в виду как ввозимые, так и вывозимые товары.

Понятие "товары" в данном случае следует рассматривать с позиции, как уже отмечалось, оценки их задействования в кооперационном производстве участников межгосударственной ФПГ. Имеется в виду, что товары, перемещающиеся между участниками такой группы, по своему назначению могут быть представлены двумя основными группами.

Первая - это сырье для передела, полуфабрикаты, комплектующие, другие аналогичные виды товаров, которые вещественно закладываются в конечный продукт того или иного межгосударственного ФПГ.

Вторая группа может быть представлена оборудованием, механизмами, транспортными средствами и прочими основными средствами, которые передаются участниками таких ФПГ друг другу в целях обеспечения единого цикла производства на интеграционных началах.

Анализ правоприменительной практики функционирования межгосударственных ФПГ показывает, что реализация рассматриваемого положения комментируемой статьи зависит как от самого факта официального признания ФПГ в качестве межгосударственной финансово-промышленной группы, так и от организационной модели ее построения (вертикальная, горизонтальная или смешанная). Так, характер организационной модели построения ФПГ предопределяет прежде всего степень разветвленности и содержание кооперационно-интеграционных связей между участниками группы. В то же время получение ФПГ статуса межгосударственной сопряжено не только с заключением соответствующего межправительственного соглашения, но и с последующей государственной регистрацией конкретной группы в установленном порядке. Только с соблюдением данного условия будут основания для рассмотрения вопроса о предоставлении конкретной ФПГ, признанной межгосударственной, таможенных тарифных льгот. Учет такого юридического события наряду с аргументированными экономическими расчетами в увязке со спецификой кооперационных отношений между участниками группы дает возможность максимально задействовать все преимущества соответствующих транснациональных промышленно-финансовых комплексов.