Понятие судебной практики
1. В советской правовой системе судебная практика выступает относительно самостоятельным объективным явлением. И как каждое объективное явление, она имеет свое, только ей присущее содержание, свои, только ей принадлежащие формы. Именно это обстоятельство позволяет юридической науке изучать судебную практику, использовать ее для разработки предложений о совершенствования законодательства, об укреплении социалистического правопорядка и законности. В свою очередь именно эти свойства судебной практики дают возможность соответствующим судебным органам обобщать и систематизировать ее, руководить судебной практикой. Но что считать судебной практикой? Каково ее научное понятие? Можно ли отнести к судебной практике все те решения, определения и постановления, которые выносятся судами, начиная от народного суда и кончая Верховными судами союзных республик и Верховным Судом СССР, иначе говоря, можно ли поставить знак равенства между судебной деятельностью и судебной практикой? Или судебная практика — это лишь руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства, даваемые Пленумом Верховного Суда СССР по определенным группам гражданских и уголовных дел? Или, наконец, судебная практика охватывает не только указанные руководящие разъяснения, но и определенный круг решений иных судебных инстанций?
Необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной практике относится любое решение народного суда, определение кассационной либо надзорной судебной инстанции или даже сумма решений по конкретной группе дел.
Далеко не все определения судебных коллегий Верховных судов союзных республик, Верховного Суда
СССР и даже руководящие разъяснения пленумов этих судов и их постановления по отдельным делам могут быть включены в судебную практику. Не относятся к судебной практике, например, напоминания о содержании закона, которые нередко имеются в определениях и постановлениях кассационных и надзорных инстанций Верховных судов республик и Верховного Суда СССР, равно как и изложение этого содержания в решениях судов первой инстанции. Любое решение суда представляет собой юрисдикционный акт, акт судебной деятельности, ибо судебное решение — это применение закона к данному конкретному отношению, но не всякое решение есть судебная практика.
Во многих судебных решениях, в том числе в определениях судебных коллегий Верховного Суда СССР и в постановлениях его Пленума, не только по отдельным делам, но и в руководящих разъяснениях можно встретить такие указания: «Собственник вправе требовать выселения из дома лиц, занявших жилую площадь без его ведома и согласия»; «незаконно отчужденное государственное имущество может быть истребовано госорганом от всякого приобретателя»; «споры о признании дома бесхозяйственно содержимым подведомственны суду»; «в случае недействительности договора, как совершенного недееспособным лицом, каждая из сторон обязана возвратить пес полученное по договору»; «солидарная ответственность наступает только в том случае, если она предусмотрена договором или установлена законом»1^ Приведенные сентенции, взятые из постановлений Пленума и определений Коллегии Верховного Суда СССР по гражданским делам, только прямое воспроизведение соответствующих норм Гражданского кодекса РСФСР 1922 года.
Повторяются аналогичные формулировки, лишь воспроизводящие закон, и в более поздние годы, вплоть до настоящего времени. Так, в одном из постановлений Пле-нума Верховного Суда СССР приводится содержащееся в ст. 123 действующего ГК РСФСР и в соответствующих статьях ГК других союзных республик правило о
«Бюллетень Верховного Суда СССР» 1959 г. № 4, содержащий указатель постановлений Пленума Верховного Суда СССР и определений его Коллегии по гражданским делам с 1942 по 1956 год, стр. 42—47.
щ
on ст
том, что одним из способов прекращения права общей долевой собственности государства и граждан является передача имущества гражданину со взысканием с него стоимости доли имущества, принадлежащей государству1. Повторение закона содержится и во многих других постановления к Пленума, например: нельзя требовать расторжения договора жилищного найма на том основании, что наниматель имеет право личной собственности на жилой дом в другом, чем он проживает, населенном пункте2; «наниматель может быть выселен из дома, принадлежащего гражданину на npaiBe личной собственности, если помещение необходимо для личного пользования собственника дома и членов его семьи»3.
Многочисленные примеры напоминания формулировок закона содержатся не только в постановлениях и определениях судебных органов по гражданским делам, но и в определениях и постановлениях судебных надзорных инстанций по уголовным делам. Однако нет необходимости и дальше приводить примеры, подтверждающие, что во многих решениях лишь воспроизводится содержание закона. Такие указания не могут быть отнесены к категории судебной практики. Речь в этих случаях идет лишь о том, чтобы напоминать судам о законе, ясные и исчерпывающие указания которого по каким-либо причинам игнорировались судами (может быть, в силу их неосведомленности) или неправильно ими применялись.
2. Становление судебной практики как компонента и результата судебной деятельности начинается с того момента, когда суду, для того чтобы применить закон к спорному случаю и вынести по делу правосудное решение, необходимо истолковать закон, уяснить его смысл и содержание путем конкретизации тех понятий, которые выражены в словесной формуле закона. Толкование — процесс познания закона. Оно необходимо, ибо закон обычно формулируется как общее, абстрактное правило поведения. Раскрытие содержания такого правила в процессе правоприменительной деятельности опосредству-
1 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1970 г. № 5, стр. П.
2 См. там же, стр. 13—14 (изложена последняя часть ст. 61
Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных рес
публик) .
3 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1971 г. № 4, стр. 27
(повторение заключительного абзаца второй части ст. 58 Основ
гражданского законодательства).
Ш
ется более конкретными, чем это сказано в тексте закона, положениями, позволяющими познать его смысл и применить к спорному случаю.
Учитывая диалектику абстрактного и конкретного в правоприменительной деятельности, К. Маркс писал: «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона,— единичен. Чтобы подвести еди* ничное под всеобщее, требуется суждение. Суждение проблематично. Для применения закона требуется также и судья. Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни»1.
Следовательно, К. Маркс подчеркивал трудности, возникающие при применении общей нормы права к единичному случаю. Слова «суждение проблематично» и означают, что подвести единичный случай под закон не так-то просто, что это сложный логический процесс. Такой процесс предполагает учет особенностей индивидуально-конкретного общественного отношения, не отраженных в правовой норме или отраженных в слишком обобщенном виде.
Нередко при этом для уяснения смысла закона необходимо не только логическое, но и систематическое толкование, а также применение иных способов толкования. Подобное уяснение содержания закона осуществляется и высшими судебными инстанциями, и судами первой инстанции, рассматривающими в соответствии с присвоенной им компетенцией гражданские, административные и уголовные дела.
Такие решения судов2 можно назвать разъяснительными. В этих разъяснениях делаются необходимые логические выводы, раскрывающие содержание закона, неш> средственно expresis verbis, не сформулированные в его тексте. Разъяснения, даваемые кассационными и надзорными судебными инстанциями, имеют большое значение для нижестоящих судов. Будучи обязательными для данного конкретного дела, они служат образцом (если разъяснение дано правильно и убедительно) для решения аналогичных дел. Их влияние на практику привдене-
1 К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. 1, стр. 66—67.
2 Под решениями здесь и в дальнейшем понимаются как реше
ния в узком смысле — по гражданским делам, так и приговоры по
уголовным делам, а также определения и постановления кассацион
ных и надзорных инстанций.
11
ния закона судами основывается не на авторитете силы, а на силе авторитета.
Ныне действующие руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР как по гражданским, так и по уголовным делам содержат значительное число таких разъяснительных положений.
Например, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по гражданским жилищным делам» разъяснен смысл нормы ст. 59 Основ гражданского законодательства об условиях использования образовавшейся у нанимателя излишней против нормы изолированной комнаты: право нанимателя заселить освободившуюся излишнюю изолированную комнату возникает независимо от вручения ему письменного предупреждения жилищного органа об изъятии этой комнаты. В законе об этом не сказано, но такое положение вытекает из его смысла (ч. 2 ст, 59 Основ и чч. 1 и 2 ст. 316 ГК РСФСР), не связывающего право гражданина на заселение изолированной комнаты с моментом вручения ему указанного предупреждения. Разъяснено также, что наймодатель, не предоставивший нанимателю (если квартира была предоставлена в пользование одной семье) в соответствии с его просьбой отдельную квартиру меньшего размера, не вправе требовать изъятия излишней изолированной комнаты. Опять же такого указания в законе нет, но этот вывод вытекает из закона, предоставившего нанимателю альтернативное право — либо заселить излишнюю изолированную комнату по своему усмотрению, либо требовать от наймодателя переселения в отдельную квартиру меньшего размера1.
В постановлении Пленума от 23 октября 1963 г. «О судебной практике по искам о возмещении вреда» (п. 8) разъясняется, что предусмотренное ст. 88 Основ гражданского законодательства возмещение вреда в полном объеме, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, включает в себя и дополнительные расходы, вызванные повреждением здоровья потерпевшего (перечень таких возможных расходов дан в п. 16 постановления).
Мы ограничиваемся лишь примерами разъяснительных указаний, почерпнутыми из руководящих разъясне-
1 См «Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924—1973)», М., 1974, стр. ПО.
12
ний Пленума Верховного Суда СССР. Но надо отметить, что имеется значительное число разъяснений, послуживших образцом для правильного применения закона в соответствии с его логическим смыслом, и в определениях его судебных коллегий, равно как и в решениях иных судебных инстанций.
Некоторые авторы не считают руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР судебной практикой на том основании, что эти разъяснения, носящие общий характер и раскрывающие смысл общего правила* которое регулирует определенный вид общественных отношений, не являются решениями по конкретным делам. Такова была, например, позиция С. И. Вильнянского, который полагал, что судебная практика — это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом1.
Этот взгляд С. И. Вильнянского вполне согласуется с его взглядом на руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР как на источник права: такие разъяснения он относит к категории подзаконных нормативных актов2.
Взгляд ка судебную практику как на устоявшуюся линию в деятельности судебных органов по разрешению однородных дел отстаивал также И. Б. Новицкий, хотя он исходил из совершенно противоположной позиции: в отличие от С. И. Вильнянского И. Б. Новицкий не считал судебную практику правовыми положениями и отрицал за руководящими указаниями Пленума Верховного Суда СССР какое-либо нормативное значение3.
1 См. СИ. Вильнянский, Лекции по советскому граж
данскому праву, Харьков, 1958, стр. 57, 60. Схожую с этой позицию
занимает О. С. Иоффе; полагающий, что судебная практика — это
«обобщение выражения одной линии советских судебных органов
при разрешении дел данной категории» (О. С. И о ф ф е, Советское
гражданское право, изд-во ЛГУ, 1958, стр. 44).
2 См. С, И. Вильнянский, Правовые и иные социальные
нормы в период развернутого строительства коммунизма, «Право
ведение» 1962 г. № 4, стр. 21.
3 См. И. Б. Новицкий, Источники советского гражданского
права, Госюриздат, 1959, стр. 125.
L3
С отрицанием за руководящими указаниями Пленума Верховного Суда СССР характера определенных правовых положений, выработанных в процессе применения закона, согласиться нельзя. В подавляющем большинстве случаев руководящие разъяснения содержат обобщенное выражение устоявшейся практики применения законодательства либо назревшие потребности такой практики (в связи с затруднениями в правоприменительной деятельности судов), обобщение, которое воспринимается как правило для разрешения конкретных дел. Такие разъяснения тоже входят в судебную практику.
3. Процесс применения закона зачастую нуждается в более глубоком его истолковании, чем только разъяснение его содержания. Этого требует сама природа закона как общего (абстрактного) правила, которое в процессе его применения должно регулировать многообразные конкретные индивидуализированные отношения. Они могут быть подведены под действие закона лишь в процессе конкретизации и детализации его содержания. В силу диалектической связи общего, особенного и отдельного, абстрактного и конкретного конкретизация правовой нормы, подсказанная практикой ее осуществления, ее соприкосновением с жизнью, вполне закономерна, имманентна процессу применения и осуществления права1.
Такая конкретизация закона (под законом имеются в виду не только закон в конституционном его понимании как нормативный акт, изданный Верховным Советом СССР или Верховными Советами союзных республик, но и иные, принятые компетентными органами нормативные акты) содержится и в руководящих разъяснениях Пле-
1 См. об этом С. Н. Братусь, Постановления Пленума Верховного Суда СССР и инструктивные указания Государственного арбитража при Совете Министров СССР как предмет систематизации (гл. 4 коллективной работы «Теоретические вопросы систематизации советского законодательства», Госюриздат, 1962, стр. 151— 152). См. также С. С. Алексеев, Общая теория социалистического права, вып. 3*. Свердловск, 1965 (конкретизация норм права трактуется им как формулирование более конкретных детальных норм, являющихся логическим выводом из более общих норм (стр. 109—ПО); его же, Проблемы теории права, т. 2, Свердловск, 1973 (в этой работе С. С. Алексеев рассматривает судебную практику как необходимое, основанное на конкретизации закона и в его рамках явление, обеспечивающее тесную связь права с жизнью, с практической деятельностью (стр. 86—88); А. Б. Венгеров, Роль судебной практики в развитии советского права, автореферат канд. дисс, М., 1966.
14
нума Верховного Суда СССР, в постановлениях пленумов Верховных судов союзных республик и в решениях иных судебных инстанций, в том числе в судах первой инстанции.
Появление конкретизирующих закон нормативных положений объясняется иными причинами, чем те, которые обычно приводятся сторонниками признания судебной практики источником права. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что закон не может охватить все многообразные жизненные явления, нуждающиеся в правовом регулировании, и что поэтому, как бы ни было совершенно законодательство, жизнь создает новые спорные ситуации, разрешить которые, дополняя закон, должен суд.
Развитие общественных отношений, действительно, иногда обгоняет действующее законодательство, но этим, скорее, объясняется необходимость применения аналогии закона и аналогии права, допускаемых советским гражданским законодательством, чем признание судебной практики дополнительным к закону источником права. Об аналогии закона и аналогии права будет сказано дальше. Здесь же отметим, что аналогию нельзя смешивать с созданием судами, в частности Пленумом Верховного Суда СССР, конкретизирующих правоположений в рамках и на основе закона в процессе его применения при рассмотрении отдельных дел или в связи с обобщением практики по определенной категории дел.
Суть дела состоит в том, что норма права, как было отмечено выше, в своем применении нередко конкретизируется в других, подчиняющихся этой норме правилах. Чем более общий характер имеет норма права, тем больший круг отношений она охватывает, но для того чтобы выполнить поставленную законодателем задачу, норма должна быть опосредована другими нормами, являющимися также общими правилами, но более детализированного порядка. Лишь в этом случае закон в сочетании с конкретизированными на его основе правилами выполняет свою служебную роль-—регулирует охватываемые им общественные отношения.
Существует два способа такой конкретизации. Первый способ — издание подзаконных актов компетентными органами государственной власти, но этот способ не исчерпывает потребностей в конкретизации, необходимой при разрешении юрисдикционными органами кон-
15
кретных конфликтных ситуаций. Второй способ, дополняющий первый,— выработка конкретизирующих правоположений судебной практикой.
Возможны случаи, когда положения, конкретизирующие общее правило, относятся только к определенной части отношений, охватываемых этим правилом. Конкретизирующая норма уточняет, детализирует условия применения гипотезы, диспозиции, а иногда и санкции конкретизируемой нормы. Во всех этих случаях речь идет о более или менее общем правиле поведения.
Конкретизирующее правоположение может быть сформулировано в постановлении Пленума Верховного Суда республики или в постановлении Пленума Верховного Суда СССР на основе обобщения многочисленных решений по определенной группе дел, на основе решения, вынесенного высшими кассационными и надзорными судебными инстанциями или, как уже отмечалось, даже народным судом по отдельному конкретному делу. Но решение, вынесенное по отдельному делу, становится правоположением лишь в том случае, если оно воспринято практикой и служит образцом для вынесения решений по однородным делам, своеобразным прецедентом толкования1, о чем будет сказано дальше.
Следовательно, судебная практика как итог судебной деятельности есть результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера — правоположений. Правоположения являются необходимым звеном, опосредствующим применение закона к спорному случаю. Таким образом происходит подведение под данный закон конкретного индивидуализированного отношения. Без опосредствования правоприменительная деятельность суда в подавляющем большинстве случаев была бы невозможна.
В итоге следует прийти к выводу, что судебная практика представляет собой единство а) того вида судебной деятельности по применению правовых норм, который связан с выработкой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания применяемых норм, а в необ-
1 См. А. Б. Венгеров, О прецеденте толкования правовой нормы, «Ученые записки ВНИИСЗ», вып. 6, М., 1966.
16
оО
ходимых случаях их конкретизации и детализации, и б) специфического результата, итога этой деятельности (самих правоположений). Значит, судебная практика — одновременно и динамика указанного вида судебной деятельности, и ее статика.
Конкретизация правовых норм — содержание судебной практики
1. Научное определение процесса конкретизации в судебной деятельности методологически должно опираться на философское понимание конкретного и процесса конкретизации.
Определяя понятие конкретного, К. Маркс писал: «Конкретное потому конкретно, что оно есть синтез многих определений, следовательно, единство многообразного»1. «Бесконечная сумма общих понятий, законов etc. дает конкретное в его полноте»,— указывал В. И. Ленин2.
Следовательно, процесс конкретизации — это процесс выработки положений, определений, понятий, их сочетание и суммирование, которое только и дает «конкретное в его полноте». Учет и определение конкретных сторон случая, который надо подвести под закон, и ведет к выработке r судебной практике общих положений, конкретизирующих норму права, ведет к процессу конкретизации.
Каковы же те предпосылки, которые обусловили в истории развития правовых систем возникновение процесса конкретизации и тем самым выработку правовых положений в судебной деятельности? Одна из таких предпосылок — повышение степени абстрактности правовых норм по мере их исторического развития3. Советская правовая наука исходит из положений марксизма
1 К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. 12, стр. 727.
2 В, И. Л е н и н, Полн. собр. соч., т. 29, стр. 252. :-
3 «Каждая норма права носит всегда более или менее абстракт
ный характер. Конкретные случаи судебной практики,,в которых
применяется та или иная норма права, всегда оШщдаюг многими
индивидуальными особенностями. Практика накапливает те кон
кретные формы, в которых осуществляются в ,реальнМ жизни
абстрактные требования правовой нормы» (А. П и ^н.т^Двск и й,
Наука и социалистическое правосудие, «Бюллетень в1рхбвного Суда
СССР» 1964 г. № 2, стр. 17). ' ■ Л'?'-4''
2- Заказ 4638 J7 —- }.,,.."\ •"■'
о том, что «по своей природе право может состоять лишь в применении равной меры»1, что «закон должен быть односторонним и должен абстрагироваться от индивидуальности»2.
Правовые нормы в своем историческом развитии прошли большой путь. На заре человеческой истории они имели преимущественно казуальный характер. По мере развития общества и общественного сознания нормы права получали все более и более общий, абстрактный
характер.
Однако диалектика этого развития такова, что по мере возрастания степени обобщенности и общеобязательности правовых норм все более затруднительным в ряде случаев становилось точное и правильное их применение.
Правовая норма сейчас — сигнал типа «тем, кого это касается», и иногда установление «тех», кого это касается, и «касается ли»,— явление, которое все более и более
усложняется.
Можно ли считать тех или иных субъектов адресатами соответствующих правовых норм, каково содержание тех или иных понятий, имеющих явно неоднозначный характер, действительно ли налицо условия применения соответствующих правовых норм — эти и многие другие вопросы неизбежно возникают в процессе реализации абстрактных правовых норм.
И хотя, несомненно, абстрактный характер правовых норм демонстрирует мощь, глубину и социальную ценность нормативного способа руководства обществом, поскольку именно в возможности охвата общим и обязательным правилом поведения заключена регулятивная функция права, но то же качество норм ведет и к необходимости выработки более детальных положений, позволяющих правильно реализовать эту функцию.
Конкретизирующие положения, как уже было сказано, могут складываться в правоприменительной деятельности любых судебных инстанций, начиная от народного суда и кончая Верховным Судом СССР, и их возникновение тесно связано с процессом толкования судом правовых норм.
1 К. М а р к с и Ф. Энгельс, Соч., т. 19, стр. 19.
2 К. Маркс и Ф. Энгельс, Соч., т. 2, стр. 197.
18
Толкование — необходимая предпосылка акта применения закона, конкретизация — необходимый компонент этого применения. Но есть различные стадии (степени) конкретизации.
2. Первая стадия состоит в том, что под общее правило подводятся конкретные индивидуализированные спорные отношения, признаки, относящиеся к гипотезе, диспозиции и санкции применяемой нормы. При этом зачастую происходит сопоставление данной нормы с другими нормами, т. е. то, что именуют систематическим толкованием. Нередко для правильного решения вопроса необходимо обратиться к нормам, вступающим во внешнее противоречие с некоторыми сторонами отношения, по которому должно быть вынесено решение, прибегнуть к доказательствам от противного и т. д.1. Приведем примеры в подтверждение сказанного.
В законе (ст. 534 ГК РСФСР) не сказано, что назначение наследников по завещанию из круга наследников по закону не связано ни с очередностью их призвания к наследованию, ни с правом представления (при наследовании по закону). Но в случае спора такой логический вывод надо сделать из сопоставления нормы о наследовании по закону (ст. 532 ГК) и нормы о свободе завещания (ст. 534). В связи с претензиями лица, помогавшего деньгами и даже трудом застройщику в строительстве дома, о признании такого лица созастройщиком неоднократно разъяснялось, что такая помощь не может служить основанием для признания за ним права собственности на часть домостроения2. К числу таких же разъяснений, содержащих логический вывод из сопоставления двух норм, определяющих субъектов права собственности на одну и ту же вещь, относится вывод суда о том, что решение местных органов власти о включении в жилищный фонд дома как бесхозяйного не лишает лицо, считающее себя собственником дома, права доказывать это и требовать возврата дома по суду3.
Последний пример — из области уголовного права. Незаконное занятие рыбным и другими водными добы-
1 См. об этом А. Ф. Черданцев, Вопросы толкования со
ветского права, Свердловск, 1972, стр. 27—64.
2 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1972 г. № 4,
стр. 20—22.
3 См., например, «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1959 г.
№ 4, стр. 43.
2* 19
вающими промыслами наказуемо в уголовном порядке (ст. 163 Уголовного кодекса РСФСР). Однако в законе прямо не сказано о том, что уголовная ответственность для лица, застигнутого при производстве такого промысла, наступает независимо от того, была или не была добыта рыба или водные животные. Исходя из смысла и содержания названной нормы, Верховный Суд СССР разъяснил, что такая ответственность возникает независимо от успешных или безуспешных результатов лова1. Приведенные и аналогичные разъяснения, конкретизирующие в процессе толкования и применения норму права, не идут, однако, далее раскрытия ее содержания. Особенность такой конкретизации заключается в том, что для суда, применяющего норму, она является необходимым элементом правильного понимания этой нормы. Если же подобное разъяснение в обобщенном виде исходит от вышестоящей судебной инстанции, оно помогает судам, непосредственно разрешающим дела, быстрее усвоить содержание закона. Таким образом, первая, или низшая, стадия конкретизации связана с разъяснением содержания закона в процессе его применения к конкретному отношению.
Суд при этом не создает другого, развивающего норму, хотя и подчиненного ей, правила. Вывод: решение суда непосредственно строится на основе силлогизма, компонентами которого являются норма, фактические обстоятельства дела и решение, вытекающее из подведения под норму этих обстоятельств.
3. Верно, что такая конкретизация — это один из способов познания, раскрытия содержания закона, но верно и то, что во многих случаях необходима другая, болев высокая форма конкретизации (вторая стадия), которая ведет к созданию детализирующих закон право-положений в рамках закона, т, е. практически к созданию в процессе толкования и правоприменения положений своеобразного нормативного характера, отличающихся от подзаконных актов иных государственных органов, уполномоченных на издание этих актов, некоторыми существенными особенностями, о которых будет сказано дальше. Без выработки таких правоположений нельзя ре-
1 См. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 апреля 1972 г. «О практике применения судами законодательства об охране природы» («Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924—1973)», стр. 508).
20
шить дело; они, как уже отмечалось, являются посредствующим звеном между нормой права и индивидуальным решением.
Действенность вырабатываемых судебной практикой правоположений основывается на их жизненности, соответствии общему содержанию применяемого закона, а не на авторитете власти. Во всяком случае этот вывод следует сделать по отношению к постановлениям пленумов Верховных судов по отдельным делам, к определениям их коллегий и воспринятым практикой отдельным решениям иных судебных инстанций. Все перечисленные виды судебных решений формально обязательны для дел, по которым эти решения были вынесены. Но, как увидим из приведенных дальше примеров, они имеют более широкую сферу применения,
Обратимся к некоторым фактам, подтверждающим правильность развитых выше соображений, о возможности и необходимости конкретизации закона при отправлении правосудия по гражданским делам.
До принятия Основ гражданского законодательства (1961 г.) в процессе судебной деятельности были конкретизированы многие нормы, регулирующие имущественные и личные отношения. Сошлемся, например, на ряд пунктов постановления Пленума Верховного Суда СССР от 12 декабря 1940 г.: на п. 9, установивший правило об изъятии у съем шика по гуду комнаты, которую он использует в целях извлечения нетрудового дохода (конкретизация ст. 1 П< 1922 г.)1; на п. 10, согласно которому было признано возможным по инициативе индивидуального собственника жилого дома выселение из него нанимателя, если «суд признает, что помещение действительно необходимо для личного проживания владельца дома и совместно с ним живущих членов семьи»2 (конкретизация конституционной нормы о потребительском назначении права личной собственности на жилой дом). В постановлении Пленума Верховного Суда СССР (1943 г.) «О су-
1 См. «Сборник действующих постановлений Пленума Верхов
ного Суда СССР. 1924—1951 гг.», Госюриздат, 1952, стр. 129. Это
же правило подтверждено ныне действующим постановлением Пле
нума Верховного Суда СССР по гражданским жилищным делам
от 25 марта 1964 г. (п. 5) («Сборник постановлений Пленума Вер
ховного Суда СССР (1924—1973)», стр. 109).
2 См. «Сборник действующих постановлений Пленума Верхов
ного Суда СССР. 1924—1951 гг.», стр. 130.
21
дебной практике по искам из причинения вреда» был разрешен спорный и не решенный прямо законом вопрос о природе той ответственности, которую несут наряду с причинившими вред несовершеннолетними, достигшими 14 лет, их родители или попечители; п. 3 этого постановления предусмотрел дополнительную (субсидиарную), а не солидарную ответственность этих лиц. В том же постановлении был воспроизведен выработанный судебной практикой Верховного Суда РСФСР еще в 20-х годах принцип так называемой смешанной ответственности, т. е. учета вины потерпевшего при исчислении ему размера возмещаемого вреда1.
Конкретизирующими являются многочисленные пра-воположения, содержащиеся в ныне действующих руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР. Отметим, например, указания о последствиях предоставления семье колхозника большего или меньшего по размерам, чем полагается в соответствии со ст. 42 Примерного Устава колхоза, приусадебного участка2; о понятии распространения порочащих сведений как основания применения ст. 7 Основ гражданского законодательства, защищающей честь и достоинство советского гражданина или организации; о критериях оценки того, какие именно сведения являются порочащими честь и достоинство, в какой форме должна быть исполнена обязанность опровергнуть порочащие сведения, не соответствующие действительности, кто обязан это сделать, и т. д.3. И это понятно: ст. 7 Основ сформулирована очень сжато, кратко и, естественно, нуждается в конкретизации.
Сказанное не означает, что конкретизация правовой нормы в судебной практике — во всех случаях самый лучший способ организации исполнения закона. Конкретизация, проделанная на ином уровне подзаконной деятельности, а в ряде случаев и самим законодателем,
1 См. «Сборник действующих постановлений Пленума Верхов
ного Суда СССР. 1924—1951 гг.», стр. 139, 141.
2 См. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от
6 октября 1970 г. о применений судами законодательства при разре
шении споров, одной из сторон в которых является колхоз («Бюл
летень Верховного Суда СССР» 1970 г, № 6, стр. 15).
3 См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 де
кабря 1971 г. «О применении в судебной практике ст. 7 Основ граж
данского законодательства Союза ССР и союзных республик о за
щите чести и достоинства граждан и организаций» («Сборник по
становлений Пленума Верховного Суда СССР (1924—1973)»,
стр. 85—87),
22
является более совершенным способом такой организации. Однако и роль судебной практики в конкретизации правовых норм важна и полезна. Далеко не во всех случаях конкретизация правовых норм может быть осуществлена на уровне законодателя. Дело здесь не только в том, что существуют определенные организационно-технические трудности, но и в принципиальной* особенности правового регулирования. Конкретизация как объективный процесс определения различных аспектов общей нормы права возникает в процессе применения права. И поскольку право применяют судебные органы (наряду с другими), постольку в судебной деятельности и возникает процесс конкретизации права, т. е. выработки различных общих положений, детализирующих, уточняющих общую норму права.
Формы конкретизации права весьма различны: от нормотворческой деятельности в развитие основного и обыкновенных законов до специфических процессов выработки правоположений в судебной, арбитражной и административной практике. Конкретизация права предполагает и наличие механизма, обеспечивающего правильное соотношение общего и частного в правовом регулировании. Одним из наиболее результативных социальных механизмов в этой сфере являются судебные учреждения.
4. Для того чтобы та или иная правовая норма в практике своего применения подверглась конкретизации, необходимы определенные условия. Что же это за условия?
А. Конкретизация правовой нормы происходит в силу изменения общественно-политической обстановки. В определенные исторические периоды, на заре возникновения социалистического государства, когда право нового строя было кодифицировано недостаточно, приходилось использовать в некоторых областях (в основном в сфере быта) нормы старого, буржуазного права, если они не противоречили политическим и социально-экономическим устоям нового общества и основным принципам социалистической правовой системы. В процессе применения правовых норм (и даже правовых обычаев) содержание их (социальная направленность, предоставляемые правомочия и т. д.) видоизменялось и эти нормы начинали служить новым общественным отношениям. Огромную роль играла в этом процессе судебная практика.
23
Такой процесс происходил в первые годы существования Советского государства. Декрет о суде № 1 устанавливал, что при разрешении дел судьи руководствуются законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не были отменены революцией и не противоречили революционной совести и революционному
сознанию.
Аналогичные процессы происходили и происходят в
других социалистических странах.
В процессе правоприменительной деятельности осознается определенное отставание права от общественного развития, обнаруживаются пробелы в праве, отдельные правовые нормы оказываются устаревшими, устанавливается противоречивость отдельных правовых норм, возникает потребность в правовом регулировании новых общественных сфер или, наоборот, в замене правового регулирования моральным, появляется необходимость частичного изменения некоторых правовых норм и т. д. Нередко именно судебная практика сигнализирует об отставании права от общественного развития1.
Но это вовсе не означает, что судебная практика может изменить или отменить закон. Если закон устарел, противоречит требованиям жизни, то его нужно изменить или отменить, но пока он действует, никому не позволено его нарушать — это основной принцип правоприменительной деятельности2. Необходимо различать конкретизацию правовых норм в судебной деятельности на этапе становления социалистического права и их конкретиза-
1 См, об этом, например, «Проблемы применения Основ граж
данского законодательства и Основ гражданского судопроизводства
Союза ССР и союзных республик. Сборник материалов», Саратов,
1971.
2 В частности, предусматриваемое ст. 28 Основ гражданского
законодательства выбытие имущества из владения собственника
помимо его воли трактуется иногда в судебной практике в смысле
поступления имущества во владение ответчика помимо воли собст
венника. Категорическое указание ч. 1 ст. 61 тех же Основ о допу
стимости расторжения договора найма жилого помещения наймода-
телем не иначе как по основаниям, предусмотренным законом, по
колеблено постановлением Пленума Верховного Суда СССР от
25 марта 1964 г., в п. 12 которого говорится о возможности выселе
ния нанимателя в случае, когда жилое помещение предназначено
для производственных или общественных надобностей («Сборник
постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924—1973)»,
стр. 112).
24
дню на этапе функционирования права развитого социалистического общества.
И хотя «исправление» законов в судебной практике продолжает происходить иногда и на нынешнем этапе, но такого рода процесс, разумеется, не может быть признан законным1.
Б. Конкретизация необходима общей норме права, которая настолько обща, что без соответствующего разъяснения и уточнения не может быть правильно применена. Это не значит, что такая норма не нужна, что она вообще не действует. Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры.
В. В качестве третьего и, пожалуй, наиболее распространенного условия следует назвать конкретизацию многих понятий и терминов правовых норм. Понятийный язык (термины, определения, грамматические формы и т. п.), которым пользуется право, требует зачастую глубокого и детального содержательного анализа, так как многие правовые понятия носят, как уже отмечалось, «полуколичественный», оценочный характер («менее», «более», «крупные», «особые» и т. д.), неоднозначны, зависят от оценок, выработанных при помощи принципов морали, правового сознания, общественно-политических требований и т. д. Часть понятий права заимствована из иных областей знаний, представляет собой ссылки на другие понятия и тоже нуждается в уточнении, детализации для правильного использования.
Охарактеризованный выше процесс правоприменительной судебной деятельности позволяет сделать следующий вывод. Закон в силу его общего характера лишь в сочетании с выработанными при уяснении смысла закона и конкретизированными на его основе правилами в процессе его применения судами выполняет свою служебную роль — регулирует охватываемые им общественные отношения. В этом состоит основная роль судебной практики в советской правовой системе.
5. Правоположения, выражаемые в процессе конкретизации норм права в судебной правоприменительной
1 См. об этом В. А. Тархов, Применение Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в судебной и арбитражной практике, в кн. «Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик», стр. 17.
25
деятельности, обладают известной степенью нормативности, т. е. определенной степенью обобщенности и обяза* тельности. Но они не имеют всех необходимых структурных элементов нормы права. В первую очередь у право-положений отсутствует механизм, обеспечивающий их безусловную реализацию, отсутствует санкция. Если бы в советской правовой системе действовало правило, в силу которого несоответствие решения или приговора руководящему разъяснению Пленума Верховного Суда СССР являлось бы безусловным основанием для отмены такого решения или приговора, то тогда, несомненно, можно было бы считать, что правоположения, содержащиеся в руководящих разъяснениях, есть нормы права. Но пока этого нет, можно лишь утверждать, что правоположения— наиболее приближающиеся к правовым нормам образования. И хотя практически действует механизм защиты правоположений, трактуемых как раскрытие содержания закона1,— отмена решений, не соответствующих указаниям вышестоящих судебных инстанций, в особенности руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда СССР, все же, пока законодатель не установит норму, предписывающую безусловную обязательность постановлений Пленума, нельзя считать, что руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР содержат правовые нормы.
Необходимо подчеркнуть, что конкретизирующие закон правоположения, выработанные судебной практикой, имеют некоторые особенности, которые отличают их от конкретизирующих закон подзаконных норм (правил, инструкций, приказов и т. д.), издаваемых компетентными органами государственного управления.
Во-первых, конкретизирующие закон правоположения, содержащиеся в решениях судебных инстанций, в отличие от нормативного содержания указанных нормативных актов принимаются на основе рассмотрения судебных дел, обязательны для судов и всех тех лиц,
1 Нельзя не признать в связи с этим справедливости следующего замечания С. И. Вильнянского: «В качестве основания для отмены решения делается ссылка на закон, но он толкуется высшей инстанцией в таком смысле, в каком эта инстанция его понимает и применяет на практике. Следовательно, судебная практика в этом смысле представляет собой определенные положения права, снабженные принудительной санкцией (угрозой отмены решения) > (С. И. В и л ь н я н с к и й, Значение судебной практики в гражданском праве» «Ученые труды ВИЮН», вып. IX, 1947, стр. 241).
26
чьи права и обязанности подтверждаются или устанавливаются в судебных решениях. Кроме того, известны последствия, связанные с законной силой этих решений.
Во-вторых, подзаконные ведомственные акты могут содержать нормы, не предусмотренные законом, а дополняющие его, если право на издание таких норм делегировано законом, В отличие от оценочных критериев, уполномочивающих суд на широкое усмотрение в рамках таких критериев, закон уполномочивает орган государственного управления на создание норм, регулирующих определенный круг общественных отношений, не обязательно подчиняя такое нормотворчество какому-либо оценочному критерию. Таковы, например, правила, издаваемые Министерством финансов СССР, о добровольном личном и имущественном страховании, многочисленные правила Министерства путей сообщения, к которым отсылает Устав железных дорог, и т. д.
В-третьих, соблюдение правоположения, принимаемого пленумами Верховных судов или утвердившегося в связи с юрисдикционной деятельностью иных судебных инстанций (рассматриваемого этими инстанциями как уяснение смысла закона) защищается либо путем отмены вышестоящей инстанцией решения, в котором игнорируется или неправильно применяется правоположе-ние, либо, при наличии достаточных доказательств, путем исправления решения непосредственно этой инстанцией. Между тем нарушение ведомственных нормативных актов по общему правилу влечет за собой применение санкций, предусмотренных в самих актах или в других нормах, к которым эти акты отсылают.
Рассмотренные особенности своеобразных «норм» судебной практики позволяют их выделить в особую категорию. В юридической литературе их и именуют пра-воположениями, отличая тем самым от законов и иных норм официального нормотворчества.
Судебная практика в целом — специфическая область проявления общих закономерностей, обусловливающих практическую деятельность. Общественная практика выступает как деятельность, направленная на преобразование природы и общества, и как деятельность, ведущая к познанию определенных закономерностей такого преобразования, т. е. выступает в диалектическом единстве непосредственной деятельности и итога, результата этой деятельности, которые находят свое опосредованное вЫ-
ражение в понятиях, принципах, категориях и т. п. Выработка в процессе правоприменения правоположений осуществляется на той же гносеологической основе, на которой происходит выработка понятий, принципов, категорий в общественно-производственной практике человека: углубление познания именно в процессе практической деятельности, учет повторяющихся особенностей общественных отношений.
Идет ли речь об условиях политически и юридически правильного применения правовых норм, или о раскрытии смыслового содержания отдельных понятий и терминов, входящих в правовую норму, или об уточнении соотношения одних правовых норм с другими, или о соотношении между собой элементов правовых норм, всегда судебная практика —это определенные положения, обладающие соответствующей степенью обобщенности и обязательности и, следовательно, соответствующей степенью распространенности на аналогичные дела, аналогичные ситуации. Поэтому можно считать, что общие положения, выступающие содержанием судебной практики, как специфический итог, результат судебной деятельности представляют собой именно правовые положения, т. е. положения, обладающие определенной степенью обобщенности и обязательности.
Пленум Верховного Суда СССР часто ссылается в обоснование своих постановлений тто конкретным делам на положения, вошедшие в руководящие разъяснения. И следовало бы обсудить вопрос о дополнении соответствующего акта, например Положения о Верховном Суде СССР, правилом о том, что несоответствие решения суда руководящим разъяснениям является основанием для отмены такого решения. Подобного рода нормы существуют в законодательстве некоторых зарубежных социалистических стран. Есть, например, такое правило в Положении о Верховном Суде ПНР. Там прямо указано, что несоответствие решения директивам Верховного Суда может служить основанием для отмены такого решения.
6. В заключение необходимо отметить, что судебная практика играет значительную роль в обеспечении единообразного применения судами законов. Разумеется, это единообразие должно соответствовать истинному смыслу и содержанию закона, способствовать укреплению социалистической законности, а не отступлению от
28
нее. Иначе говоря, основное в судебной практике — не всякое единообразие, ибо может иметь место (и бывало) единообразие в неправильном применении, в искажении закона, а законность, включающая тем самым вытекающее из нее единообразие.
Проблема соотношения судебного толкования и конкретизации правовых норм в общей теории права
1. Развитая выше точка зрения на природу и содержание судебной практики, а также на процесс конкретизации права одними авторами разделяется, другими — оспаривается. Не ставя перед собой задачу обозреть всю литературу, посвященную этой весьма старой и спорной проблеме теории права, отметим лишь некоторые, наиболее типичные взгляды авторов, как отрицающих за судебной практикой правоконкретизирующую роль, так и признающих за ней такую роль.
И. Б. Новицкий считал неправильным утверждение о том, что процесс толкования и применения многих законов неразрывно связан с выработкой конкретизирующих их правоположений. В частности, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР он трактовал лишь как акты толкования и разъяснения норм права, имеющие своей целью обратить внимание судов на ошибки, допускаемые ими при применении норм, и устранить эти ошибки1.
В 1955 году И. С, Тишкевич выступил со статьей, в которой категорически высказался против утверждения, что сам процесс толкования норм права содержит в себе правотворческие элементы, что толкование детализирует положения закона2.
По мнению Л. С. Явича, чьи высказывания по этому вопросу относятся к 1971 году, «нормативность» актов официального толкования закона заключается лишь в их
1 См. И. Б. Новицкий, Источники советского гражданского
права, стр. 135, 137, 138, 140, 141. Примерно ту же позицию зани
мает А. С. Шляпочников, 'считающий, что Верховный Суд СССР
не регулирует в своих руководящих постановлениях общественные
отношения, ибо у него отсутствуют нормотворческие функции
(см. А. С. Шляпочников, Толкование уголовного закона, Гос
юриздат, 1960, стр. 33—44).
2 См. И. С. Тишкевич, Являются ли руководящие указания
Пленума Верховного Суда СССР источником права, «Советское
государство и право» 1955 г. № 6.
29
обязательности для неперсонифицированного круга лиц (организаций, органов), само же по себе официальное толкование — это разъяснение смысла юридических
норм1.
А. В. Мицкевич также отрицает за судебными органами право на конкретизацию, считая, что конкретизирующая закон деятельность входит в компетенцию лишь правотворческих органов2.
Но наряду с этими взглядами, отрицающими за судебной практикой функцию выработки конкретизирующих закон правоположений, еще в 40-х годах были высказаны соображения противоположного характера. Правда, разные авторы по-разному раскрывают содержание конкретизации, что приводит их к различным, а иногда даже к внутренне противоречивым выводам.
Уже вскоре после издания в 1938 году Закона о судоустройстве в литературе стал обсуждаться вопрос о юридической природе постановлений Пленума Верховного Суда СССР. Было высказано мнение, что эти постановления являются своеобразными нормативными подзаконными актами и, следовательно, источниками права3.
Одним из первых авторов, обративших внимание в связи с обсуждением вопроса о природе постановлений (общего характера) Пленума Верховного Суда СССР на то, каким путем вырабатываются им нормативные поло-' жения, была В. И. Каминская. Она указала, что гам процесс толкования норм права содержит в себе правотворческие элементы, поскольку толкование раскрывает
1 См. Л. С. Я в и ч, Право и общественные отношения, «Юридическая литература», 1971, стр. 88—89. По мнению С. Г. Ткачевой, «устоявшиеся судебные решения, выработанные практикой, дают образец для решения аналогичных дел, однако это не является конкретизацией закона в юридическом смысле». Поэтому надо различать логическую конкретизацию (индивидуализацию) содержания закона при применении его к конкретной ситуации и конкретизацию как правотворческий процесс, субъектом которого могут быть лишь компетентные подзаконные государственные органы (см. С. Г. Т к а-ч е в а, Судебное решение в системе актов применения норм права, «Советское государство и право» 1972 г. № 9, стр. 111).
2 См. «Общая теория советского права», «Юридическая литера
тура», 1966, стр. 146—147.
3 См. П. Орловский, Значение судебной практики в разви
тии советского права, «Советское государство и право» 1940 г.
№ 8—9; М. М. Исаев, Судебная практика Пленума Верховного
Суда СССР как источник уголовного права, «Ученые записки
ВИЮН», вып. V, М., 1947, стр. 75—78; М. Д. Шаргородский,
Уголовный закон, М., 1948, стр. 41.
г
и детализирует положения закона, содержавшиеся в нем до этого лишь в скрытом виде1.
В 1955—1956 годах на страницах журнала «Советское государство и право» развернулась дискуссия о природе руководящих указаний (с 1957 года — разъяснений) Пленума Верховного Суда СССР. Большинство авторов статей и писем, поступивших в редакцию журнала в связи с опубликованием упомянутой статьи И. С. Тишкеви-ча, не согласились с положениями, содержащимися в этой статье, и признали, что в руководящих указаниях имеются правила, конкретизирующие закон, и что поэтому такие правила следует признать своеобразными подзаконными актами2.
В редакционной статье журнала, в которой были подведены итоги дискуссии, получило поддержку мнение большинства. Толкование норм права, содержащееся в руководящих указаниях, было признано официальным нормативным толкованием, а сами указания — подзаконными нормативными актами, посредством которых Верховный Суд СССР руководит деятельностью всех судебных органов в стране. Было также констатировано, что Пленум нередко издавал новые нормы права, дополняющие действующее законодательство, но выражалось пожелание, чтобы пробелы в законе в дальнейшем восполнялись законодательным путем3.
2. Отвлекаясь от деталей, отличающих позиции раз* личных авторов, необходимо отметить основные направления в трактовке этого вопроса. Одни авторы исходят из того, что толкование закона неразрывно связано с его конкретизацией, что толкование есть познание закона посредством конкретизации. Другие авторы толкование и конкретизацию рассматривают как различные явления. Наиболее ярко первая точка зрения выражена А. Ф.Чер-
1 См. В. И. Каминская, Роль Верховного Суда СССР в
развитии советского социалистического права, «Советское государ
ство и право» 1948 г. № 6, стр. 36. Еще ранее, в 1946 году, не в свя
зи с дискуссией о природе руководящих указаний Верховного Суда
СССР, а по другому ' поводу о конкретизации закона писал
А. А. Пионтковский (см. А. А. Пионтковский, К методологии
изучения действующего права, «Ученые записки ВИЮН», вып. 6,
М., 1946, стр. 42—43).
2 См. «О юридической природе руководящих указаний Пленума
Верховного Суда СССР (редакционная статья)», «Советское госу
дарство и право» 1956 г. № 8, стр. 13—15.
3 См. там же, стр. 17—21.
31
данцевым. По его мнению, конкретизация норм права — важный мыслительный акт, способствующий раскрытию смысла нормы. «Конкретизация как процесс выведения более конкретных положений из более общих норм — это сам процесс толкования и ничего более. Никаких специфических мыслительных процессов в ходе конкретизации норм права, кроме процессов толкования, нет». И потому конкретизация — не акт правотворчества, ибо «цель толкования—выразить содержание норм права в более детальных, развернутых и точных положениях и терминах», а это означает, что акты толкования едины с конкретизируемой нормой1. Тем самым, по мнению А. Ф. Чердан-цева, и обосновывается обязательность правоположений, вырабатываемых Пленумом Верховного Суда СССР: «Эти конкретизирующие нормы действуют, являются обязательными постольку, поскольку они суть логическое следствие нормы, сформулированной самим законодателем»2.
Ограничивает понятие конкретизации К. И. Комиссаров. Он связывает конкретизацию лишь с теми нормами, которые уполномочивают суд, руководствуясь указанными в этих нормах общими критериями, принимать самостоятельные решения по вопросам права. Вслед за Н. Б. Зейдером К. И. Комиссаров считает, что основной формой судебного усмотрения является конкретизация субъективных прав и обязанностей. Но в отличие от Н. Б. Зейдера, полагавшего, что «свою предельную определенность норма права получает в состоявшемся судебном решении»3, К- И. Комиссаров утверждает, что закон не нуждается в уточнении, ибо он достаточно определенен, а потому задача суда состоит лишь в том, чтобы точно применить закон. Исходя из этого, применение норм права «не следует смешивать с конкретизацией субъективных прав как одной из форм судебного усмотрения»4. Отсюда окончательный вывод: конкретизация нужна только в том случае, если ее предусматривает сам зако-
1 А. Ф. Черданцев, Вопросы толкования советского права*
стр. 38, 39.
2 Там же, стр. 44.
3 Н. Б. 3 ей дер, Судебное решение по гражданскому делу, М.,
1966, стр. 46.
4 К. И. Комиссаро в, Судебное усмотрение в советском
гражданском процессе, «Советское государство и право» 1969 г,
№ 4, стр, 51.
312,
податель — в остальном суд лишь толкует, уясняет действительный смысл закона1.
Если А. Ф. Черданцев связывает конкретизацию закона с мыслительным процессом толкования2, то М. А. Гур-вич исходит из того, что конкретизация закона представляет собой постоянно углубляющееся познание его истинного смысла и содержания, раскрываемого в процессе юрисдикционной деятельности.
По мнению М. А. Гурвича, субъективная конкретизация— это результат познания спорного правоотношения (под объективной конкретизацией нормы М. А. Гурвич понимает объективно существующее правоотношение как результат ее действия). «Но конкретизация,— пишет он,— не направлена на создание правила, хотя бы для данного случая, в ней нет и не должно быть нормотвор-ческих элементов. Это не мешает судебному решению и тем более судебной практике быть важным фактором развития советского права в смысле раскрытия его действительного смысла и объема, способного изменяться в связи с изменением регулируемых правом общественных отношений»3.
В. В. Лазарев, как и М. А. Гурвич, связывает процесс конкретизации с правоприменительной деятельностью юрисдикционных органов. Толкование, отмечает В. В. Лазарев, входит в процесс применения права. Такая деятельность направлена на реализацию прав и обязанностей субъектов правоотношений.
Присоединяясь к мнению авторов этих строк, В. В. Лазарев считает, что конкретизация юридических норм внутренне присуща процессу применения права. В. В. Лазарев рассматривает конкретизацию применяемой юридической нормы как творческий процесс и ограничивает ее теми случаями, когда она влечет на основе нормы создание новых положений. «Но в таком случае,— заключает
1 См. К- И. Комиссаров, Судебное усмотрение в совет
ском гражданском, процессе, «Советское государство и право»
1969 г. JSfe 4, стр. 52.
2 «Задачей толкования,— пишет А. Ф. Черданцев,— является
раскрытие содержания общего (нормы права) применительно к от
дельному, охватываемому общим (реальному факту) через особен
ное (более конкретное суждение о содержании норм права)»
(А. Ф. Черданцев, Гносеологическая природа толкования права,
«Советское государство и право» 1972 г. N° 11, стр. 109).
3 М. А. Гурвич, О применении советским судом гражданских
законов, «Ученые записки Всесоюзного юридического заочного инсти
тута», вып. XVI, М., 1969, стр. 271.
33
3, Заказ 4G38
он,— конкретизация большей частью выходит за пределы применения правовых норм, хотя и «обслуживает» деятельность правоприменительных органов»1.
Поэтому В. В. Лазарев разграничивает правоприменительные акты, не имеющие своей целью установление правовых норм, и конкретизацию. Судебное толкование в СССР, по его мнению, является только казуальным2, В. В. Лазарев признает и допускает также нормативное толкование, но «было бы крушением принципа законности,— пишет он,— если бы под видом толкования создавались новые нормы»3. Правоконкретизирующая же деятельность советского суда, получающая все большее признание, возможна и необходима в тех случаях, когда «суды привносят в правоприменительный акт (судебное решение) новый элемент (в отличие от толкования права), новое установление, которое отсутствует в самом нормативном акте, хотя и не выходит за его рамки. Особенно наглядно это проявляется в решениях, основанных на нормах с оценочными понятиями («злостность», «тяжкие последствия», «непригодность», «производственная необходимость», «уважительные причины» и т. д. и т. п.)».
Взгляды А. К. Безиной во многом совпадают со взглядами В. В. Лазарева; они соавторы одной работы4. Однако в своей последней работе, посвященной роли судебной практики в развитии советского трудового законодательства, А. К. Безина уточняет свою позицию относительно обоснования и содержания конкретизации норм права. Она более определенно, чем В. В. Лазарев, обосновывает возможность и необходимость конкретизации теми случаями, когда «законодатель, намеренно неполно уре-
1 В. В. Лазарев, Применение советского права, изд-во Ка
занского университета, 1972, Стр. 271.
2 См. там же, стр. 60, 100.
3 В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 67.
В другом месте своей работы В. В. Лазарев вынужден «в силу диа
лектической связи отдельного, особенного и всеобщего» признать
более широкое действие актов применения правовых норм, чем то
воздействие, которое имеет место в каждом отдельном случае. Но
этим, заключает он, не устраняется разница между нормативными
актами и актами применения правовых норм (там же, стр. 60—61).
4 См. А. К- Безина, В. В. Лазарев, Правоконкретизирую
щая деятельность судов и ее роль в развитии советского права,
«Вопросы социалистической законности в деятельности администра
тивных и хозяйственных органов», изд-во Казанского университета,
1968.
34
гулировав общественные отношения в норме, молчаливо управомочивает судебные органы заполнить в общем виде закрепленный в законе правовой признак, правовое установление более конкретным содержанием»1. Речь идет об оценочных понятиях, содержащихся в бланкетной форме в некоторых правовых нормах, раскрываемых и наполняемых конкретным содержанием судом в его правоприменительной деятельности, например об указаниях в законе на «производственную необходимость», «уважительные причины» и т. д.2. Таковы основные направления в трактовке понятия конкретизации, осуществляемой в процессе правоприменительной деятельности.
3. Мы не исчерпали всего оттенка мнений о содержании понятия конкретизации, высказанных в юридической литературе3. Но из сказанного видно, что понятие конкретизации зачастую трактуется различными авторами по-разному, имеются и противоречивые суждения, что нет должной ясности в соотношении толкования и конкретизации.
Прежде всего, само понятие конкретизации раскрывается различно.
Одни авторы считают, что конкретизация — явление, присущее лишь применению нормы права к конкретному
1 А. К. Безина, Судебная практика и развитие советского тру
дового законодательства, изд-во Казанского университета, 1971,
стр. 30, 49.
2 См. М. И. Бару, Оценочные понятия в трудовом законода
тельстве, «Советское государство и право» 1970 г. № 7, стр. 104—105.
3 См. об этом П. Е. Н е д б а й л о, Применение советских право
вых норм, Госюриздат, 1960. П. Е. Недбайло исходит из того, что
акты толкования «конкретизируют и детализируют нормы как об
щие и абстрактные правила для практического их осуществления
в общественной жизни», хотя в ходе своих рассуждений он связы
вает детализацию норм с их толкованием, а конкретизацию с изда
нием подзаконных нормативных актов (стр. 489). Я. М. Брайнин
усматривает конкретизацию в уголовном праве главным образом в
уточнении составов преступлений, в развитии содержания норм пра
ва (см. Я. М. Брайнин, Уголовный закон и его применение,
«Юридическая литература», 1967, стр. 222, 223). Конкретизацию пра
вовых норм А. С. Пиголкин связывает с принятием руководящих
указаний Пленума Верховного Суда СССР (см. А. С. Пиголкин,
Толкование нормативных актов в" СССР, Госюриздат, 1962, стр. 141).
См. также В. П. Реутов, Стадии воздействия юридической прак
тики на развитие законодательства, «Правоведение» 1970 г. № 3;
Н. Н. В о п л е н к о, Акты толкования норм советского социалисти
ческого права, автореферат канд. дисс, Саратов, 1972; А. С. Ш а б у-
р о в, Формальная определенность права, автореферат канд. дисС,
Свердловск, 1973, и другие работы.
35
3*
случаю. Никаких правоположений при этом не вырабатывается; налицо только правильное раскрытие содержания закона, его правильное истолкование как общего правила поведения, обнимающего особенное и отдельное, которое заключено в его гипотезе, диспозиции и санкции, применяемого к данному индивидуализированному отношению.
Такая точка зрения логически ведет к отрицанию возможности нормативного толкования закона даже высшими судебными инстанциями: они в своих решениях, включая и руководящие разъяснения, лишь отмечают недостатки, допущенные при применении судами законов, и дают указания о том, как надо правильно толковать закон— раскрывать его смысл и содержание (И. Б. Новицкий).
Другие авторы допускают нормативное толкование законов высшими судебными инстанциями, т.е. толкование, выражающееся в обобщенных разъяснениях. Однако отсюда также делается заключение, что и при нормативном толковании конкретизация — это лишь выведение конкретных положений из более общих норм, т. е. в конечном счете не более как процесс толкования (А.Ф.Черданцев).
На этой позиции основано различное понимание некоторыми авторами связи категорий «толкование» и «конкретизация» норм права. Одни считают, что любая конкретизация, как индивидуализированная, так и нормативная, есть необходимый элемент (момент) толкования, что толкование невозможно без конкретизации (А. Ф. Черданцев). Другие различают толкование и конкретизацию, считая, что раскрытие смысла и содержания закона в его рамках, т. е. толкование присуще только актам применения закона к отдельным отношениям. Конкретизация же закона осуществляется лишь тогда, когда законодатель уполномочивает суд раскрыть тот или иной признак правовой нормы (критерий, оценочное понятие), указанный в ней в самой общей форме, исходя из конкретных обстоятельств дела, из сложившейся ситуации (В. В. Лазарев, А. К. Безина). Тем самым, по мнению В. В. Лазарева, А. К. Безиной, суд самим законодателем уполномочивается на правотворчество, на то, чтобы дополнить, конкретизировать закон, не выходя за рамки оценочного критерия.
Действительно, этот оценочный критерий иногда бы-
36
вает весьма широк. Например, брачно-семейное законодательство не предусматривает перечня оснований для расторжения брака, устанавливая лишь, что брак расторгается, если судом будет установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи стали невозможным (ст. 33 Кодекса о браке и семье РСФСР).
Небезынтересно отметить в связи с этим, что за период с 1944 по 1969 год Верховный Суд СССР вынес 93 определения по делам о расторжении брака, причем в 45 из них толкованию подвергались «основания расторжения брака», тогда как за тот же период Верховный Суд СССР вынес всего 17 определений по спорам о детях и 20 определений по спорам о разделе имущества между супругами1.
Кроме того, весьма широки по объему содержания и многие оценочные понятия, входящие в уголовно-правовую норму и т. д.
Однако, с нашей точки зрения, в случае конкретизации оценочных критериев правильнее говорить не о дозволенном законом правотворчестве суда, а о предоставлении законодателем суду широкой возможности осуще-влять выработку правоположений. Именно в этом случае особенно видна тесная связь процесса конкретизации с процессом толкования правовых норм.
Как совершенно справедливо отмечает А. Наумов, в использовании оценочных понятий («тяжкие последствия») видно стремление законодателя дать должностным лицам, применяющим, уголовно-правовую норму, максимальную возможность учета фактических обстоятельств конкретного уголовного дела. Судебная практика выработала примерные критерии в зависимости от стоимости похищенного таких оценочных понятий, как мелкое и крупное хищение, хищение в значительных и особо крупных размерах... В ряде случаев конкретизацию оценочных понятий осуществляет Пленум Верховного Суда СССР и Пленумы Верховных судов союзных республик2.
Наконец, существует мнение (в основном совпадающее со взглядами, высказанными нами выше) о том, что
1 См. С. П. Пелевин, Эффективность права и законодательство а.разводах, «Правоведение» 1971 г. № 3, стр. 98—99.
, 2 См. А. Наумов, О конкретизации - тяжких последствий преступного деяния, «Советская юстиция» 1972 г. № И, етр. II.
37
конкретизация закона возможна не только при наличии «оценочных понятий» в законе, но и в других случаях, что это необходимый процесс, связанный с переводом абстрактных положений закона в более конкретные положения, на базе которых решается дело. Однако и при таком понимании конкретизации норм права имеются расхождения в определении того, кто может быть субъектом конкретизации.
Одни полагают, что конкретизированные положения складываются лишь в процессе решения однородных отдельных дел и не считают судебной практикой руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР (С. И. Вильнянский). Другие признают, хотя и недостаточно последовательно, наличие конкретизирующих положений только в этих разъяснениях (С. С. Алексеев, А. С. Пиголкин).
Выше мы пришли к выводу, что конкретизация необходима не только тогда, когда суд уполномочен на это законом, но и в тех случаях, когда без нее, без выработки более конкретной нормы, закон не может быть применен. Поэтому нельзя согласиться ни с мнением А. Ф.Чер-данцева о том, что конкретизация представляет собой сам процесс толкования и ничего более, ни с мнением К. И. Комиссарова о том, что конкретизация нужна лишь там, где она предусмотрена самим законодателем. Оба эти автора, различно понимая конкретизацию, сходятся в своих выводах.
Неправ и В. В. Лазарев, полагающий, что конкретизация, выражающаяся в создании новых правоположе-■ний, выходит за рамки применения правовых норм.
Если стать на точку зрения упомянутых авторов, то надо прийти к заключению, вопреки многочисленным данным судебной практики, что вырабатываемые ею положения, закрепляемые или даже впервые сформулированные в постановлениях пленумов Верховных судов, есть лишь акты толкования закона. Логически развивая эту мысль, можно прийти к неверному выводу, что и законы, издаваемые на основе ив развитие некоторых основополагающих норм Конституции СССР, являются только раскрытием содержания данных положений — их истолкованием (например,. законодательство о вознаграждении по труду— -ст. 12 Конституции СССР, законодательство о праве личной собственности — ст. 10 Конституции СССР).
38
Следует также иметь в виду, что даже авторы, признающие за актами, конкретизирующими закон (например, ведомственными), нормативный характер, отрицают за ними свойство источников права на том основании, что такие акты не создают новой правовой нормы1. Не вдаваясь в обсуждение вопроса о понятии источника права, надо, однако, отметить, что независимо от того, будет или не будет нормативный акт, конкретизирующий закон, отнесен к источникам права, он является подзаконным регулятором определенного вида общественных отношений.
Итак, нельзя согласиться ни с С. И. Вильнянским, не признававшим руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР судебной практикой, ни с теми авторами, которые полагают, что субъектом конкретизации закона в правоприменительной судебной деятельности могут быть лишь высшие судебные инстанции, главным образом Верховный Суд СССР, ни с авторами, связывающими конкретизацию закона с правотворчеством суда на основе оценочных понятий в соответствии с предоставленными ему для этого полномочиями, ни, наконец, с теми авторами, которые считают, что судебной практикой создаются нормы, выходящие за рамки закона в тех случаях, когда закон отстает от жизни или имеет пробелы.
Основной аргумент противников признания конкретизирующих положений (даже тех, кто считает их нормативными) состоит в том, что эти положения не являются новыми правовыми нормами, что если бы это было так, законность была бы нарушена.
Поскольку речь идет о юрисдикционной, в особенности о судебной деятельности, ссылаются на ст. 112 Конституции СССР и на то, что нет законов, наделяющих судебные органы правотворческими функциями.
Верно, что конкретизирующие закон правополо-жения не должны быть новыми по отношению к конкретизируемому закону в смысле изменения этого закона или противоречия его содержанию. Такие правоположе-ния должны соответствовать общему смыслу закона, его цели; тем не менее они являются, хотя и подзаконными, но новыми положениями нормативного характера и толь-
1 См., например, П. Е. Н е д б а и л о, Применение советских правовых норм, стр. 355.
39
ко в этом смысле —своеобразными новыми «нормами», поскольку их ранее не было и без них невозможно регулировать конкретные отношения, осуществлять правоприменительную деятельность. Доказательством тому, поскольку речь идет о правоположениях, вырабатываемых судебной практикой, служат многочисленные случаи последующего восприятия этих правоположении законом. Общеизвестно, что многие правоположения, выработанные судебной практикой, были возведены в ранг закона в Основах уголовного судопроизводства, в Основах гражданского судопроизводства, изданных в конце 50-х — начале 60-х годов.
Если бы сформулированные в решениях судебных инстанций конкретизирующие положения не имели нормативного характера, стоило ли их вводить в Основы законодательства и в новые кодексы? Зачем, например, в ст. 58 Основ гражданского законодательства ввели норму о том, что нанимателю жилого помещения в доме, принадлежащем гражданину на праве личной собственности, может быть отказано в требовании о возобновлении договора по истечении срока, когда судом будет установлено, что помещение необходимо для личного пользования собственника дома и членов его семьи? Это правило, опирающееся на идею о потребительском характере права личной собственности на жилой дом, как уже отмечалось, было сформулировано Верховным Судом СССР еще в 1940 году и на протяжении 20 с лишним лет являлось, по существу, нормой, регулировавшей отношения между наймодателями — личными собственниками жилых домов и нанимателями, а в 1961 году было возведено в ранг закона. Совершенно ясно, что такое правило было фактическим источником права и до издания и введения в действие Основ гражданского законодательства.
Еще один пример. Исходя из общего смысла закона еще в 1925 году Верховный Суд РСФСР сформулировал норму о неприменимости исковой давности к искам государства по истребованию государственного имущества, эта норма была санкционирована ст. 17 Основ гражданского законодательства.
Таким образом, никакого «крушения законности» (чего опасается В. В. Лазарев) при признании конкретизирующих правоположении своеобразными нормами не происходит. Судебная практика —составная частыоридиче-
40
ской практики. А юридическая практика, как правильно отметил В. П. Реутов, составная часть процесса правового регулирования, одновременно являющаяся «поставщиком информации» для канала обратной связи между нормами права и общественными отношениями и в конечном счете для восприятия законодателем рекоменда^ ций, выработанных этой практикой1.
4. Вывод о том, что содержанием судебной практики выступает определенный процесс выработки правоположении (динамика) и сами правоположения, складывающиеся в процессе конкретизации нормы права при ее неоднократном применении по аналогичным делам (статика), получил за последнее время широкое признание в советской юридической литературе.
Например, В. П. Реутов, развивая идеи о наличии определенных стадий (этапов) воздействия юридической практики на содержание правовых норм, пришел к выводу, что стадии формирования результатов юридической практики соответствует особое правовое явление, которое он также именует правоположением. Речь идет, пишет он, «о прообразе будущей правовой нормы, сформулированном практикой правиле»2. Таким образом, В. П. Реутов подчеркивает динамический промежуточный характер правоположении, их значение для последующего совершенствования законодательства3.
Весьма подробно рассмотрен вопрос о правоположениях С. С. Алексеевым4.
С его точки зрения, наличие в действующем советском праве правоположении, вырабатываемых судебной практикой,— несомненный факт. С. С. Алексеев связывает процессы выработки таких правоположении и их последующего воплощения в правовые нормы с одним из объективных свойств права — динамизмом.
Он рассматривает также вопрос о том, насколько существование правоположении, складывающихся в судеб-
1 См. В. П. Р с у т о и, Стадии воздействия юридической прак
тики на развитие законодательства, «Правоведение» 1970 г. № 3,
стр. 115, 117.
2 В. П. Реутов, Юридическая практика и развитие законода
тельства, автореферат канд. дисс, Свердловск, 1968, стр. 10.
3 См. В. П. Реутов, Стадии воздействия юридической практи
ки на развитие законодательства, «Правоведение» 1970 г. № 3,
стр 118.
4 См. С. С. Алексеев, Социальная ценность права в
советском обществе, «Юридическая литература», 1971, стр. 135 и ел.
41
ной (юридической) практике, а отсюда и их признание наукой соответствуют требованиям социалистической законности.
С. С. Алексеев приходит к выводу, что если правоположения не выступают новыми нормативными решениями, а являются «непосредственным продолжением законов, логическим выводом из их содержания применительно к данным фактическим отношениям», то они и неизбежны, и целесообразны. Им же высказано интересное соображение о том, что правоположения представляют собой специфические правовые образования, являющиеся «сгустками» социалистического правосознания на грани их перерастания в юридические нормы.
С. С. Алексеев считает, что в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР эта грань пройдена и право-положения становятся конкретизирующими юридическими предписаниями (юридическими нормами), имеющими подзаконный характер.
«Следовательно,— пишет С. С. Алексеев,— конкретизирующие нормативные предписания и правоположения, складывающиеся в ходе судебной (юридической) практики, являются лишь результатом нормативного или казуального толкования общих норм социалистического права, в том числе и заложенных в них принципов»1.
В целом точка зрения С. С. Алексеева о роли и месте судебной практики представляется верной и соответствующей тенденциям развития советской правовой системы. Однако отдельные и весьма важные его соображения вызывают существенные возражения.
Представляется, что, наделяя правоположения, содержащиеся в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР, характером правовых норм, С. С. Алексеев не учитывает, что эти правоположения не обладают всеми признаками, которые объективно присущи норме права.
Другие авторы тоже признают наличие в советской правовой системе правоположений. Они согласны с тем, что судебная практика как результат судебной деятельности по применению и толкованию правовых норм выявляется в форме определенных положений, выработан-
1 С, С. Алексеев, Социальная ценность права в советском обществе, стр. 141.
4?
йУх путем более или менее длительного и единообразного применения закона (А. К. Безина)1.
Аналогичных взглядов придерживается и В. В. Ла-зарев2.
Оба этих автора полагают, что любое звено судебной системы, в том числе и районный суд, решая конкретное дело, может создавать правоположение путем вынесения решения по конкретному делу3.
В. В. Лазарев идет еще дальше, считая, что «любое действующее решение одного суда в известном смысле должно связывать решение другого». Он же полагает, что «нельзя считать вполне нормальным явлением такое положение дела, когда суд фактически руководствуется казуальным разъяснением, но в решении умалчивает об этом»4.
Соглашаясь с наличием в советской правовой системе правоположений, А. Ф. Черданцев считает необходимым вскрыть их относительно самостоятельную природу5. Он отмечает, что этот термин многозначен и обозначает различные по своей семантико-юридической природе явления. В свою очередь к правоположениям он относит нормы о нормах, суждения о содержании норм права и оценки.
Необходимо отметить, что существуют и иные точки зрения о роли и месте правоположений в советской правовой системе6.
Уже этот краткий обзор работ, появившихся в советской юридической литературе за последнее время7 по вопросу о правоположениях, показывает, что советская
1 См. А. К- Безина, Судебная практика и развитие советско
го трудового законодательства, стр. 11.
2 См. В. В. Лазарев, Применение советского права.
3 «Эти положения, как мнение соответствующего судебного
органа о применяемом законе, могут вырабатываться всеми судебны
ми инстанциями, начиная с районных народных судов»,— пишет
А. К. Безина («Судебная практика и развитие советского трудового
законодательства», стр. 12).
4 В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 103, 104.
5 См. А. Ф. Черданцев, Вопросы толкования советского пра
ва, стр. 44—45.
6 См., например, С. Г. Ткачева, Общие и конкретные нормы
в советском праве, «Теоретическая конференция аспирантов. Тезисы
докладов», М., 1970, стр. 11.
7 Следует в связи с этим отметить статью Н, Н. Вопленко
«Официальное толкование и конкретизация советских правовых
норм» в сб. «Вопросы теории государства и права» (Саратов, 1971).
40,
юридическая наука действительно открыла в правовой области весьма характерное и специфическое для советской правовой системы объективное правовое явление и приступила к его тщательному изучению1.
Аналогия закона и права и судебная практика
1. Аналогию закона и аналогию права, допускаемую законом либо прямо, либо молчаливо для многих отраслей советского права (за исключением уголовного права), не следует смешивать с охарактеризованным выше процессом конкретизации законодательства. В последние годы советская юридическая литература обогатилась рядом исследований о природе аналогии закона и права.
Как известно, о пробеле в праве можно говорить лишь тогда, когда отношения, подлежащие по своей природе правовому регулированию, действующими нормами права не охвачены. Это устанавливается самим законодателем (ст. 12 Основ гражданского судопроизводства) или такой вывод вытекает из самого смысла и содержания общественных отношений. Пробелы в праве существуют потому, что законодатель не смог или не сумел при издании закона объять все отношения, которые необходимо было закрепить этим законом, или потому, что возникли новые отношения, не урегулированные законом, хотя они должны быть включены в сферу правового регулирования.
Пробелов в праве нет, когда определенный круг общественных отношений вообще не нуждается в правовом регулировании. Нет пробелов и в том случае, если для
1 В юридической литературе зарубежных социалистических стран также осуществляется интенсивный анализ этого явления. Можно, например, указать па работу польского ученого А. Подгу-редкого «Очерк социологии права» («Прогресс», 1974), в которой сделан весьма спорный, но интересный вывод о специфической роли судебной правовой подкультуры в реализации правовых норм. На основе конкретно-социологических исследований А. Подгурецкий приходит к выводу о наличии специфической правовой подкультуры судей, которая в ряде случаев модифицирует применение правовых норм в судебной деятельности. Интересные работы о роли судебной практики появились и в других социалистических странах.
44
юридического решения вопроса, охватываемого общей нормой, возможна ее конкретизация и детализация1.
Однако авторы, писавшие об аналогии, не единодушны в своем анализе и определении этого понятия. Отсюда различные выводы о месте и роли аналогии в советской правовой системе.
По мнению большинства авторов, применение аналогии закона или аналогии права судом при разрешении конкретного дела (ст. 12 Основ гражданского судопроизводства) как акт, базирующийся на применении сходного закона или общих начал и смысла соответствующей отрасли советского законодательства, не означает, что суд в таких случаях создает для себя новую правовую норму, руководствуясь которой и решает данное дело. Применяется сходный закон, значит, это обычный правоприменительный акт. Такова, например, позиция К. И. Комиссарова, который считает, что «аналогия является способом восполнения пробелов не в законе, а в круге фактов, в круге общественных отношений, подлежащих правовому регулированию. Аналогия есть правоприменительный и ни в коем случае не правотворческий процесс». К. И. Комиссаров исходит из того, что восполнить пробелы в законе может лишь сам законодатель2.
При различии некоторых доводов и аргументации, определяемом иным подходом к раскрытию содержания правоприменительной деятельности, близки к этому выводу В. В. Лазарев, А. К< Безина и А. С, Пиголкин, писавшие в последние годы об аналогии права и закона.
По мнению В. В. Лазарева, пробелы в праве судом не восполняются, а преодолеваются, восполнить (устра-
1 См. об этом П. Е. Н е д б а й л о, Применение советских право
вых норм, стр. 455; С. С. Алексеев, Общая теория социалисти
ческого права, вып. 4, стр. 52—53; В. В. Лазарев, Применение
советского права, стр. 106—124; А. С. Пиголкин, Обнаружение и
преодоление пробелов в праве, «Советское государство и право»
1970 г. № 3, стр. 49—50; А. К- Безина, Судебная практика и раз
витие советского трудового законодательства, стр. 79—80.
2 См. К. И. Комиссаров, Судебное усмотрение в советском
гражданском процессе, «Советское государство и право» 1969 г.
№ 4, стр. 55. Еще ранее, в 1957 году, такой взгляд на аналогию
права был высказан А. В. Рыбиным. По его мнению, недопустимо
считать применение аналогии права судом правотворчеством,
(А. В. Рыбин, Вид и структура правовых норм, «Ученые
записки Пермского государственного университета», т. XV, вып. 3,
«Юридические науки», Пермь, 1957, стр. 45).
45
йить) пробелы может только законодатель. Повсеместное распространение, по его выражению, в литературе утверждения об аналогии как способе восполнения пробелов в ходе применения права является некритическим перенесением в советскую науку буржуазной теории, признающей правотворческую роль суда1. Примерно тех же взглядов придерживается А. К. Безина. При применении аналогии закона и права судом, отмечает она, не создается новой нормы права, а лишь применяется сходная норма или общие принципы отрасли права2.
Равным образом и А. С. Пиголкин, правда с некоторыми колебаниями и отступлениями, приходит к тому же заключению, т. е. к утверждению, что восполнить пробел может только законодатель3. Отступление же А. С. Пи-голкина от той категорической позиции, которую, например, занимает К- И. Комиссаров, состоит в утверждении, что при применении аналогии права «исполнитель как бы создает в своем сознании общее правило для решения соответствующей категории дел и решает рассматриваемое дело на основе этого правила (в условном смысле)»4. Впрочем и В. В. Лазарев признает, что пленумы Верховных судов при обнаружении пробелов в праве временно предварительно их восполняют до решения вопроса о судьбе пробелов законодательным органом5.
2. Такое признание, свидетельствующее об отступлении от занятой ранее названными авторами решительной позиции о природе аналогии, весьма знаменательно.
В этом отступлении, на наш взгляд, и устанавливается истина. В самом деле. Если правоприменительный орган «создает в своем сознании общее правило» для решения дела, если Верховные суды временно восполняют пробелы, значит аналогия закона (а тем более аналогия права) предполагает правотворческий акт, субъектом которого является правоприменительный орган. Этот орган, опираясь на сходство отношения, не
1 См. В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 107,
132—133; его же, Пробелы в праве и пути их устранения, «Юри
дическая литература», 1974.
2 См. А. К. Безина, Судебная практика и развитие советского
трудового законодательства, стр. 82.
3 См. А. С. Пиголкин, Обнаружение и преодоление пробелов
в праве, «Советское государство и право» 1970 г. № 3, стр. 57.
4 Т а м же.
5 См. В. В. Лазарев, Пробелы в праве и пути их устранения,
стр. 159.
46
г
урегулированного правовой нормой, с отношениями, урегулированными другой нормой, создает для решения дела новую норму, в которой имеются и сходные с действующей нормой и отличные от нее черты.
Следовательно, применяется не действующая норма (если бы это было так, не существовало бы проблемы), а другое, хотя в какой-то мере и сходное, правило. Такое правило, хотя бы оно было создано только для данного случая, существует, иначе не было бы правоприменительного процесса — подведения частного случая под общую меру должного или возможного поведения. Поэтому надо признать, что пробел в законе преодо* левается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение. Возражения против такой концепции, основывающиеся на том, что решение дела по аналогии закона не может служить образцом для решения аналогичных дел, бьют мимо цели. Ведь решение суда по советскому праву не является прецедентом, оно, как уже отмечалось, может быть использовано лишь в качестве прецедента толкования.
Независимо от того, какая конструкция кладется в основу применения аналогии закона, ни у кого не вызывает сомнения, что в этом случае речь действительно идет о преодолении пробела путем такой аналогии.
3. Сложнее обстоит дело с аналогией права, т. е. с решением не урегулированного законом отношения на основе общих начал и смысла данной отрасли законодательства. Ведь речь идет о том, чтобы из общих принципов, лежащих в основе данной отрасли права, вывести правило для решения дела. Не случайно выражается сомнение в том, что принципы права сами по себе могут регулировать поведение людей1. Такое регулирование должно быть опосредствовано нормами права. В. В. Лазарев, например, приходит к заключению, что аналогия права не есть аналогия в собственном смысле слова, что следовало бы говорить лишь об аналогии закона2.
Среди цивилистов распространено мнение, что ст. 4 Основ гражданского законодательства предусматривает
1 См. об этом И. С. Самощенко, О нормативно-правовых
средствах регулирования поведения людей, «Правоведение» 1967 г.
№ 4, стр. 36.
2 См. В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 138.
Ш
Г
аналогию права1. Мы полагаем, что эта статья имеет в виду не аналогию права: она предоставляет гражданам и организациям возможность порождать своими действиями гражданские права и обязанности, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства. Такие действия признаны законом юридическими фактами, если они подпадают под тот оценочный критерий, который заключен в понятии общих начал и смысла законодательства. Суд, когда возникнет спор, лишь проверяет, соответствует или не соответствует этому оценочному критерию возникшее на основе данных действий правоотношение. Только в этом смысле следует учитывать роль суда, определенную для него ст. 12 Основ гражданского судопроизводства.
Поэтому нам представляется ошибочным утверждение, что ст. 4 Основ гражданского законодательства «исходит из того, что гражданские права и обязанности могут порождаться общими началами гражданского законодательства»2. Эти права и обязанности возникают из действий граждан и организаций, не противоречащих указанным смыслу и началам, ибо закон обеспечил гражданам и организациям свободу в совершении таких действий, считает их юридическими фактами при условии соблюдения общих принципов, характеризующих данную отрасль законодательства.
. Следует прийти к выводу, что говорить о применении аналогии права можно лишь тогда, когда закон не уполномочивает в прямой форме кого-либо на создание своими действиями по своему усмотрению правоотношений; это можно утверждать, когда несмотря на отсутствие такого разрешения возникают не предусмотренные законом отношения, подлежащие включению в сферу правового регулирования.
В заключение еще раз надо подчеркнуть, что суд, применяя аналогию, создает норму как основу решения дела для данного конкретного случая, сходную с другой нормой, при применении аналогии закона или норму, опирающуюся на общие принципы, при применении аналогии права. Если применяемое судом положение стано-
вится правилом, которым руководствуются другие суды при разрешении таких же споров, и если это правило воспроизводится в постановлениях пленумов Верховных судов или первоначально формулируется ими и данным правилом руководствуются суды в своей деятельности, то нет никаких оснований отрицать тем самым в этой специальной области правотворческое значение судебной практики. Можно было бы привести много примеров, взятых из руководящих разъяснений пленумов Верховных судов, определений их коллегий по гражданским делам. Ограничимся лишь одним ярким примером, ставшим классическим.
Имеется в виду известное определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР по делу Марцинюка, вынесенное в 1940 году. В этом определении было постановлено, что вред, причиненный потерпевшему в результате его добровольных действий по охране социалистической собственности, подлежит возмещению. Коллегия сослалась при этом на ст. 131 Конституции СССР, обязывающую граждан беречь и укреплять общественную социалистическую собственность1. Вслед за этим определением в последующие годы был вынесен ряд решений, удовлетворивших требования граждан и их иждивенцев, пострадавших при спасении ими общественной собственности от пожаров и иных бедствий.
Эта практика была воспринята законодателем, стала законом, составляющим содержание гл. 13 разд. III Основ гражданского законодательства (ст. 95) и соответствующих глав гражданских кодексов союзных республик.
О расширительном и ограничительном толковании закона
Нет достаточного единства в советской правовой науке и по поводу объема и содержания понятий расширительного толкования и ограничительного толкования. Среди большинства представителей отраслевых юридических наук распространено мнение, что надобность в
4 Згзказ 4638
1 См., например, «Советское гражданское право» (учебник для
юридических институтов и факультетов), т. 1, изд-во ЛГУ, 1971,
стр. 51.
2 В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 141.
48
1 См. «Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда Союза ССР. 1940 год», М., 1941, стр. 224—225.
49
таком толковании возникает в тех случаях, когда словесный смысл нормы уже или шире ее действительного содержания. Распространительное или ограничительное толкование устраняет недостатки грамматической формы, искажающей действительный смысл закона. Мы присоединяемся к этому мнению.
Например, в ранее действовавшем Кодексе законов о браке, семье и опеке была норма, обязывавшая детей доставлять содержание своим нуждающимся и нетрудоспособным родителям. Ясно, что такую обязанность могли выполнить не малолетние, а взрослые дети, имеющие заработок или иное имущество.
Но существует и иной взгляд на проблему (расширительного и ограничительного толкования закона. Этот взгляд у цивилистов во время действия Гражданского кодекса РСФСР 1922 года находил свое подкрепление и поддержку в ст. 5 Вводного закона, допускавшей распространительное толкование ГК в случае, когда этого требует охрана интересов рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс. Такая норма была в то время оправдана, потому что Гражданский кодекс был издан в начальный период проведения новой экономической политики и допускал в определенных рамках частное предпринимательство и частную торговлю.
В новых гражданских кодексах никаких ссылок на распространительное толкование нет. Однако есть сторонники допущения расширительного и ограничительного толкования норм права в более широком смысле, чем тот, который определяется целью приведения текста нормы в соответствие с ее действительным логическим содержанием.
Так, А. К. Безина, правильно отмечая, что необходимость распространительного (расширительного) толкования вытекает из недостатков формы закона, законодательной техники1, приводит, однако, в подтверждение этой мысли иллюстрации из практики применения норм трудового права, выходящие, на наш взгляд, за рамки распространительного толкования. Так же обстоит дело и с приводимыми ею примерами ограничительного толкования. А. К. Безина наряду с названным обстоятельством, порождающим расширительное или ограничитель-
1 См. А. К. Безина, Судебная практика и развитие советского трудового законодательства, стр. 60, 88.
59
ное толкование, указывает вслед за П. Ё. Медбайло й йа второе основание такого толкования — это изменившаяся обстановка, расширившая или сузившая круг юридически значимых фактов, отвечающих критериям нормы1.
Позиция П. Е. Недбайло приемлема, поскольку охарактеризованные им факты охватываются общим смыслом нормы, но едва ли в таком случае следует говорить о расширительном или ограничительном толковании. Иллюстрации же, приведенные А. К. Безиной, как представляется, не подтверждают, а скорее опровергают эту мысль.
Так, Верховный Суд СССР, учитывая п. 20 Типовых правил внутреннего распорядка от 18 января 1941 г., установивших применение мер дисциплинарного взыскания к нарушителям трудовой дисциплины, указал, что увольнение по п. «г» ст. 47 КЗоТ 1922 года может состояться лишь при наличии предварительно наложенных на работника дисциплинарных взысканий. По мнению А. К. Безиной, это ограничительное толкование п. «г» ст. 47 КЗоТ2. Представляется, что в данном случае не было ограничительного толкования, была лишь учтена подзаконная, изданная компетентным органом норма, в соответствии с которой и стала применяться ст. 47 КЗоТ. Доказательством тому является ст. 17 ныне действующих Основ законодательства о труде Союза ССР и союзных республик, в которых эта норма была воспринята.
Во втором примере (расширительного толкования), приведенном А. К. Безиной, как нам кажется, также нет подлинно расширительного толкования в смысле приведения семантики нормы с действительным ее содержанием или даже в том, как трактует расширительное или ограничительное толкование П. Е. Недбайло. Речь идет о распространении судебной практикой льгот при увольнении по сокращению штатов на круг лиц, которые не предусмотрены соответствующим нормативным актом, хотя в этом акте круг лиц, пользующихся льготами, определен исчерпывающе и в категорической форме3. Это не расширительное толкование, а распространение нормы
1 См. П. Е. Недбайло, Применение советских правовых норм,
стр. 440; А. К- Безина, Судебная практика и развитие советского
трудового законодательства, стр. 60.
2 См. А. К- Безина, Судебная практика и развитие советского
трудового законодательства, стр. 66—66.
3 См. т а м ж е, стр. 67.
на лиц, ею не предусмотренных. В лучшем случае здесь можно говорить об аналогии закона, а еще точнее, о фактическом правотворчестве суда. Это также не конкретизация закона, ибо круг лиц, на которых он распространяется, определен совершенно точно. Такой распространительный акт суда, может быть, и целесообразен, но нарушает принцип законности1.
Расширительное и ограничительное толкование—не столько метод, сколько результат, итог познания смысла правовой нормы. И только при таком подходе можно говорить об использовании расширительного и ограничительного толкования в процессе конкретизации закона.
Формы судебной практики
1. Рассмотрение роли судебной практики в советской правовой системе было бы весьма неполным без анализа вопроса о формах судебной практики, т. е. о том способе выражения, который позволяет правоположениям, вырабатываемым судебной практикой, существовать в объективированном виде.
Формы судебной практики следует отличать от форм права, т. е, от тех исторически сложившихся способов •выражения волн господствующего класса, которые обус- -ловлены всем ходом общественно-экономического и поли- » тического развития. При этом следует иметь в виду, что право выступает как форма по отношению к экономическому, социальному, информационному содержанию, и в то же время право как относительно самостоятельное явление имеет свою собственную форму — различные способы объективирования государственной воли.
Говоря о формах судебной практики, которые обусловлены специфическими юридическими закономерности-
1 В. В. Лазарев не идет так далеко в интерпретации расширительного и ограничительного толкования и придерживается более правильной и соответствующей реальному содержанию рассматриваемых понятий позиции. Основное, отмечает он, это познание истинной воли законодателя; распространительное и ограничительное толкование допускается лишь в том случае, если словесный смысл нормы не выражает подлинной воли законодателя («Применение советского права», стр. 83—85).
52
ми, мы хотим показать и подчеркнуть лишь то обстоятельство, что и судебная практика как объективное правовое явление выступает в определенных, устойчивых, вполне уловимых формах.
Такой подход имеет и большое практическое значение, ибо четкое различие всех форм судебной практики позволяет успешно осуществлять ее систематизацию. Под систематизацией судебной практики следует понимать справочную работу по учету судебной практики в ее различных формах, сосредоточение по определенной системе в одном подразделении (в судах, в прокуратуре, научных или других учреждениях) документов, отражающих руководящие разъяснения, определения или постановления судебных органов. Классификация этих документов по определенной системе, т. е. определенное накапливание устоявшихся правовых положений, выраженных в различных формах, способствует улучшению правоприменительной деятельности.
Формы судебной практики есть то объективированное воплощение, которое приобретают определенные стороны судебной деятельности, связанные с конкретизацией правовых норм в процессе их применения. Эту зависимость между процессом конкретизации и способом его объективирования необходимо раскрыть, ибо после того, как выявлена зависимость формы от содержания, важно установить, почему данное содержание выражается в данной, а не в иной форме1.
С нашей точки зрения, следует различать судебную практику, объективированную, во-первых, в руководящих разъяснениях, которые дают Пленум Верховного Суда СССР и пленумы Верховных судов союзных республик судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел, и, во-вторых, в принципиальных решениях2 по конкретным делам судов разных уровней.
Эти разные способы (формы) выражения судебной практики, разумеется, тесно взаимосвязаны (например, руководящие разъяснения могут базироваться и на прин-
1 См. об этом С. Н. Братусь, О предмете советского граж
данского права, «Советское государство и право» 1940 г. № 1,
стр. 38.
2 Решение здесь понимается в широком смысле слова как по
становление, определение и т. д.
53
цйпиальных решениях по конкретный делам), но в то же время различаются между собой как по уровню конкретизации правовых норм и по степени обязательности, так и по некоторым иным признакам.
2. Руководящие разъяснения. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР и пленумов Верховных судов союзных республик представляют собой наиболее характерный для советской правовой системы способ выражения судебной практики. Только за пятилетний период полномочий Верховного Суда СССР (1967—1972 гг.) было принято 64 постановления по наиболее важным вопросам судебной деятельности. Руководящие разъяснения были даны Пленумом по применению законодательства о труде, о браке и семье; по вопросам авторского права, по делам, в которых одной из сторон выступает колхоз, о лесонарушениях и по другим категориям гражданских дел. В области применения уголовного законодательства руководящие разъяснения Пленума BepxoiBHoro Суда СССР затрагивали такие вопросы судебной практики, как борьба с хищениями социалистической собственности, хулиганством, вовлечением несовершеннолетних в преступную или иную антиобщественную деятельность, борьба с рецидивной преступностью, выпуском недоброкачественной, нестандартной и некомплектной продукции, нарушениями правил охраны природы и другими видами правонарушений. ' Оставляя в стороне все иные аспекты руководящих разъяснений и рассматривая их только как форму объективирования судебной практики, подчеркнем, что именно в этой ее форме с наибольшей полнотой проявляются все закономерности, которые присущи процессу конкретизации правовых норм.
Руководящие разъяснения содержат положения, конкретизирующие и детализирующие в рамках закона правовые нормы. Они носят руководящий характер, т. е. ими обязаны руководствоваться все иные звенья судебной системы при решении соответствующих вопросов. Формулировка п. «в» ст. 9 Положения о Верховном Суде СССР1 (и соответствующих статей законов союзных республик о судоустройстве) о руководящем характере разъяснений Пленума Верховного Суда СССР позво-
См. «Ведомости Верховного Совета СССР» 1957 г. № 4, ст. 85.
54
ляет утверждать, что руководящие разъяснения являют^ ся подзаконными нормативными актами1.
С нашей точки зрения, для усиления нормативного характера этих разъяснений следует, как уже отмечалось, принять правило, в силу которого несоответствие решения или приговора суда руководящему разъяснению является безусловным основанием для отмены или изменения такого решения или приговора.
Но, разумеется, уже и сейчас, поскольку существует практика отмены или изменения несоответствующих руководящим разъяснениям решений и приговоров, имеются основания для трактовки руководящих разъяснений как подзаконных нормативных актов, ибо эти разъяснения также носят общий характер и обязательны для судебных органов в силу специфики судебной деятельности. Потому мы и рассматриваем руководящие разъяснения как определенную форму выражения судебной практики.
Подчеркнем, что о нормативности руководящих разъяснений свидетельствуют и факты внесения изменений и дополнений в действующие руководящие разъяснения, так как в противном случае можно было бы еще раз разъяснить, напомнить, указать на ошибки судов, и этим дело бы ограничилось. То обстоятельство, что руководящие разъяснения определяют меру поведения судебных органов и в силу специфики судебной деятельности меру поведения неперсонифицированных участников общественных отношений, опосредуемых судебной деятельностью, свидетельствует о 'нормативном характере этих актов.
В итоге надо прийти к выводу, что хотя в Положении о Верховном Суде СССР не раскрывается юридическая природа руководящих разъяснений его Пленума по вопросам применения законодательства (п. «в» ст. 9 Положения), но анализ этих разъяснений подтверждает правильность вывода об их нормативном характере. Было бы целесообразно с учетом особенностей этих правопо-ложений, отличающих их от норм закона, дополнить
1 Отметим, что, пока в юридической науке идут споры о том, можно ли считать руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР подзаконными нормативными актами, в «Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств СССР» эти постановления публикуются именно как нормативные акты (см. «Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР» 1972 г. № 5),
55
соответствующей характеристикой руководящих разъяснений Положение о Верховном Суде СССР.
В связи с нормативным характером руководящих разъяснений (в указанном выше смысле) возникла потребность в определенной систематизации и даже кодификации этих разъяснений.
Идею о необходимости и важности кодификации руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР высказал Г. 3. Анашкин. Он отметил,' что принятие нового постановления Пленума Верховного Суда СССР о судебной практике условно-досрочного освобождения от наказания вызывается необходимостью, с одной стороны, кодифицировать руководящие разъяснения, данные по этому поводу Пленумом в 1961, 1963, 1965 и 1970 годах, а с другой стороны, ответить на новые вопросы, вызывающие затруднения в работе судов1. Такой акт, консолидирующий ранее данные разъяснения, был принят2.
Процесс консолидации руководящих разъяснений затронул и другие вопросы. В частности, в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» были кодифицированы четыре ранее данных разъяснения по применению законодательства об ответственности за хищения государственного и общественного имущества3.
Но точнее во всех этих случаях говорить не о кодификации, а о консолидации ранее изданных актов о судебной практике. Такой подход к систематизации судебной практики облегчает практическим работникам применение праваположений, содержащихся в разъяснениях Пленума.
Руководящие разъяснения— это обобщенная судебная практика, это учет, как правило, правоположений, сложившихся в ходе применения правовых норм по многим делам. Иногда в указанном смысле говорят, что руководящие разъяснения представляют собой вторичную
1 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1971 г. № б,
стр. 5—6.
2 См. постановление № 9 Пленума Верховного Суда СССР от
19 октября 1971 г. «О судебной практике условно-досрочного осво
бождения осужденных от наказания и замены неотбытой части на
казания более мягким» (там же, стр. 19—25).
3 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1972 г. № 4, стр. 9,
судебную практику. Вместе с тем в практике Верховного Суда СССР возникла и такая специфическая форма, как придание силы руководящего разъяснения принципиальным постановлениям по конкретным делам. Например, постановлению от 30 ноября 1962 г. по конкретному делу Таланова (в котором решались вопросы применения ст. 16 Закона об уголовной ответственности за воинские преступления в случае нарушений военнослужащими при некоторых обстоятельствах правил вождения или эксплуатации боевых, специальных или транспортных машин) была придана сила руководящего разъяснения Пленума Верховного Суда СССР. Пленум в своем постановлении по этому делу прямо указал (.п. 3): настоящему постановлению придать силу руководящего разъяснения1.
Представляется, что, придавая принципиальным постановлениям по конкретным делам силу руководящих разъяснений, Пленум может существенно усилить значение таких постановлений, устранить случаи разнобоя в судебной практике.
Оценивая в целом значение руководящих разъяснений как формы выражения судебной практики, можно прийти к выводу о большой перспективности этой формы, об объективных условиях ее существования и развития, о необходимости усиления ее значения путем дальнейшего совершенствования правовых актов, регламентирующих ее функционирование.
3. Решения по принципиальным конкретным делам* Не менее важное значение в советской правовой системе имеют принципиальные решения судов по конкретным делам. Эти решения при соответствующих условиях также становятся формой выражения судебной практики.
В советской юридической литературе проанализированы эти условия2. И хотя авторы соответствующих ра-
1 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1962 г. № 6, стр. 32—
35. В настоящее время пп. 2 и 3 постановления Пленума Верховного
Суда СССР от 30 ноября 1962 г. по делу Таланова признаны утра
тившими силу (см. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1973 г.
№ 3, стр. 16).
2 См. С. П. Вильнянский, К вопросу об источнике совет
ского права, «Проблемы социалистического права» 1939 г. № 4/5;
его же, Значение судебной практики в гражданском праве, «Уче
ные труды ВИЮН», вып. IX; И. Б. Новицкий, Источники совет
ского гражданского права; В. И. Каминская, Роль Верховного
Суда СССР в развитии советского социалистического права, «Совет-
57
бот придерживаются различных взглядов на роль судебной практики в советской правовой системе, все они подчеркивают, что для обеспечения единства и законности судебной практики большое значение имеют принципиальные постановления и определения высших судебных органов по конкретным делам. Отдельные судебные разъяснения закона, даваемые Верховным Судом СССР к Верховными судами союзных республик и опубликованные в печати, оказывают серьезное влияние на применение закона другими судами при рассмотрении аналогичных дел.
Каждое постановление Президиума Верховного Судг. РСФСР по конкретному делу, как отмечают многие практические работники, тщательно изучается .нижестоящими судами, так как оно ориентирует их на правильное применение законодательства при рассмотрении отдельных категорий судебных дел. В ряде постановлений отражаются важные, принципиальные и спорные вопросы, возникающие в судебной практике1.
Такая роль принципиальных постановлений и определений высших судебных органов по конкретным делам позволила, что уже отмечено выше, обозначить их как своеобразные прецеденты судебного толкования правовой нормы.
Отличие такого прецедента от судебного, по нашему мнению, заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права (это, как известно, исключено в советской правовой системе), прецедент же толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности.
ское государство и право» 1948 г. № 6; А. А. П и о и т к о в с к и й, Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-проку-рорских органов, Госюриздат, 1954; Т. Н. Добровольская, Понятие надзора за судебной деятельностью судов и его значение для улучшения работы органов советского правосудия, «Ученые записки ВНИИСЗ», вып. 1 (18), М., 1964; В. В. Лазарев, Применение советского права, и многие другие работы.
I См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1972 г. № 7, стр. 1,
58
На наш взгляд, именно о прецедентах толкования шла речь в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1964 г. «О мерах по улучшению систематизации законодательства и судебной практики в судебных органах». В этом постановлении Пленум предложил систематизировать и учитывать в судебной деятельности не только руководящие разъяснения, но и решения судов по вопросам, имеющим принципиальный характер. Пленум указал также, что к разнобою в судебной практике ведет вынесение судами «разных решений по аналогичным делам»1.
По существу, о прецедентах толкования идет речь и в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 апреля 1972 г. «О работе Президиума Верховного Суда РСФСР». В этом пункте сказано, что следует «принимать меры к правильному и единообразному разрешению принципиальных и спорных вопросов судебной практики, возникающих в судебных коллегиях и судебных составах Верховного Суда РСФСР»2.
Прецедент толкования способствует раскрытию смыслового значения правовой нормы, ее конкретизации и детализации в процессе неоднократного применения нормы по аналогичным делам.
Являясь образчиком правильного применения нормы права, прецедент толкования в силу своей убедительности, информационного характера, неоднократного применения получает общеизвестность, устойчивость и учитывается в судебной деятельности при применении нормы права, способствует правильному разрешению уголовных и гражданских дел.
Так, например, произошло с постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 14 сентября 1960 г. по гражданскому делу В. Д. Антипиной и С. А. Емельянова3.
Пленум разъяснил, что согласно действовавшему в то время закону (ст. 42-3 Кодекса законов о браке, семье и опеке) вполне возможно и допустимо взыскание алиментов с фактического отца в пользу матери, пё состоящей с ним в зарегистрированном браке, если этот отец совместно с матерью ребенка проживал длительное время, вел сообща хозяйство, совместно Содержал и вос-
1 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. № 4, стр. 12.
2 «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1972 .г. №7, стр.-4. ,
8 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1961 г. №1, стр. 7—9:
питывал детей. Указанная норма КЗоБСО обязывала лицо, которое взяло ребенка, не являющегося его родственником, на постоянное воспитание с иждивением, а затем отказалось от этой обязанности, выплачивать на содержание ребенка алименты, если у него нет родителей или родители не имеют достаточных средств. До этого постановления Пленума в судебной практике были большие колебания по данной категории дел относительно возможности применения ст. 42-3 к искам об алиментах, предъявляемых к фактическим отцам. После постановления Пленума по делу Антипиной и Емельянова судебная практика стала единообразной, отвечающей требованиям закона и коммунистической морали. Многие дела, аналогичные делу Антипиной, были рассмотрены судами. В большинстве случаев аналогичные иски удовлетворялись судами1. Судебное толкование по делу В. Д. Антипиной и С. А. Емельянова получило прецедентный характер и сыграло большую роль в регулировании общественных отношений.
Толкование, осуществляемое судебными органами, имеет разные формы и различную степень обязательности. Если толкование осуществляется в руководящих разъяснениях, то обязательность такого разъяснения для нижестоящих судов вытекает из Положения о Верховном Суде СССР и законов о судоустройстве союзных республик, устанавливающих компетенцию высших судебных органов.
Если толкование осуществляется по принципиальным конкретным делам, то определенная степень применимости выработанного положения основывается именно на прецедентном характере такого толкования, т. е. на том обстоятельстве, что по аналогичному делу вышестоящий суд уже применил определенным убедительным образом норму права.
В основе судебного решения и приговора должен лежать советский закон. Это — конституционное требование социалистического права, непременное условие укрепления социалистической законности. Совершенно недопустимо при разрешении какого-либо конкретного дела ссылаться на толкование правовой нормы, данное
судом по другому конкретному делу. Вместе с тем учитывать такого рода прецеденты толкования при решении некоторых принципиальных вопросов, касающихся аналогичных особенностей судебных дел, вполне возможно, допустимо и целесообразно.
Разумеется, не каждое решение по конкретному делу имеет характер прецедента толкования. Прежде всего такое толкование должно быть осуществлено в рамках закона, соответствовать смыслу закона, его требованиям. Оно должно учитывать основные принципы социалистического права, коммунистической морали, социалистического правосознания, соответствовать политическим задачам, интересам коммунистического строительства, базироваться на достижениях юридической науки.
Далее, хотя возникновение прецедента толкования связано с применением нормы права по конкретному делу, тем не менее прецедентный характер такое толков вание, как правило, получает только в случае неоднократного применения его по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер.
Прецедент толкования представляет собой определенное положение по применению норм права, т. е. содержит известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся существенные особенности общественных отношений.
Именно такой характер носят прецеденты толкования, раскрывающие оценочные понятия («крупные размеры», «мелкое хищение», «менее», «среднее» и т. д.). Примером может служить определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу, по которому надо было установить, идет речь о хищении социалистической или личной собственности и о размерах этого хищения. Коллегия указала, что кража личных вещей граждан из гардероба является преступлением против социалистической собственности и, если стоимость похищенных вещей не превышает 50 руб., такие действия квалифицируются как мелкое хищение1. Очевидно, что все эти определения в отношении качественных- и количественных характеристик преступных действий учитываются при решении аналогичных дел.
1 См., например, К- Плуту с, X. А у ст а, О судебной практике применения ст. 42-3 КЗоБСО, «Социалистическая законность1* 1962 г. К9 9, стр. 40—41.
60
1 См. «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1965 г. № 5, стр.0.
61
Положение о том, что «разница между государственной ценой и ценой, по которой реализовано похищенное имущество, подлежит взысканию в доход государства как неосновательное обогащение», имеет большое значение для правильного определения размера похищенного. Ясно, что при исчислении ущерба и размера похищенного надо исходить из стоимости имущества по государственным ценам, а не из сумм, вырученных от его реализации. Положение это возникло по конкретному делу и получило значение прецедента толкования1.
К делу необходимо приобщить документ, в неправильном составлении которого обвиняется подсудимый2. Это положение представляет собой конкретизацию важнейших принципов советского уголовного процесса — таких, как непосредственность, право на защиту. Действительно, в судебном заседании, только осматривая подлинный документ, а не копию, можно проверить обоснованность обвинения в неправильном составлении документа.
Подобных прецедентов толкования из самых различных отраслей права можно привести значительно больше, но и приведенных достаточно для того, чтобы показать все значение этого сложного правового явления в судебной деятельности.
Остановимся еще на одной черте прецедента толкования. Для того чтобы сыграть присущую ему роль, прецедент толкования должен быть опубликован. Публикация постановлений и определений высших судебных органов по принципиальным конкретным делам проводится в различных юридических сборниках, бюллетенях и т. п. Согласно установившейся традиции эти публикации снабжаются заголовками, отражающими суть решения, помогающими юридическим работникам ориентироваться в таких сборниках, учитывать содержащиеся в них документы при решении аналогичных дел, при систематизации судебной практики. Очевидно, что работа по составлению различных сборников, комментариев судебной практики имеет большое значение. Неточности, Ьшибки здесь совершенно нетерпимы, так как могут при-
вести (и иногда приводят) к возникновению ошибок й судебной практике.
В юридической литературе уже отмечались недостатки некоторых сборников судебной практики. Обращалось внимание и на необходимость тщательной, подготовки публикаций в соответствующих документах. Так, в уже цитировавшемся постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 апреля 1972 г. говорится: «Постановления Президиума Верховного Суда РСФСР по принципиальным вопросам судебной практики своевременно доводить до сведения всех судов республики путем опубликования их в «Бюллетене Верховного Суда РСФСР» и обзорах законодательства и судебной практики.
Считать целесообразным издание сборников постановлений Президиума Верховного Суда РСФСР по принципиальным вопросам судебной практики по уго^ ловным и гражданским делам» (п. И)1.
В ряде случаев вопрос о публикации принципиальных постановлений по конкретным делам мог бы решать сам суд. Это помогло бы в известной мере устранить субъективизм при составлении сборников судебной практики, способствовало бы установлению единообразия в применении правовых норм. В ряде зарубежных социалистических стран (в частности, в ПНР) такая практика значительно распространена.
4. Вывод о том, что одной из форм судебной практики в советской правовой системе является прецедент толкования правовой нормы, имеет как своих сторонников, так и своих противников.
В. В. Лазарев, например, полагает, что понятие «прецедент толкования правовой нормы» является вполне приемлемым, если не расширять само понятие толкования, т. е. не включать сюда результаты конкретизации права судами и положения, выработанные в ходе использования аналогии2. Он приходит к выводу, что «следование на практике соответствующим указаниям вышестоящих судебных инстанций, хотя бы они и были сделаны в связи с рассмотрением конкретного дела, оправдано и теоретически»3.
1 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1963 г. №. I, стр. 19.
2 См. «Сборник постановлений Пленума и определений коллегий
{верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса. 1946—
1962 гг>, Госюриздат, 1964, стр. 139,
62
L
1 «Бюллетень Верховного Суда РСФСР» 1972 г. № 7, стр. 4.
2 См. В. В. Лазарев, Применение советского права, стр. 99.
3 Там же, стр. 103.
63
Иной взгляд у П. Я. Трубникова. Он считает «неприемлемым мнение о том, что определения и постановления вышестоящих судов по принципиальным конкретным делам якобы являются прецедентами толкования право* вой нормы»1,
П. Я. Трубников возражает против придания прецеденту толкования правовой нормы обязательной силы. Он считает, что, поскольку речь идет о гражданских делах, распространение обязательности конкретного решения по делу на другие дела противоречило бы диспозициям ст. ст. 314 и 331 ГПК РСФСР и не согласовывалось бы с конституционным принципом независимости судей и подчинения их только закону2.
По его мнению, указания судебного надзорного органа по конкретному гражданскому делу о толковании правовой нормы обязательны для судов лишь тогда, когда они даны в постановлении Пленума Верховного Суда СССР либо Пленума Верховного суда союзной республики, которому придана сила руководящего разъяснения.
Наряду с этим П. Я. Трубников признает, что «определения и постановления вышестоящих судов, несомненно, влияют на судебную практику, особенно, если в них анализируются спорные вопросы применения правовых норм и если они становятся известными широкому кругу судебных работников путем их опубликования в юридической печати»3.
Но почему это происходит? Какова степень такого «влияния»? Каков его механизм? К сожалению, П. Я. Трубников ответа на эти вопросы не дает.
Понятие «прецедент судебного толкования правовой нормы» призвано, с нашей точки зрения, в сжатой форме выразить реально существующий в советской правовой системе процесс восприятия нижестоящими судебными органами принципиальных решений вышестоящих судебных органов по конкретным делам, отразить характерные черты этого процесса.
Конечно, такое восприятие происходит совсем не потому, что прецедент судебного толкования носит обяза-
тельный характер. Тогда бы это был судебный прецедент — явление, не свойственное советской правовой системе. Восприятие прецедента толкования осуществляется, как уже отмечено, на иной основе —в силу убедительности, аргументированности принципиального решения. С этим, как нам представляется, согласен и П. Я. Трубников.
«Разъяснение вышестоящим судом смысла правовой нормы должно быть обоснованным и безусловно правильным,— пишет он,— и в этом случае суд первой инстанции с подобным разъяснением не может не согласиться не в силу якобы присущей ему обязательности, а потому, что оно является убедительным»1.
Но суть дела не только в этом. Дело еще и в том, что такое принципиальное решение становится образцом для решений аналогичных вопросов, что оно придает большую стабильность иному решению, которое соответствует данному образцу, что оно конкретизирует общую правовую норму и что, наконец, оно приобретает характер правоположения. Именно перечисленные особенности принципиальных решений по конкретным делам и призваны отразить понятие «прецедент судебного толкования».
5. Правоположение — это новое юридическое понятие, охватывающее такие юридические образования, как руководящие разъяснения и прецеденты толкования, понятие, приближающееся к правовым нормам, но не совпадающее полностью с ними.
Анализ соотношения правоположения и правовой нормы был дан выше. Здесь же необходимо рассмотреть соотношение правоположения с руководящими разъяснениями и прецедентами толкования. Напомним, что правоположение представляет собой промежуточное явление, отличающееся по степени обязательности, обобщенности, формальной определенности от правовых норм, но вместе с тем, поскольку правоположение обладает определенной степенью обязательности, применимости, обобщенности, формальной определенности, тесно связанное с правовыми нормами и играющее поэтому регулятивную роль.
Зачастую правоположение превращается в классиче-
1 П. Я. Трубников, Надзорное производство по граждан
ским делам, «Юридическая литература», 1967, стр. 112.
2 См. там же, стр. ПО—111.
3 Т а м же, стр. 112.
64
1 П. Я. Трубников, Надзорное производство по гражданским делам, стр. 111,
65
5. Заказ 4G38
скую правовую норму (как правило, в периоды проведения кодификации законодательства). Но оно может оказывать регулятивное воздействие в своем первоначальном качестве, как образование судебной практики, в форме руководящего разъяснения, прецедента толкования.
Схематически это выглядит следующим образом: ПРАВОПОЛОЖЕНИЕ
Руководящее разъяснение Пленума по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел — имеет нормативный характер.
Принципиальное решение судебного органа по конкретному делу («прецедент судебного толкования нормы права») — воспринимается судебными органами в силу убедительности.
В структуру правоположения в качестве элементов входят как руководящие разъяснения, так и прецеденты судебного толкования, в силу того что источником возникновения руководящих разъяснений и прецедента толкования является деятельность судебных органов по применению правовых норм; как руководящие разъяснения, так и прецедент судебного толкования конкретизируют общие правовые нормы; и руководящие разъяснения, и прецедент судебного толкования — это определенные общие положения, т. е. выводы, принципы, соображения о применении правовых норм; руководящее разъяснение и прецедент толкования учитываются в судебной деятельности при решении аналогичных дел.
Вместе с тем между руководящими разъяснениями и прецедентом судебного толкования имеются различия: руководящие разъяснения носят официальный нормативный характер, что не свойственно прецедентам судебного толкования; руководящие разъяснения, как правило, возникают в результате обобщения группы, категории дел, прецеденты судебного толкования возникают по конкретному делу; руководящие разъяснения принимаются Пленумом Верховного Суда СССР или Пленумами Верховных судов союзных республик, прецедент судебного толкования может быть создан любым судебным органом; по своей обязательной силе руководящие разъяснения находятся ближе к правовому предписанию, прецедент судебного толкования — к правовому обычаю.
66
Вероятно, можно выделить и иные различия между этими двумя составными элементами структуры право-положения. Но с точки зрения роли судебной практики d правообразовательном и правоприменительных процессах значительно важнее то, что объединяет эти два явления, чем то, что их разделяет.
б. В последние годы возросло значение так называемых обзоров судебной практики. Например, только Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда СССР изучено более 2700 дел, обобщена судебная практика по 41 вопросу, в суды направлено 26 обзоров1.
Наметилась даже тенденция относить в обзоры те вопросы судебной практики, которые не получили соответствующего решения в постановлениях Пленума. В случае развития такой тенденции обзоры судебной практики окажутся своеобразными дополнениями к руководящим разъяснениям Пленума о судебной практике по соответствующей категории дел, своеобразной новой формой выражения судебной практики.
Например, о необходимости дать рекомендации в обзоре по вопросам, которые не сможет охватить постановление Пленума о применении в судебной практике Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, шла речь на Пленуме Верховного Суда СССР, который состоялся 12 19 октября 1971 г.2.
Необходимо вкратце остановиться и на роли периодической печати в формировании судебной практики.
За последнее время в газетах, журналах значительно увеличилась публикация постановлений и определений судебных органов по конкретным делам, а также их комментариев. Наряду с положительным значением подобного рода информационной практики в этой области возникают и отрицательные явления. Сюда следует отнести мнение, высказанное в некоторых газетах о том, что отдельные постановления судебных органов будто бы имеют характер правовых норм или значение судебного прецедента. Способствуют этой газетной практике и некоторые юристы. Так, в газете «Известия», анализируя одно из судебных решений, П. Стависский писал: «По
1 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1972 г. № 5, стр. 5.
2 См. «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1971 г. № б, стр. 4.
67
существу, создан правовой прецедент, ибо суд впервые прямо высказался за возмещение вреда, понесенного при спасении человека, четко применил аналогию права ...в связи с отсутствием специальной нормы. И, наконец, высказался за то, чтобы обязанность по возмещению вреда в рассматриваемых случаях возлагалась на виновных в создании угрозы для жизни людей»1. А в газете «Комсомольская правда» отмечалось: «В Верховном Суде РСФСР рассматривалось дело Рогозина, который уволился из-за того, что по окончании учебного заведения (заочно) предприятие не предоставило ему работу по полученной специальности. Судьи пришли к выводу, что он не может быть выселен из занимаемой квартиры в заводском доме без предоставления другого жилья. Это решение является руководящим указанием для народных судов при рассмотрении подобных ситуаций» (курсив наш.—С. Б., А. В.2). Учитывая значение в жизни нашего общества средств массовой информации, надо осторожно и глубоко научно подходить к освещению в периодической печати, по телевидению и радио вопросов о роли тех или иных решений судебных органов по конкретным делам. Неточная газетная «разъяснительная практика» здесь очень опасна.
В то же время для романской правовой системы (например, во Франции) характерна традиция, которая отрицает какую-либо правотворческую роль судебных органов. Правда, за последние десятилетия в обеих этих системах произошли определенные сдвиги: в англосаксонской — в сторону ослабления правообразующей роли суда, в романской — в сторону усиления. Но все-таки и ныне по критерию роли судебной практики можно совершенно четко различать эти правовые системы, можно также совершенно четко различать и иные правовые системы, занимающие промежуточные позиции в зависимости от оценки роли судебной деятельности в развитии и совершенствовании законодательства.
Е. А. Флейшиц в свое время обратила внимание на то, что процессы формирования в судебной практике общих положений, детализирующих правовые нормы, протекают на современном этапе и в таких правовых системах, которые, казалось бы, наиболее далеки от признания за судами правообразующей роли. Даже во французской правовой системе, с наибольшей полнотой воспринявшей в свое время доктрину Монтескье о том, что «судьи народа должны быть не более как уста, произносящие слова закона»1, роль судебной практики в развитии законодательства непрерывно возрастает2.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 19 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. >