1. Патентная (изобретательская) охрана

Патентная охрана, как наиболее распространенная, систематизированная и эффективная форма охраны, естественно, привлекла внимание специалистов прежде всего. Она имеет множество как сторонников, так и противников. Причем аргументацию и первых, и вторых следует считать вполне обоснованной.

Первоочередной интерес, с этой точки зрения, представляют остроумные высказывания американского специалиста Р.Лоолэpa 1 /413/:

Утверждают, что объект сам пo себе не подходи? для патентной защиты.

 Это хороший предлог уклониться от обсуждения данной проблемы.

Правовая защита программного обеспечения может помешать его широкому использованию. Поскольку ЭВМ работает с различными программами, никто не должен обладать монопольным правом на них. Аналогично можно утверждать, что автор не имеет права на свою пьесу, так как ее играют многие актеру, композитор - на симфонию, которую играют многие оркестры, и т.д.

Проведение экспертизы наталкивается на непреодолимые трудности.

1 В предисловии к статье Р. Лоолэр охарактеризован следующим образом: «Физик по образованию, юрист по профессии, программист во призванию. Он был первым, применившим ЭМВ в юриспруденции он руководит Комитетом электронного поиска данных Американской Ассоциация адвокатов» /413/.

Ладно, тогда найдем понятия и критерии для патента на программное обеспечение. Ведь ты же не прощаем воровства только потому, что вора трудно поймать!

Математику невозможно запатентовать.

Этот вопрос следует рассматривать в свете процессов Кинга или Прейтера и Уэй.

Программа - это лишь функция ЭВМ.

В 1941 году я запатентовал способ использования масс-спектрометра. Это оказалось возможным, так как масс-спектрометр валялся на полке 30 лет, а эта «новая функция» дала ему право на жизнь! То же самое и с программой. Если программа заставляет ЭВМ работать по-новому, то это не функция ЭВМ, а новый процесс, вызванный программой.

Трудно установить нарушение прав.

Эта трудность характерна, не только для объектов программного обеспечения ЭВМ, То же самое можно сказать и о химических процессах, и даже об устройствах, которые можно изготовить на своем заводе и спрятать от потребителей.

Судопроизводство медленно и дорого.

Это же можно сказать и о других объектах патентования.

1В ходе указанных процессов авторы доказали для данных конкретных изобретений непосредственную связь математики с техникой и преобладающую роль математики в создании изобретения. С этим согласился и патентный суд /167,699/.

Возмещение за понесенные убытки не компенсирует действительных убытков.

И в этом отношении положение не отличается от многих других объектов патентования”,

Мнение Р. Лоолэра вполне обоснованно и весьма компетентно с точки зрения как программирования, так и патентного дела.

Но кроме указанных Лоолэром и приведенных на с. 7 практических затруднений при патентовании объектов программного обеспечения ЭВМ имеется еще ряд весьма серьезных аргументов против патентования:

а) процедура патентования весьма продолжительна. На неё требуется от 2 до 5 лет, в то время как срок жизни самого программного обеспечения может быть короче;

б) объект имеет смысл патентовать тогда, когда в сфере производства его можно опознать, выявить и отделить от других защищенных и незащищённых объектов. В противном случае защита необоснованна,

в) отсутствует фонд программного обеспечения ЭВМ и, тем самым, возможность выявления аналогов, прототипов с которыми можно было бы сравнить новое решение, а также провести экспертизу;

г) поскольку для объектов этого типа очень трудно выявить случай нарушения прав; то полная публикация описания объекта, принятая: в патентных документах, с одной стороны, нецелесообразна, а с другой - может оказаться неоправданно емкой для патентного документа,

более подходящей для научной публикации, чем для патентного описания.1

Все эти аргументы, конечно, обоснованны. Тем не менее, они не могут отрицать возможность и необходимость патентования объектов программного обеспечения ЭВМ.

Ибо в конечном итоге вопрос вовсе не а том, подходят ли объекты к системе, или система к объектам. Основная проблема заключается в другом - нужна ли для этих объектов эффективная система защиты, например, на уровне изобретательского (патентного) права, или нет. А если действительно нужна, то эту систему нужно приспособить к объекту.

А. Хубер /325/ правильно отмечает, что «пригодность патентной системы определяется ее способностью удовлетворять новейшим требованиям науки и прогресса».

По поводу же приведенных аргументов мнения специалистов-сторонников защиты объектов программного обеспечения ЭВМ /I2, 40,389,562 и др./ - сводятся в основном к следующему.

 1.Длительный срок процедуры патентования не является принципиальным препятствием. Во-первых, следует полагать, что патентную защиту получат лишь новые, оригинальные, эффективные объекты программного обеспечения, выполненные действительно на уровне изобретений. И такие разработки, естественно, «живут» гораздо дольше

          1 Например, в описании к патенту Великобритании № I 492 081

“Computer Controller System ui-th a Reprogranmable Read only” имеется 15 страниц самого описания, 19 пунктов (2 страницы) патентной формулы, 131 страница программ и инструкций и 89 страниц блок-схем.

срока экспертизы. Во-вторых, следует разработать метода для машинного патентного поиска, выявления аналогов и прототипа предложенного объекта программного обеспечения ЭВМ, сравнения существенных отличий, выявления новизны, то есть проведения черновой экспертизе (окончательная экспертиза, естественно, остается за человеком-экспертом). Все это, конечно, создаст предпосылки для значительного ускорения процедуры экспертизы. В этом отношении программное обеспечение ЭВМ по своему построению, носителям и существу ухе подготовлено для обработки на ЭВМ, т.е. находится в более предпочтительном положении, чем любой другой объект экспертизы.

2.       Большое количество выданных патентов и авторских свидетельств на объекты программного обеспечения ЭВИСС&Х, ФРГ, ССОР, Япония, Великобритания и др.), практика проведения экспертизы по ним, целая серия решений патентных судов /752-§51/ и публикаций /216,237,238,372,404, 516,539,697 и др. / опровергают утверждения о том, что объекты этого типа вообще невозможно сравнить, выявить, опознать, составить для них патентную формулу и т.п. Все это фактически сделано для тысяч объектов, на которые выданы патенты.

Некоторые специалисты утверждает, что в принципе этот вид объекта не отличается от традиционных объектов патентования.

Л. Хубер /325/ говорят, что «многие пункты патентных формул, в которых регулирую, управляют, следят,

избирают, сравнивают, посредничают - содержат не что иное как алгоритм!», а также, что «несмотря на автоматизацию управления, программное управление работой является способом работы».

3.       Проблема отсутствия фонда патентных документов для поиска аналогов и проведения экспертизы вряд ли мажет стать серьезным препятствием при желании признания патентоспособности программного обеспечения ЭВМ. Ведь аналогичные проблемы возникали во все времена существования патентной системы при введении новых объектов охраны (напр., оптические устройства - в 1914г., способы контроля и испытания в производстве ~ в 1949г. s Великобритании, вещества, полученные химическим путем, - в 1968г. в ФРГ и а 1973г. в СССР и пр.) и всегда преодолевались. В данном же случае имеются еще большие возможности в виде:

во-первых, патентов и авторских свидетельств на способы и устройства, не базирующиеся на программном обеспечении;

во-вторых, достаточно большого количества уже выданных патентными ведомствами патентов на объекты программного обеспечения ЭВМ;

в-третьих, непатентных публикаций (в частности, в СССР уже с 1966г. существует Государственный фонд алгоритмов и прогреми - ГФАП, издаются аннотированные сборники «Алгоритмы и программы”).

 4. Публикацию всех материалов программного обеспечения ЭВМ действительно следует считать нецелесообразней. Очевидно, в патентных документах было бы достаточно дать необходимую информацию для потребителей о возможностях, используемом математическом аппарате, алгоритмическом языке и эффективности объекта программного обеспечения. Все остальные материалы уже могут быть переданы непосредственно при заключении лицензионной сделки. И в выданных на сегодня патентных документах hp программа или алгоритмы, как правило, приводятся описание принципов выполнения программированных способов иди структуры устройств, построениях по заданному алгоритму, а сами программ иди алгоритмы в описаниях приводятся обычно в виде приложения или графического материала, если они вообще приводятся. Однако, естественно, что именно в вопросе об объеме публикации сущности разработки, в случае признания возможности защиты объектов программного обеспечения ЭВМ по патентному (изобретательскому) праву, должны быть разработаны специальные формы, требования и нормы, обусловленные спецификой этого объекта.

 При о спаривании возможности защиты объектов программного обеспечения ЭВМ по нормам изобретательского (патентного) права большинство авторов указывает на несоответствий! этого вида объектов критериям изобретения. Как известно, критерии изобретения для различных стран различны и исходят из национального законодательства.

Ниже это вопрос будет рассмотрен с точки зрения советского законодательства.

В соответствий с п.21 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях в СССР изобретения должны обладать четырьмя признаками:

1) новизной;

2) существенными отличиями;

3) быть техническим решением задачи и

4) давать положительный эффект.

Когда речь идет о действительно новых, оригинальных объектах программного обеспечения ЭВМ, обладающих так налагаемым изобретательским уровнем, то, очевидно, нет сомнений в том, что им присущи три признака изобретения: новизна, существенные отличия и положительный эффект. И с этим соглашаются фактически все авторы.

Спор возникает по поводу признака «техничности».

Х.-Р. Рейхель'/568/ вообще считает постановку такой проблемы на современном этапе делом неправомерным, ибо практически невозможно провести четкую границу между» математическими и электронными элементами многих решений и систем (АСУ, логические машины, микропроцессоры и пр.), а посему «отделение технического от нетехнического не является проблемой эпохи карманных калькуляторов».

Здесь открываются две возможности: с одной стороны, можно действительно вести спор о техничности иди нетехничности объекта, с другой же стороны, можно вообще отказаться от этого признака.

Рассмотрим оба варианта подробнее.

Конечно, кет сомнения, что объекты программного обеспечения являются скорее математическими разработками, чем техническими. И тем не менее, можно привести достаточно примеров, когда новизна и изобретательский уровень технического решения возникают именно благодаря математическим методам.

Такова, например, новизна накапливающего сумматора с параллельным переносом по сравнению с такими же сумматором, но и последующим переносом, где в принципе новое математической действие - параллельный перенос - диктует техническую реализацию соединений известных узлов сумматора /9/. С другой же стороны, во многих случаях вообще невозможно провести четкую грань между математикой и электроникой, как, например, в автоматизированных системах управления /45/ или при синтезировании логических вычислительных устройств методами математической логики и т.я./9/.

А. Хубер /325/ указывает, что «электронные средства ЭВМ и программное обеспечение в отдельности - это «спящая работоспособность». Только подача программы в ЭВМ «пробуждает» в ней работоспособность».

С ним перекликается Г. Колле /389/, утверждая, что «патентоспособность способа не зависит от средств, которыми он выполняется. Он может управляться автоматически, но также и человеком, которой задает технический режим, следит, управляет и кончает его. Оба метода охватывают область охраны способа и являются патентоспособными”.

В СССР Разъяснением № 4 Государственного комитета СМ СССР по делам изобретений и открытий о? 13 ноября 1975г. /8I/ была узаконена защита по изобретательскому праву определенных категорий объектов программного обеспечения ЭВМ, реализованных в технических устройствах и способах управления процессами:

«Из числа объектов вычислительной техники изобретениями могут быть признаны:

а) устройства, характеризуемые конструктивными признаками, в том числе такими конструктивными признаке-ми, наличие которых определяется особенностями алгоритма, обуславливающего организацию и распределение ресурсов ЭВМ;

6) способы, характеризуемые выполнением в определенной последовательности ряда действий над материальными носителями информации с помощью материальных объектов.

Под материальными носителями информации понимается объекты, на которых зафиксирована информации (магнитные ленты, магнитные диски и т. д.) » /81/.

Примерно ту же мысль высказывают Р. Остерланд и Р.Цаймер /507/, когда говорят, что при патентование объектов программного обеспечения ЭВМ «...в пунктах патентной формулы математические понятия записывается в технической терминологии».

Тактим образом, многие авторы усматривает в программном обеспечении реально патентоспособные объекты. Подытоживая эту точку зрения, Г.Колле /389/ указывает, что программа 8ВМ в качестве патентоспособного объекта характеризуется:

“1) как способ для использования устройства обработки данных, которое характеризуется последовательностью изменений состояний своих составных структурных элементов;

в качестве комбинации «программа-устройство» для обработки данных, причем программа здесь предстает в виде материального объекта в форме перфокарт, перфолент или магнитных лент;

в качестве специальной машины, построенной особым образом, и которая с помощью программы может переводиться в различные временные состояния;

в качестве материального воплощения в памяти ЭВМ;

в качестве средства управления ЭВМ в форме перфокарт, перфолент, магнитных лент и т.д.;

в качестве способа переключения цепей;

в качестве собственно основополагающего алгоритмического способа или принципа”.

Таким образом, можно утверждать, что некоторые категории наиболее оригинальных объектов программного обеспечения, выполненные на уровне изобретений, ухе сейчас, по существующим нормам патентного (изобретательского) права большинства стран, могут быть признаны патентоспособными. При этом следует обратить внимание на необходимость особо тщательного и даже искусного оформления заявочных материалов в соответствии с критериями той или иной страны. Нет сомнения, что это будет лишь небольшая часть (по предположениям Консультативной группы ВОИС /88,398,459/ не более 1% всех созданных объектов программного обеспечения ЭВМ), но зато наиболее ценных и эффективных объектов программного обеспечения ЭВМ.

Система таких патентов и авторских свидетельств уже работает. В одних странах более, в других - менее активно. Имеются

страны, патентные ведомства которых в своих законодательных актах однозначно объявили алгоритмы и программы непатентоспособными объектами (Австрия, Швейцария, Франция и др.).

С другой же стороны, учитывая специфику объекта охраны, можно вообще отказаться от критерия «техническое решение задачи», заменив его, например, критерием «программное решение задачи» или чем-то аналогичным. Б изобретательском праве известны и другие объекты, для которых, с учетом их специфики, необязательны все вышеуказанные критерии изобретения (штамм микроорганизма, применение известного объекта по новому назначению). И в данном случае первичным должен быть вопрос об охраноспособности, а вторичным - подбор критериев для данного вида объекта.

В дальнейшем для объектов программного обеспечения ЭВМ охрана изобретательским (патентным) правом с введением дополнений в нормативные акты и в перечень объектов охраны возможна в следующих вариантах:

а) в качестве изобретения (по-видимому, небольшая часть объектов программного обеспечения ЭВМ);

б) наряду с существующими объектами промышленной собственности - открытием, изобретением, промышленным образцом, товарным знаком - признать в качестве еще одного объекта промышленной собственности и программное обеспечение ЭВМ;

в) наряду с существующими объектами охраны по изобретательскому праву устройством, способом, веществом» применением, штаммом микроорганизма - признать в качестве еще

одного самостоятельного объекта изобретения и программное обеспечение ЭВМ;

г) наряду с существующими объектами охраны гю изобретательскому праву, приравненными по правовому статусу к изобретениям, - новыми сортами и гибридами сельскохозяйственных культур, породами сельскохозяйственных животных и птиц и пр., - приравнять в правовом отношении к изобретениям и программное обеспечение SDM. Во всех этих случаях, независимо от избранного варианта, должен быть разработан свод норм и предписаний специально для данного типа объекта - программного обеспечения ЭВМ. Очевидно, что тогда было бы целесообразно до новой системе охранять не только алгоритмы и программы, но весь комплекс объектов программного обеспечения (алгоритмы, программы, инструкции, описания программ и пр. вспомогательный материал). Но при этом также очевидно, что соответствующий вспомогательный материал существует только вместе с основными объектами - алгоритмом и/или программой. Вспомогательный материал также не может обладать ни новизной, ни положительным эффектом, а если обладает, то они задаются тем алгоритмом или программой, ради которого они созданы.

Поэтому создаваемая система могла бы предусмотреть независимую охрану алгоритмов и программ, а также независимую охрану всего комплекса объектов, причем вспомогательный материал мог бы охраняться только вместе с соответствующим алгоритмом и/или программой.

Независимая охрана вспомогательного материала, по-видимому, долена относиться к компетенции авторского права (в случае его публикации).

Какой бы из этих путей ни был избран, он должен предусматривать эффективную защиту на уровне изобретательского (патентного) права и систему вознаграждения разработчикам.

Создание эффективной системы защиты для объектов программного обеспечения ЭВМ на уровне изобретательской (патентной) защиты имеет большое научно-техническое и народнохозяйственное значение.

Такая система создает предпосылки для выделения из огромного массива объектов программного обеспечения ЭВМ истинно новых, оригинальных и эффективных разработок, признанных таковыми официальной государственной экспертизой;

благодаря довольно хорошо налаженной и систематизированной систем» патентной информации в ее составе возникла бы подсистема информационного поиска программного обеспечения, объем информации которой был бы значительно больше, а сама она бала бы содержательнее любой другой существующей в настоящее время информационной системы по программному обеспечению ЭВМ;

были бы созданы предпосылки для широкого обмена (на лицензионных или других возмездных началах) объектов программного обеспечения ЭВМ на основании объективных исходных данных, что значительно уменьшило бы параллелизм в создании программного обеспечения;

это позволило бы дать объективную оценку результатам работы и квалификации программистов;

это содействовало бы стандартизации средств, методов и продуктов программирования;

поскольку речь идет об эффективных и не требующих больших дополнительных расходов при их применении объектах программного обеспечения, их использование дало бы значительную экономию машинного времени и человеческих ресурсов программистов;

это создало бы систему морального и материального стимулирования программистов, имеющую свой определенный правовой регламент;

стимулировало бы специалистов повышать свою квалификацию;

позволило бы выявить наиболее авторитетные организации – производители программного обеспечения ЭВМ;

создало бы твердую основу для международного сотрудничества и для лицензионных сделок в области программного обеспечения ЭВМ;

значительно облегчило бы работу вновь создаваемых вычислительных центров к способствовало бы росту квалифицированных кадров программистов, так как их работа базировалась бы лишь на отобранных экспертизой из общей рутинней массой действительно эффективных и поучительных объектах программного обеспечения ЭВМ.

 Программное обеспечение ЭВМ как результат интеллектуального творчества высокого уровня, с одной стороны, и дорогостоящий товарный продукт, с другой, заслуживает того, чтобы иметь свою эффективную систему защиты.